Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX PR 2017/XXXXX-2 - Decisão Monocrática

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RECURSO ESPECIAL Nº 1.667.820 - PR (2017/XXXXX-2)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : WANER ROGERIO DA LUZ LABIGALINI

ADVOGADOS : GABRIEL BERTIN DE ALMEIDA - PR024837 CLAUDIA DA ROCHA - PR084637

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PEDIDO PREJUDICADO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. NULIDADE. INVERSÃO NA ORDEM DOS ATOS DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. PRECEDENTES. CRIME IMPOSSÍVEL. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por WAGNER ROGERIO DA

LUZ LABIGALINI , com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c , da

Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal Regional

Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 392):

"PENAL E PROCESSO PENAL. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. ARTIGOS 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. NULIDADES NÃO RECONHECIDAS. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

1. Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

2. Constatada a aptidão do documento para ludibriar terceiros, não há falar em crime impossível.

3. Comprovados a materialidade, a autoria e o agir doloso, e em se tratando de fato típico, ilícito e presente a culpabilidade do agente, mantém-se a condenação do acusado pela prática do delito previsto no art. 304, combinado com o art. 297, ambos do Código Penal.

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4. Apelação criminal desprovida."

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta a violação dos arts. 159, § 3º, 160, 400 e 571, II, todos do Código de Processo Penal, ao argumento de que a defesa manifestou-se sobre a ocorrência de nulidades, referentes ao exame pericial e a indevida inversão da ordem do curso do processo, na oportunidade das alegações finais.

Afirma ainda ofensa ao art. 17 do Código Penal, porquanto o fato descrito na denúncia configura hipótese de crime impossível, porquanto o documento objeto da falsificação não tinha aptidão para iludir os destinatários.

Alega ainda malferimento do art. 617 do Código de Processo Penal e do art. 147 da Lei de Execução Penal, em razão da impossibilidade de execução provisória de penas restritivas de direitos.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 496-527), o recurso foi admitido na origem e os autos encaminhados a esta Corte Superior.

A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer parcial conhecimento do recurso especial (fls. 557-559).

É o relatório.

Decido.

Consta dos autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 2 (dois) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa em regime inicial aberto, pelo delito previsto no art. 304, nas penas do art. 297, ambos do Código Penal.

Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo negou provimento ao apelo da defesa, mantendo a sentença condenatória.

Inicialmente, quanto à alegada violação do art. 617 do Código de Processo Penal e do art. 147 da Lei de Execução Penal , cumpre salientar que o recurso especial está prejudicado, pois trata de matéria já submetida à apreciação

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deste eg. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 395.758/PR. Confira-se a

ementa do respectivo acórdão:

"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I - "A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal" (HC n. 126.292/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 17/5/2016).

II - Antes da guinada jurisprudencial que o HC n. 84.078/MG, não permitindo execução provisória de pena privativa de liberdade, hoje superada pelo HC n. 126.292/SP, o Pretório Excelso, bem como este Tribunal Superior, já entendia que, no caso das penas restritivas de direitos, não cabia execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal (precedentes).

III - Assim, segundo entendimento assente na Quinta Turma deste Tribunal (AgRg no REsp n. 1.618.434/MG, AREsp n. 971.249/SP), é inadmissível a execução provisória de penas restritivas de direito. Recurso provido para, reformando o v. acórdão recorrido, suspender a execução provisória das penas restritivas de direitos impostas ao paciente." (RHC 80.384/SC, Quinta Turma , de minha relatoria , DJe 07/04/2017)

No que tange à ocorrência de nulidades no processo, cumpre transcrever

os fundamentos alinhavados no v. acórdão recorrido (fls. 374-376):

"No caso concreto, a defesa postulou a realização de perícia em petição acostada em 30/07/2015 (evento 36 dos autos originários); no dia seguinte, sobreveio despacho dando vista ao MPF, que se manifestou favoravelmente na mesma data (evento 41). Em audiência realizada em 05/08/2015, foi parcialmente deferida a realização da perícia, nos seguintes termos (evento 44):

Pelo MM. Juiz foi proferida a seguinte decisão: 'I - Proceda-se a transcrição. II - Homologo o pedido de dispensa de oitiva da testemunha Lucimeire Cavalari, conforme requerido pela Defesa, deferindo em substituição a juntada de declaração abonatória (evento 43). III - Defiro em parte o pedido de perícia formulado pela Defesa, nos termos modulados pelo ilustre

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representante do Ministério Público Federal no documento constante no evento 41, pelas razões lá constantes, as quais por brevidade, ficam como parte integrante deste despacho. Assim, oficie-se ao setor de perícia da Delegacia de Polícia Federal em Londrina-PR para que efetue exame pericial para que informe se o diploma falsificado utilizado pelo denunciado consiste em uma falsificação grosseira, facilmente perceptível por terceiros em quaisquer situações, solicitando a elaboração do laudo no prazo de trinta dias, servindo-se de cópia deste termo como ofício, instruindo com o documento acautelado em secretaria. IV - Na fase do artigo 402 do Código de Pr ocesso Penal o Ministério Público Federal nada requereu. A Defesa, ao seu turno, requereu prazo de 24h para a juntada de documentos, o que foi deferido por este Juízo. V - Após, com a juntada do laudo, abra-se vista às partes para manifestação, assinalando o prazo de 03 (três)dias. VI - Em nada sendo requerido, intimem-se as partes para que apresentem suas alegações finais, no prazo de 05 (cinco) dias.' NADA MAIS, dispensando-se a colheita de assinaturas, nos moldes do artigo 291 do Provimento 17, de 15 de março de 2013 - Consolidação Normativa do Egrégio Tribunal Regional Federal. Eu, Eldrey Ary Ribeirete Pelisson, técnico Judiciário, digitei, e vai assinado eletronicamente pelo MM. Juiz Federal desta 5ª Vara Federal de Londrina-PR.

Da análise dos autos, verifica-se que a defesa, ao postular a realização de perícia, não formulou quesitos e não indicou assistente técnico, faculdade que lhe assistia a teor do art. 159, §3º, do Código de Processo Penal; em audiência, quando deferida a produção da prova, tampouco se manifestou a respeito. Apresentado o laudo, as partes foram intimadas para se manifestar em três dias; o réu limitou-se a apresentar cópias de históricos escolares (evento 62).

Vê-se que, embora o juízo de origem não tenha questionado a parte sobre o interesse em indicar assistente técnico ou apresentar quesitos, tampouco a defesa manifestou interesse em fazê-lo, não tendo formulado qualquer requerimento nesse sentido. Além de ter se mantido inerte a respeito, não discorre, em suas razões recursais, sobre os prejuízos eventualmente daí decorrentes.

Nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, nenhum ato processual será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. No caso concreto, não há qualquer nulidade a ser declarada, porquanto não evidenciados os supostos prejuízos advindos da ausência de indicação de assistente técnico e do oferecimento de quesitos.

Quanto ao conteúdo do laudo pericial, verifica-se que a defesa, oportunizada sua manifestação a respeito, não solicitou esclarecimentos nem apontou qualquer omissão, vindo a fazê-lo tão somente por ocasião da apresentação das alegações finais.

De qualquer forma, o laudo elaborado é suficiente ao fim a que se destina, atestando, expressamente, que o diploma é apto a ludibriar terceiros - aí incluídos os funcionários do CREA. A alegação de que o laudo elaborado constitui documento precário, em que se presumiu a contrafação como satisfatória devido à carência de informações oficiais, não encontra qualquer fundamento: os peritos fizeram menção à necessidade de informações da instituição de ensino para concluir

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que não se tratava de falsificação grosseira, e não para indicar a inviabilidade de analisar a qualidade da contrafação.

Vale observar que o laudo foi elaborado exatamente nos termos em que deferida a produção da prova pelo juízo de origem, ponto que tampouco constituiu objeto de insurgência pela defesa no momento adequado.

Quanto às alegações de que houve inversão da ordem do curso do processo, visto que deferida a realização de perícia após o interrogatório, último ato da instrução, e de que não foi oportunizado o exercício pleno do contraditório em relação ao laudo pericial, também não se verifica qualquer prejuízo à defesa.

Com efeito, a defesa protocolou o pedido de realização de perícia em 30/07/2015, ou seja, seis dias antes da audiência, que já se encontrava pautada desde maio; o juízo deferiu o pleito em audiência, nos termos da manifestação do MPF, tendo, desde já, assinalado prazo para que, uma vez apresentado o laudo, as partes sobre ele se manifestassem, resguardando, assim, a garantia do contraditório. Embora a realização da perícia tenha sido posterior ao interrogatório, nenhum prejuízo à defesa adveio deste fato, de modo que não há nulidade a ser reconhecida. "

Verifica-se que, no caso, para acatar a tese sustentada pelo recorrente de

que "o Recorrente não pôde participar, de maneira efetiva, da produção de prova

relevante, seja porque deferida de maneira restritiva, em benefício exclusivo do

Recorrido, seja porque produzida à margem da lei" (fl. 448), seria necessário o

revolvimento do material fático-probatório, o que não se admite na via eleita, na linha

do que dispõe a Súmula 7/STJ .

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. ART. 171, § 3º, DO CP. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A alteração das conclusões do acórdão recorrido exige reapreciação do acervo fático-probatório da demanda, o que faz incidir o óbice da Súmula 7, STJ.

2. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 546.485/MT, Quinta Turma , Rel. Min. Moura Ribeiro , DJe de 1º/9/2014).

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CAPUT, DO CP E 386, III E VII, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e absolver a recorrente por atipicidade da conduta ou por ausência de provas acerca da culpa, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Súmula nº 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 699.445/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 6/11/2015).

Outrossim, quanto à ocorrência de nulidade em razão de suposta

inversão no curso do processo, o Tribunal de origem destacou que "[e]mbora a

realização da perícia tenha sido posterior ao interrogatório, nenhum prejuízo à

defesa adveio deste fato, de modo que não há nulidade a ser reconhecida".

Tal entendimento encontra-se em consonância com a jurisprudência

desta Corte, firmada no sentido de que, uma vez ausente a demonstração de prejuízo

para a defesa, não se vislumbra a alegada nulidade dos atos processuais.

Citos os seguintes precedentes:

"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 273, §§ 1.º E 1.º-B DO CP. VIOLAÇÃO AO ART. 381, III, DO CPP. INOCORRÊNCIA. ANÁLISE DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. Não há falar em violação ao art. 381, III, do CPP quando a Corte a quo analisa todas as questões arguidas pela defesa, ainda que de maneira contrária aos seus interesses, como ocorreu in casu.

OFENSA AO ART. 5.º DA LEI N.º 9.296/96. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES QUE PRORROGARAM A QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PROVIMENTOS JUDICIAIS MOTIVADOS. EIVA INEXISTENTE.

[...]

ART. 400 DO CPP. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 11.719/2008. DESNECESSIDADE DE NOVO INTERROGATÓRIO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.

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1. Já se consolidou nesse Sodalício o entendimento segundo o qual "A Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao art. 400 do CPP, porquanto lei processual penal, aplica-se desde logo, conforme os ditames do princípio tempus regit actum, sem prejudicar, contudo, a validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, razão pela qual, já realizado o interrogatório do réu, não há obrigação de o ato ser renovado para cumprir as balizas da nova lei" (HC n. 164.420/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 25/9/2014).

2. Ainda que assim não fosse, a anulação de atos processuais significa a perda de atividades já realizadas, prejudicando as partes e o magistrado, e acarretando demora na prestação jurisdicional almejada, motivo pelo qual a legislação processual penal exige que os prejuízos decorrentes da eiva a ser reconhecida sejam concreta e efetivamente demonstrados, nos ditames do princípio pas de nullité sans grief, o que não se verificou in casu.

3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg nos EDcl no REsp XXXXX/PR, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe 20/09/2017, grifei)

"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS (AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO). INVERSÃO DA ORDEM. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DA REGRA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. CONDENAÇÃO LASTREADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO

OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento.

2. Sem prova de prejuízo ao réu, não se verifica nulidade pelo fato de seu interrogatório, mediante precatória, ter ocorrido antes da oitiva de testemunhas no feito principal (audiência de instrução). Inteligência do art. 563 do Código de Processo Penal. Registra-se que o ora paciente foi interrogado, por meio de carta precatória, na Comarca de Andradina/SP, um dia antes da realização da audiência de instrução, a qual se realizou na Comarca de Pedra Preta/MT. Tal situação processual se distingue daquela em que o interrogatório do acusado e a audiência de instrução ocorrem na mesma Comarca, o que poderia levar à renovação do interrogatório.

3. Segundo a legislação em vigor, é imprescindível, quando se trata de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido, em consonância com o princípio pas de nullité sans

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grief.

4. Malgrado este Sodalício tenha firmado o posicionamento no sentido de considerar inadmissível a prolação de édito condenatório exclusivamente com espeque em elementos de informação obtidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na espécie, porquanto a condenação do paciente amparou-se também em elementos de provas judicializadas, colhidas no âmbito do devido processo legal.

5. O mandamus se presta a sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte em coação ou ameaça à liberdade de locomoção. Não cabe nesta via estreita o revolvimento fático-probatório a ensejar a absolvição do paciente com fulcro no art. 386, VI e VII, do Código de Processo Penal, bem como o pleito de desclassificação do crime em apreço para o delito tipificado no art. 157, § 2°, I e II, c.c. art. 29, § 2°, ambos do Código Penal.

6. Habeas corpus não conhecido." (HC 340.815/MT, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 23/02/2016, grifei)

Por fim, melhor sorte não socorre ao recorrente quanto à pretensão de

ver reconhecida, ao caso, a hipótese de crime impossível.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região rejeitou a tese sob o seguinte

fundamento (fl. 384):

A defesa alega que se trata de hipótese de crime impossível, uma vez que o diploma não se prestaria a enganar os funcionários do CREA, destinatário do documento.

Sem razão, contudo.

O laudo pericial elaborado atestou que não se trata de falsificação grosseira, não sendo facilmente identificável por terceiros (evento 50):

(...) No caso ora em análise, já houve o reconhecimento que o documento questionado trata- se de diploma inautêntico, arguindo-se somente se a falsificação é grosseira a tal ponto que fosse possível percebê-la facilmente por terceiros em qualquer situação. Entretanto, se os Peritos não dispusessem dessa informação a respeito da falsidade do documento não teriam condições de afirmar categoricamente pela inautenticidade do diploma apresentado a exames, pois não dispunham de informações relacionadas às características do papel, conteúdo impresso e processo gráfico utilizados na confecção dos diplomas expedidos pela Universidade do Vale do Itajaí no ano de 2006. Dessa forma, somente após receber as informações oficiais da instituição de ensino seria possível afirmar que o diploma

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encaminhado é falso.

Sendo assim, visto que os próprios Peritos não dispunham de elementos para afirmar que o documento encaminhado se tratava de um diploma inautêntico, conclui-se que a contrafação perpetrada não pode ser considerada como grosseira, não sendo possível a terceiros identificá-la facilmente.

(...)

Além disso, a aptidão do documento para ludibriar inclusive os funcionários do CREA resta evidenciada pelo fato de ter sido necessário consultar a instituição de ensino que supostamente o havia emitido a fim de verificar sua autenticidade .

Não há falar, portanto, em crime impossível.

Infirmar as conclusões do eg. Tribunal Federal, em especial a de que a

falsificação era grosseira e não possuia potencialidade lesiva, demandaria o reexame

de fatos e provas o que é vedado pela Súmula 07/STJ .

Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. CRIME IMPOSSÍVEL. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Para alterar a conclusão a que chegou a Corte de origem quanto ao reconhecimento de crime impossível, seria necessário, revolvimento do acervo fático-probatório delineado nos autos, procedimento que encontra óbice na Súmula 7/STJ, que dispõe: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."

2. O agravante, embora condenado a pena inferior a quatro anos (i.e., 2 anos de reclusão), é reincidente e teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, em face da valoração negativa das circunstâncias judiciais, justificando-se, desse modo, a imposição do regime fechado de cumprimento.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp XXXXX/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 23/06/2017)

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CONDENATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar o decreto condenatório, ou a ensejar a absolvição, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ.

2. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgInt no REsp XXXXX/GO, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 13/06/2017)

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento

Interno do STJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe

provimento.

P. e I.

Brasília (DF), 30 de novembro de 2017.

Ministro Felix Fischer

Relator