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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 18/12/2017
Relator
Ministro JORGE MUSSI
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_420130_681f7.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 420.130 - TO (2013/0358891-8)

RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI

AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

AGRAVADO : ARMINDO DOCITEU DENARDIN

ADVOGADO : SIDNEI RODRIGUES E OUTRO(S) - PA001795A

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região que inadmitiu o seu apelo nobre.

Consta dos autos que ARMINDO DOCITEU DENARDIN foi denunciado, em razão da suposta prática dos crimes tipificados nos arts. 171, § 3º e 288 c.c com o art. 71 e 29, todos do CPB, c.c com o art. 1º, incisos V e VII da Lei n. 9.613/98 e 299 e 304, ambos do Código Penal.

Sobreveio a sentença, a partir da qual o Togado de piso desclassificou o delito imputado na incoativa para a conduta tipificada no art. 2º, inciso IV, da Lei n. 8.137/90, julgando extinta a punibilidade do agravado, em razão da prescrição da pretensão punitiva do Estado, nos termos dos arts. 107, inciso IV c.c com o art. 109, inciso V, do CP.

Inconformada, a acusação recorreu em sentido estrito, tendo o recurso sido improvido.

Em habeas corpus impetrado pela defesa do agravado contra o prosseguimento da ação penal, a Corte regional concedeu a ordem a fim de determinar seu trancamento.

Contra a decisão foi apresentado o apelo nobre, com fulcro nas alíneas "a" e "c", do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, o qual não foi admitido na origem, em razão do óbice do enunciado da Súmula 83/STJ, o que deu ensejo ao respectivo agravo.

O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo provimento do agravo e do apelo especial.

A insurgência não foi conhecida, em razão do enunciado n. 182 da Súmula deste Sodalício, decisão que foi reconsiderada por esta Relatoria em regimental interposto pela defesa.

Sustenta o órgão ministerial que não poderia ter ocorrido a desclassificação da conduta imputada ao agravado antes de encerrada a instrução processual.

Requer o acolhimento do agravo, a fim de que seja admitido e provido o recurso especial.

É o relatório.

A par dos fundamentos declinados pelo Tribunal de origem por ocasião do juízo de admissibilidade ali realizado, constata-se que, de fato, o recurso especial interposto não merece seguimento.

Isso porque verifica-se que a questão do momento adequado para a ocorrência da alteração na descrição da conduta imputada ao agravado não foi alvo de deliberação pela Corte regional que limitou-se a abordar a questão da subsunção do fato à norma para a qual foi desclassificada a conduta - art. 2º, inciso VII, da Lei n. 8.137/90, in verbis :

Superior Tribunal de Justiça

"Foi o paciente denunciado por infração aos arts. 288 e 171, § 3 , c/c os arts. 71 e 29, todos do Código Penal, c/c o art. 1 , incisos V e VII, da Lei 9.613, de 1998 (autos n.

2002.43.00.000437-5), quando os fatos se subsumem ao tipo do crime contra a ordem tributária.

A controvérsia, portanto, gira em tomo da capitulação da conduta referente à aplicação irregular de recursos do Fundo de Investimento da Amazônia - FINAM, por meio da extinta SUDAM, em projetos de incentivos fiscais.

A conduta imputada ao paciente, portanto, se subsume ao previsto no art. 2 , IV da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

Sobre o tema a 4 Turma deste Tribunal, ao julgar o Recurso em Sentido Estrito 0014538-43.2009.4.01.3900 (2009.39.00.011879-4)/PA, rei. Juiz Hilton Queiroz, assim já se posicionou:

[...]

Sem dúvida, a conduta descrita na denúncia se amolda ao delito descrito no art. 2 , IV, da Lei n. 8.137/90 e a pena prevista é de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Neste caso, a prescrição pela pena máxima em abstrato ocorre em 4 (quatro) anos (art. 109, V, do CP).

Como o crime ocorreu até 1999 (data da última liberação feita para o empreendimento) e tendo em vista que já se passaram mais de 4 (quatro) anos até a decisão que rejeitou a denúncia, verifico que ocorreu a extinção da punibilidade pela prescrição, com base na pena máxima em abstrato (art. 107, IV, do CP).

2. Ante o exposto, reconhecendo que já ocorreu a prescrição, determino o trancamento da ação penal, concedendo, assim, a ordem de habeas corpus impetrada em favor de ARMINDO DOCITEU DENARDIN (autos. 0000437-09.2002.4.01.4300)" (e-STJ fls. 278/284)

Dessa forma, verifica-se que o Tribunal a quo não examinou a suposta violação ao dispositivo legal sob o enfoque trazido pelo órgão ministerial, qual seja, no sentido de que não é possível a alteração da capitulação legal da conduta imputada ao agravado antes de finda a instrução criminal.

Assim, não tendo a tese em apreço sido debatida na instância ordinária, mostra-se inviável a pretendida análise nesta via especial ante o óbice previsto no Enunciado n. 282 da Súmula do STF, que impede o conhecimento por este Sodalício de matérias não prequestionadas.

Ressalte-se que é assente o entendimento nesta Corte no sentido de que "Não tendo sido debatida a matéria nas instâncias ordinárias sob o prisma apontado no especial, ausente se mostra o necessário prequestionamento, fazendo incidir no caso a vedação das Súmulas 282 e 356/STF." (AgRg no AREsp 760311/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA Julgado em

Superior Tribunal de Justiça

13/10/2015, DJe 05/11/2015).

A propósito:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO, FALSIDADE IDEOLÓGICA E PREVARICAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ART. 1º, INCISO XI, DO DECRETO-LEI N.º 201/1967 E ART. 89 DA LEI N.º 8.666/1993. APLICABILIDADE DO TIPO PENAL DA LEI DE LICITAÇÕES. CRITÉRIO CRONOLÓGICO. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. SUFICIÊNCIA DA PROVA PARA A CONDENAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 384 DO CPP E 89 DA LEI N.º 8.666/1993. SÚMULAS 282 E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

I - O v. acórdão reprochado está em conformidade com a jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, no conflito aparente de normas entre o tipo penal do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 e o do art. 1º, inciso XI, do Decreto-Lei n.º 201/1967, deve prevalecer a figura delitiva mais recente da Lei de Licitações.

II - Sob o pretexto de coartar suposta ofensa ao art. 155 do Código de Processo Penal, em verdade o que os ora agravantes pretendiam, por meio do recurso especial, era obter a reforma do juízo adotado pela eg. Corte de origem quanto à suficiência dos elementos de prova contidos nos autos, para supedanear a condenação, postulação essa que esbarra no óbice da Súmula 07/STJ.

III - As teses sobre a ausência de correlação entre acusação e sentença e a inexistência de comprovação do prejuízo ao erário, trazidas nas razões do recurso especial, não foram ventiladas, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem, não tendo havido oposição de embargos declaratórios, para suprir tal omissão. Assim, carecem as matérias do necessário prequestionamento, ficando esta Corte Superior impedida de apreciar tais questões, no recurso nobre, interposto pelas alíneas a ou c, do permissivo constitucional, conforme dicção das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1454369/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017)

RECURSO ESPECIAL. CRIME MILITAR. CORRUPÇÃO PASSIVA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. APROVEITAMENTO DAS PROVAS COLHIDAS PELO JUÍZO INCOMPETENTE. AUSÊNCIA DE REVALIDAÇÃO POR TERMO NOS AUTOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DEGRAVAÇÃO DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. TRANSCRIÇÕES ENTREMEADAS POR COMENTÁRIOS APÓCRIFOS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUERIMENTO DA DEFESA NÃO ACOLHIDO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO RÉU. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVANTE DO ART. 70, II, "L", DO CPM. AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE.

Superior Tribunal de Justiça

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.

[...]

5. Esse tipo de comentário não tem o condão de induzir a compreensão dos julgadores do caso, mas, simplesmente, de facilitar o entendimento do contexto sob o qual se deu o diálogo interceptado. Ainda, esse enfoque da tese defensiva não foi examinado no acórdão recorrido, o que obstaria, isoladamente, o conhecimento da matéria, ante a ausência de prequestionamento.

[...]

13. Recurso provido em parte a fim de afastar a incidência da agravante prevista no art. 70, II, "l", do Código Penal Militar e, por conseguinte, readequar a pena imposta ao réu, tornando-a definitiva em 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Determinado o envio de cópia dos autos ao Juízo da condenação para imediata execução da pena imposta.

(REsp 1422045/RJ, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017)

Ademais, é possível a alteração da capitulação jurídica do fato imputado ao acusado antes de finda a instrução, tendo em vista que "em razão das alterações promovidas pela Lei n.11.719/08, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que, quando o magistrado verificar, de plano, que a conduta narrada na inicial não se amolda ao tipo penal capitulado, por questão de economia processual e para evitar nulidades de atos processuais, poderá corrigir, desde logo, a definição jurídica aos fatos ali narrados ". (REsp 1069151/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 02/09/2013)

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIME DE CONCUSSÃO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. MEMBRO DO MPF. ART. 29 DO ADCT C/C ART. 83 DA LEI 8.906/1994. DIREITO DE ADVOGAR. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO. REJEIÇÃO LIMINAR. PRINCÍPIOS DA OBRIGATORIEDADE E DA DIVISIBILIDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. VÍCIOS EM PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS. NÃO REPERCUSSÃO NA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DE INSTÂNCIAS. ART. 6º DA LEI 8.038/1990. PRESENÇA DE MEROS INDÍCIOS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.

1. Trata-se de denúncia oferecida pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral da República contra Subprocurador-Geral da República. A síntese da imputação, capitulada no art. 316 do CP (crime de concussão), é a seguinte: a) o denunciado, valendo-se ilicitamente de seu cargo e de sua função como Membro da 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, exigiu, com vontade e consciência, no período compreendido entre 31.7.2003 e 15.9.2003, em benefício próprio e de terceiros, vantagens indevidas, de natureza pecuniária, da empresa Real Engenharia Ltda; b) à época, mantinha relação contratual com essa empresa, na condição de promitente comprador de unidade autônoma de empreendimento imobiliário intitulado

Superior Tribunal de Justiça

Edifício Real Park, situado na EQN 412/413, Bloco A, Brasília/DF; c) as vantagens indevidas seriam: c.1) isenção de pagamento de emolumentos cartorários no valor de R$ 364,21 (trezentos e sessenta e quatro reais e vinte e um centavos), relativos a registro da instituição e convenção de condomínio do empreendimento imobiliário; e c.2) não pagamento dos emolumentos cartorários referentes à lavratura de novo contrato sob a modalidade de instrumento público de compra e venda, com alienação fiduciária, das unidades do edifício; e d) o denunciado instaurou e efetivamente conduziu o procedimento administrativo que serviu como instrumento para a veiculação das exigências.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA

2. Está comprovado que o autor, mesmo sendo Membro do Ministério Público, tem a prerrogativa disposta no art. 29 do ADCT e, nos termos do art. 83 da Lei 8.906/1994, tem o direito de advogar, de uma forma geral, visto que comprovou sua inscrição ativa na OAB/DF (fl. 3007). A questão é saber se é aplicável ao caso o inc. I do art. 30 do Estatuto da Ordem, segundo o qual são impedidos de exercer advocacia "os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora".

[...]

CAPITULAÇÃO EFETIVADA PELO MPF: DESCLASSIFICAÇÃO EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS

32. Sabe-se que a jurisprudência atual do STJ até já admite em hipóteses excepcionais a alteração, no momento de recebimento da inicial acusatória, da capitulação dada pelo Parquet aos fatos narrados na denúncia. Contudo, isso só ocorre em situações nas quais se evidencia visível excesso de acusação. Sobre a matéria, os seguintes precedentes: a) HC 101.919/MG, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 17.2.2009, DJe 23.3.2009; e b) REsp 1.069.151/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 6.8.2013, DJe 2.9.2013.

33. No caso, como já demonstrado em tópicos anteriores, os elementos descritos no tipo do art. 316 do CP apresentam o devido embasamento probatório, de tal maneira que a capitulação jurídica do Parquet deve prevalecer neste instante.

34. Assim sendo, eventual desclassificação para o delito de prevaricação, que já estaria prescrito, deve ser analisada em momento oportuno, após a instrução processual.

CONCLUSÃO 35. Voto pelo recebimento da denúncia.

(APn 733/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2015, DJe 04/08/2015)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO.

EXCESSO DE ACUSAÇÃO. ATIPICIDADE RELATIVA QUANTO AO CRIME DE CALÚNIA. PREVARICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DECLARAÇÕES QUE NÃO INDICAM NO QUE CONSISTIRIA A SATISFAÇÃO DO INTERESSE OU SENTIMENTO PESSOAL.

FLAGRANTE ILEGALIDADE. REFLEXOS JURÍDICOS IMEDIATOS. DESCLASSIFICAÇÃO. DIFAMAÇÃO. ATIPICIDADE NÃO VERIFICADA DE PLANO.

Superior Tribunal de Justiça

INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES QUE AUTORIZAM A PREMATURA INTERRUPÇÃO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN IUDICIO.

I - Não há vedação a que se altere a capitulação do fato conferida pela exordial acusatória, nos casos em que é flagrante que a conduta descrita não se amolda ao tipo penal indicado na denúncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele aparentemente cometido possuem gravidade completamente diversas, com reflexos jurídicos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipóteses, é patente o excesso de acusação.

[...]

Ordem parcialmente concedida.

(HC 101.919/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 23/03/2009)

Dessa forma, a desclassificação para reconhecimento da evidente prescrição da pretensão punitiva não implica violação ao devido processo legal, antes economia processual e célere prestação jurisdicional, uma vez que é pacífico o entendimento desta Corte Superior acerca da capitulação da conduta no art. 2º da Lei n. 8.137/90.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM HABEAS CORPUS. PLEITO DE READEQUAÇÃO TÍPICA. EXAME QUE NÃO DEMANDA REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA EM HABEAS CORPUS PELO TRIBUNAL A QUO. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

2. É possível a readequação típica antes da prolação da sentença, se houver possibilidade de reconhecimento da prescrição ou de outros temas relevantes e urgentes.

3. Entre outras alegações, sustentou o recorrente que a conduta consistente na obtenção fraudulenta de recursos junto à Sudam não se amolda ao tipo penal previsto no art. 171, § 3º do CP, senão ao crime contra a ordem tributária versado na Lei 8137/90, que a doutrina passou a denominar de desvio de incentivo fiscal. Em situações análogas, essa Corte analisou o enquadramento típico referido, em sede de habeas corpus, daí a conclusão de que tal exame não demanda reexame fático-probatório, não havendo óbice à análise do tema pelo Tribunal a quo.

4. Decisão mantida pelo seus próprios fundamentos para determinar que o Tribunal Regional Federal da 1º Região aprecie a questão relativa à pertinência da adequação típica, como entender de direito, sem revaloração da prova.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RHC 77.211/AP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016)

Documento: 79355577 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 18/12/2017 Página 6 de 7

Superior Tribunal de Justiça

Dessa forma, a decisão impugnada encontra-se em harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, incidindo in casu o enunciado n. 83/STJ, o que prejudica o conhecimento da recurso especial pela divergência.

Por tais razões, não conheço do agravo em recurso especial , nos termos do artigo artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Publique-se.

Cientifique-se o Ministério Público Federal.

Brasília (DF), 13 de dezembro de 2017.

MINISTRO JORGE MUSSI

Relator

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