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17 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 19/12/2017
Julgamento
12 de Dezembro de 2017
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_351239_9cf72.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_351239_b2af1.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_351239_7e7ea.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Nº 7
HABEAS CORPUS Nº 351.239 - AM (2016⁄0065896-6)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO
ADVOGADO : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO (S) - AM007613
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS
PACIENTE : MAURICIO MONTEIRO DA SILVA (PRESO)
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA INTIMADA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. APLICAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. APELO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO DA EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS . NÃO OCORRÊNCIA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A discussão acerca da alegada ausência de intimação pessoal do paciente da sentença condenatória não foi debatida no Tribunal de origem, motivo pelo qual não pode esta Corte Superior examinar a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
3. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.
4. Hipótese em que se alega nulidade decorrente da ausência de intimação pessoal do réu acerca do teor do acórdão da apelação. O art. 392, I, do CPP refere-se à sentença, não se aplicando extensivamente ao julgamento de apelação.
5. "A jurisprudência firmada por esta Corte Superior de Justiça dispensa a intimação pessoal do réu do acórdão que julga a apelação, sendo suficiente a intimação pelo órgão oficial de imprensa, no caso de estar assistido por advogado constituído" (HC 353.449⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄8⁄2016, DJe 30⁄8⁄2016), o que ocorreu no caso em exame.
6. A não interposição de recurso aos Tribunais Superiores pela Defensoria Pública não é causa de nulidade do processo, por violação do exercício da ampla defesa, por vigorar em nosso ordenamento jurídico, no âmbito dos recursos, o princípio da voluntariedade, aplicável, também, a este órgão.
7. "A jurisprudência desta Corte firmou compreensão no sentido de que, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput , do Código de Processo Penal, não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer" (RHC 22.218⁄RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 13⁄10⁄2008).
8. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus , desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.
9. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
10. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a grande quantidade de droga apreendida (1.918,8 g de cocaína) para fixar as penas-bases, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes, respectivamente, em 2⁄5 e 1⁄3 acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
11. Writ não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 12 de dezembro de 2017 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator
HABEAS CORPUS Nº 351.239 - AM (2016⁄0065896-6)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO
ADVOGADO : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO (S) - AM007613
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS
PACIENTE : MAURICIO MONTEIRO DA SILVA (PRESO)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de medida liminar, impetrado em favor de MAURICIO MONTEIRO DA SILVA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas.
Consta dos autos que o Juízo do primeiro grau condenou o paciente às penas de 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.363 dias-multa, por incurso nos arts. 33, caput , e 35, caput , c⁄c 40, VI, da Lei n. 11.343⁄2006 (e-STJ, fls. 67-76).
Interposta apelação pela defesa, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso, apenas "para desconsiderar as circunstâncias judiciais da personalidade do agente e das consequências do crime, porém mantendo-se o sopesamento da pena nos moldes da sentença condenatória" (e-STJ, fls. 821-840).
Neste writ , os impetrantes alegam que "incrivelmente o Paciente NUNCA fora intimado pessoalmente da sentença condenatória expedida em seu desfavor" (e-STJ, fl. 1).
Sustentam que o advogado constituído pelo paciente, após ser intimado várias vezes, tanto por edital como pessoalmente, deixou de apresentar razões de apelação. Informam, ainda, que, "designada defensora pública, a qual nunca o viu, não pediu sua absolvição e, conquanto tenha apresentado ótimas razões perante o Tribunal de Justiça, intimada pessoalmente, não interpôs recurso especial visando o redimensionamento da pena do Paciente" (e-STJ, fl. 2).
Asseveram que "o prejuízo é evidente na medida em que a dosimetria da pena inobservou o disposto no artigo 59 do Código Penal e o art. 42 da Lei de Drogas", além de que o TJAM, apesar de reconhecer"expressamente a inidoneidades de 3 das circunstâncias judiciais utilizadas mas, inexplicavelmente, manteve a mesma pena ao Paciente, incorrendo em reformatio in pejus , já que, ao reconhecer a improcedência de vários elementos que justificaram a majoração da pena pelo Juiz prolator da sentença, deveria, por decorrência lógica, automaticamente reduzir a reprimenda, salvo se houvesse alguma vedação legal, o que não é o caso dos autos" (e-STJ, fl. 2).
Requerem, assim, a concessão da ordem para que seja anulado o processo. Subsidiariamente, pleiteiam o redimensionamento da pena.
O pedido de medida liminar foi indeferido (e-STJ, fl. 855).
Informações prestadas (e-STJ, fls. 866-889).
O Ministério Público Federal opinou "pelo conhecimento parcial e concessão parcial do mandamus " (e-STJ, fls. 893-896).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 351.239 - AM (2016⁄0065896-6)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO
ADVOGADO : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO (S) - AM007613
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS
PACIENTE : MAURICIO MONTEIRO DA SILVA (PRESO)
EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA SENTENÇA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO. INTIMAÇÃO PESSOAL DO ACÓRDÃO. DESNECESSIDADE. DEFENSORIA PÚBLICA INTIMADA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. APLICAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. APELO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO DA EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS . NÃO OCORRÊNCIA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. A discussão acerca da alegada ausência de intimação pessoal do paciente da sentença condenatória não foi debatida no Tribunal de origem, motivo pelo qual não pode esta Corte Superior examinar a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
3. Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.
4. Hipótese em que se alega nulidade decorrente da ausência de intimação pessoal do réu acerca do teor do acórdão da apelação. O art. 392, I, do CPP refere-se à sentença, não se aplicando extensivamente ao julgamento de apelação.
5. "A jurisprudência firmada por esta Corte Superior de Justiça dispensa a intimação pessoal do réu do acórdão que julga a apelação, sendo suficiente a intimação pelo órgão oficial de imprensa, no caso de estar assistido por advogado constituído" (HC 353.449⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄8⁄2016, DJe 30⁄8⁄2016), o que ocorreu no caso em exame.
6. A não interposição de recurso aos Tribunais Superiores pela Defensoria Pública não é causa de nulidade do processo, por violação do exercício da ampla defesa, por vigorar em nosso ordenamento jurídico, no âmbito dos recursos, o princípio da voluntariedade, aplicável, também, a este órgão.
7. "A jurisprudência desta Corte firmou compreensão no sentido de que, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput , do Código de Processo Penal, não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer" (RHC 22.218⁄RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 13⁄10⁄2008).
8. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus , desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu.
9. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
10. Hipótese em que as instâncias antecedentes, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a grande quantidade de droga apreendida (1.918,8 g de cocaína) para fixar as penas-bases, pelos delitos de tráfico e de associação para o tráfico de entorpecentes, respectivamente, em 2⁄5 e 1⁄3 acima do mínimo legalmente previsto, o que não se mostra desproporcional.
11. Writ não conhecido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Nesse contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa a fim de verificar eventual constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem, de ofício.
De início, verifica-se que a discussão acerca da alegada ausência de intimação pessoal do paciente da sentença condenatória não foi debatida no Tribunal de origem.
Assim, o ato supostamente coator não foi praticado pelo Tribunal a quo , motivo pelo qual não pode esta Corte Superior examinar a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES À SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU E DO DEFENSOR CONSTITUÍDO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO . SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A matéria debatida neste writ – nulidade dos atos posteriores à sentença por ausência de intimação do réu e do seu defensor constituído nos autos da sentença condenatória –, ainda que de ordem pública, não foi, em nenhum momento, objeto de exame pelas instâncias ordinárias, até porque nem sequer foi abordada na apelação interposta pela Defensoria Pública, razão pela qual não pode ser originariamente conhecida no âmbito desta Corte Superior de Justiça (art. 105, II, a, da Constituição Federal), sob pena de indevida supressão de instância.
2. É cabível a análise, em habeas corpus, da questão suscitada perante a Corte estadual e aqui reiterada, qual seja, a almejada intimação pessoal da sentença condenatória (ou na pessoa do seu defensor, caso solto o réu), visto que essa matéria não requer análise de controvérsia factual nem demanda produção de provas.
3. Agravo regimental não provido."
(AgRg no HC 71.499⁄DF, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄9⁄2015, DJe 9⁄10⁄2015).
Conforme reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o prequestionamento das teses jurídicas constitui requisito de admissibilidade da via, inclusive em se tratando de matérias de ordem pública, sob pena de incidir em indevida supressão de instância e violação da competência constitucionalmente definida para esta Corte.
Nesse diapasão:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS . PRETENSÃO DE NULIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS POSTERIORES À SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU E DO DEFENSOR CONSTITUÍDO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATÉRIA NÃO CONHECIDA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A matéria debatida neste writ - nulidade dos atos posteriores à sentença por ausência de intimação do réu e do seu defensor constituído nos autos da sentença condenatória -, ainda que de ordem pública, não foi, em nenhum momento, objeto de exame pelas instâncias ordinárias, até porque nem sequer foi abordada na apelação interposta pela Defensoria Pública, razão pela qual não pode ser originariamente conhecida no âmbito desta Corte Superior de Justiça (art. 105, II, a, da Constituição Federal), sob pena de indevida supressão de instância.
2. É cabível a análise, em habeas corpus, da questão suscitada perante a Corte estadual e aqui reiterada, qual seja, a almejada intimação pessoal da sentença condenatória (ou na pessoa do seu defensor, caso solto o réu), visto que essa matéria não requer análise de controvérsia factual nem demanda produção de provas.
3. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC 71.499⁄DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 09⁄10⁄2015).
"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.PARTICIPAÇÃO DE MENOR. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA, NULIDADE DAS PROVAS E CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELA CORTE DE ORIGEM NO ACÓRDÃO COMBATIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. GRAVIDADE. POTENCIALIDADE LESIVA DAS INFRAÇÕES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA FUNDAMENTADA E NECESSÁRIA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. COAÇÃO ILEGAL NÃO DEMONSTRADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. O STF passou a não mais admitir o manejo do habeas corpus originário em substituição ao recurso ordinário cabível, entendimento que foi aqui adotado, ressalvados os casos de flagrante ilegalidade, quando a ordem poderá ser concedida de ofício.2. Inviável a apreciação, diretamente por esta Corte Superior de Justiça, dada a sua incompetência para tanto e sob pena de incidir-se em indevida supressão de instância, da aventada nulidade das provas produzidas, do alegado excesso de prazo para a custódia cautelar, bem como da desnecessidade da constrição em razão da classificação equivocada da conduta imputada ao paciente - uma vez que este seria mero usuário de drogas -, tendo em vista que tais questões não foram analisadas pelo Tribunal impetrado no aresto combatido.
[...]
6. Habeas corpus não conhecido."(HC 318.623⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 28⁄05⁄2015).
Já no que tange à aventada nulidade decorrente da ausência de intimação pessoal do réu acerca do teor do acórdão da apelação, vale destacar que, nos termos do art. 392, I, do CPP, se o réu estiver preso, a sua intimação da sentença condenatória será feita pessoalmente. Portanto, o mencionado dispositivo refere-se à sentença, não se aplicando extensivamente ao julgamento de apelação.
Com efeito, "a jurisprudência firmada por esta Corte Superior de Justiça dispensa a intimação pessoal do réu do acórdão que julga a apelação, sendo suficiente a intimação pelo órgão oficial de imprensa, no caso de estar assistido por advogado constituído" (HC 353.449⁄SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18⁄8⁄2016, DJe 30⁄8⁄2016). Tal providência restou cumprida, conforme se observa na certidão de fl. 846 (e-STJ).
Ilustrativamente:
" HABEAS CORPUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU DO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO QUE CONFIRMA CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NULIDADE AUSENTE. INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. OPÇÃO POR NÃO INTERPOR RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. ORDEM DENEGADA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a posição sedimentada pelo Supremo Tribunal Federal, uniformizou o entendimento no sentido de ser inadmissível o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. Nesse contexto, não há falar em conhecimento do presente writ , que foi impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, considerando que a impetração é anterior a mudança de entendimento das Cortes Superiores, passo a verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão de ordem de ofício.2. Não se exige a intimação pessoal do réu do acórdão que confirma a sentença condenatória. O art. 392 do Código de Processo Penal refere-se às decisões de primeiro grau, não sendo aplicável no caso de acórdão de apelação.
3. Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte Superior, a falta de interposição de recurso aos Tribunais Superiores pela Defensoria Pública, por si só, não é causa de nulidade do processo, por violação do exercício da ampla defesa.
Ordem denegada." (HC 217.912⁄PE, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, QUINTA TURMA, DJe 17⁄10⁄2017).
Outrossim, a não interposição de recurso aos Tribunais Superiores pela Defensoria Pública não é causa de nulidade do processo, por violação do exercício da ampla defesa, por vigorar em nosso ordenamento jurídico, no âmbito dos recursos, o princípio da voluntariedade, aplicável, também, a este órgão.
Vale dizer: "a jurisprudência desta Corte firmou compreensão no sentido de que, em face da regra processual da voluntariedade dos recursos, insculpida no art. 574, caput , do Código de Processo Penal, não está obrigado o defensor público ou dativo, devidamente intimado, a recorrer" (RHC 22.218⁄RN, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 13⁄10⁄2008).
A corroborar tal entendimento:
" HABEAS CORPUS . WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. NULIDADE ABSOLUTA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.
1. À luz do disposto no art. 105, I, II e III, da Constituição Federal, esta Corte de Justiça e o Supremo Tribunal Federal não vêm mais admitindo a utilização do habeas corpus como substituto de recurso ordinário, tampouco de recurso especial, nem como sucedâneo da revisão criminal, sob pena de se frustrar a celeridade e desvirtuar a essência desse instrumento constitucional.
2. Entretanto, uma vez constatada a existência de ilegalidade flagrante, nada impede a atuação desta Corte, deferindo ordem de ofício, como forma de coarctar o constrangimento ilegal, situação inocorrente na espécie.
3. Segundo a Súmula 523 do STF, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
4. No caso, não se pode acolher a alegação de ausência de defesa quando o paciente esteve todo tempo assistido por defensor dativo, que se preocupou em interpor recurso em sentido estrito da sentença de pronúncia, participou do Plenário do Júri, manejando, em seguida, recurso de apelação.
5. A ausência de recursos, mesmo quando cabíveis, não pode ser interpretada como causa de nulidade dos processos, ante o princípio da voluntariedade. Igualmente, não se pode aceitar a tese de nulidade para os casos em que houve a interposição de recurso, mas este deixou de ser admitido por ausência de um dos requisitos essenciais (como no caso, em que o recurso em sentido estrito não foi conhecido por ser intempestivo).
6. Ademais, não se vislumbra prejuízo na ausência de oitiva de suposta testemunha essencial da defesa se tal testemunha sequer foi arrolada para depor.
7. As nulidades aqui vergastadas não foram suscitadas no momento oportuno, o que enseja evidente preclusão, afastando a possibilidade de que sejam reconhecidas na presente via, notadamente após ter se operado o trânsito em julgado da condenação.
8. Habeas Corpus não conhecido." (HC 235.210⁄MT, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 4⁄10⁄2013).
"PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACÓRDÃO QUE MANTEVE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRINCÍPIO DA VOLUNTARIEDADE RECURSAL. APLICAÇÃO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DESEJO DE RECORRER. MANIFESTAÇÃO APÓS TRÂNSITO EM JULGADO. REABERTURA DE PRAZO RECURSAL. INDEFERIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AUSÊNCIA.
1. Explicitado na decisão impugnada, com lastro em precedentes desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, que a falta de interposição de recurso pelo defensor, quer constituído, quer dativo, não nulifica o processo por violação ao primado da ampla defesa, a teor do que preconiza o princípio da voluntariedade recursal, estampado no art. 574 do CPP.
2. Hipótese em que defensor público, devidamente intimado de acórdão que manteve a condenação do paciente pelo delito do art. 157, § 2º, II, do CP, deixou de recorrer às instâncias superiores, postura que, à luz do referido princípio, não implica nulidade do processo.
3. A manifestação da parte externando seu desejo de recorrer às instâncias superiores, após alcançado o julgado pela preclusão máxima, não tem o condão de desqualificar o trânsito em julgado já operado, muito menos promover a reabertura de prazo recursal, porquanto de nulidade não se cuida, devendo o defensor constituído receber o feito no estado em que se encontra, como declinado na decisão que ensejou a impetração.
4. Agravo regimental desprovido". (AgRg no HC 320.970⁄RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 19⁄5⁄2015).
No que concerne à dosimetria, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo do paciente, para afastar as circunstâncias judiciais da personalidade do agente e das consequências do crime, porém manteve o quantum da pena imposta na sentença condenatória.
Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus , desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10⁄11⁄2016, DJe 18⁄11⁄2016; HC 349015⁄SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2⁄5⁄2016).
Convém anotar, por oportuno, que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria da pena .
Segundo estabelece o art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
Na hipótese, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a grande quantidade do entorpecente apreendido – 1.918,8 g de cocaína – para elevar as penas-base, pelo delito de tráfico e de associação para o tráfico, em 2⁄5 e 1⁄3 acima do mínimo legal, respectivamente.
Tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes , e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos) e de associação para o tráfico de entorpecentes (3 a 10 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pelas instâncias ordinárias, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. ARTS. 33 E 35, CAPUT , DA LEI N. 11.343⁄2006. PLEITO ABSOLUTÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. MODIFICAÇÃO QUE IMPLICA REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄2006. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
[...]
2. A dosimetria da pena somente pode ser reexaminada no especial quando verificado, de plano, erro ou ilegalidade na fixação da reprimenda, o que não ocorre nestes autos.
3. A natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006.
Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 1005975⁄AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 4⁄5⁄2017, DJe 17⁄5⁄2017);
" HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL TOTAL DE 20 ANOS DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO. PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE ELEVADA E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DE ACORDO COM O PRIMADO DA PROPORCIONALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343⁄2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
- Consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343⁄2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
- Inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na primeira fase da dosimetria, uma vez que as penas-base do paciente afastaram-se o dobro do mínimo legal com lastro na elevada quantidade e na nocividade da droga apreendida, qual seja, quase 45kg de cocaína, argumento válido para tal fim, pois em consonância ao mencionado art. 42 da Lei n. 11.343⁄2006, que assenta justamente a preponderância da quantidade⁄nocividade da droga como circunstância judicial.
- Assim, em respeito à discricionariedade vinculada do julgador, entendo que devem ser mantidas as penas-base aplicadas - 10 anos para o delito de tráfico; e 6 anos, para o de associação para o tráfico -, pois proporcionais à gravidade concreta dos crimes e à variação das penas abstratamente cominadas aos tipos penais violados, quais sejam, 5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão.
- Habeas corpus não conhecido."
(HC 310.771⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17⁄11⁄2016, DJe 28⁄11⁄2016).
Desse modo, não se verifica ilegalidade apta a justificar a concessão da ordem por esta Corte.
Ante o exposto, não conheço do writ .
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2016⁄0065896-6
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 351.239 ⁄ AM
Números Origem: 001102116416 02116416420108040001 1102116416 2116416420108040001
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 12⁄12⁄2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSE ADONIS CALLOU DE ARAUJO SA
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO
ADVOGADO : DIEGO MARCELO PADILHA GONÇALVES E OUTRO (S) - AM007613
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS
PACIENTE : MAURICIO MONTEIRO DA SILVA (PRESO)
CORRÉU : FABRICIO SILVA DOS SANTOS
CORRÉU : CARLOS JOSÉ DA SILVA CHAVES
CORRÉU : CARLEILSON FREITAS DO NASCIMENTO
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1667597 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 19/12/2017
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/533527640/habeas-corpus-hc-351239-am-2016-0065896-6/inteiro-teor-533527650

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