jusbrasil.com.br
24 de Agosto de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1203079 MG 2017/0291794-9

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Processo
AREsp 1203079 MG 2017/0291794-9
Publicação
DJ 16/02/2018
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.203.079 - MG (2017/0291794-9) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA AGRAVANTE : ULISSES DA SILVA FRANCISCO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 59 E 121, , AMBOS DO CP. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAS FAVORÁVEIS E APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por ULISSES DA SILVA FRANCISCO, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ementado verbis (fl. 425): "APELAÇÃO CRIMINAL - JÚRI - HOMICÍDIO TENTADO - FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA EM FACE À CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 121, § 1º, DO CPB - DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ - DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA - QUANTUM DE REDUÇÃO DA PENA RELATIVO À TENTATIVA - FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) - ITER CRIMINIS PERCORRIDO - ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - POSSIBILIDADE. - Reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, § 1º, do CPB, tem o Juiz discricionariedade para eleger o quantum da redução a ser estabelecido, devendo sempre expor a motivação de sua decisão, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, como ocorreu in casu. - O patamar de redução da pena pela figura da tentativa deve pautar-se no iter criminis percorrido pelo agente. Tendo o delito chegado próximo da consumação, é de ser fixada a fração redutora de 1/3 (um terço). - Tendo sido a pena privativa de liberdade do apelante concretizada em patamar inferior a 04 (quatro) anos e, sendo ele primário à época dos fatos, cabível a fixação do regime prisional regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'c', do CPB". Foram, então, opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados com a seguinte ementa (fl. 441): "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO - INOCORRÊNCIA - REEXAME DA MATÉRIA ANALISADA NO ARESTO COMBATIDO - IMPOSSIBILIDADE - EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. - Não se vislumbrando a existência de qualquer vício no acórdão vergastado, ressaindo claro o inconformismo do embargante com o resultado do julgamento e o nítido propósito de rediscussão da matéria já decidida, a fim de que prevaleça o seu entendimento, devem ser rejeitados os embargos de declaração". Em seu recurso especial, às fls. 455/463, sustenta o recorrente afronta aos artigos 59, caput, e 121, § 1º, ambos do Código Penal, sob o argumento de que sendo as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao acusado, é de rigor a aplicação do privilégio previsto no § 1º do artigo 121 do Código Penal na fração máxima. Destacou que "como são as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do Código Penal, que orientam o Juiz de Direito na escolha da fração redutora do art. 121, § 1º, do Código Penal, por se confundirem com estas, não poderia o Tribunal de Justiça de Minas Gerais mantê-la em seu mínimo legal" (fl. 462). O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 472/473, ante a incidência da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. Em seu agravo, às fls. 476/485, assevera o recorrente que a "pretensão do recurso especial abrange tão-somente questões de direito, vale dizer, a correta aplicação das normas insculpidas no art. 59, caput, e no art. 121, § 1º, ambos do Código Penal, vez que lhes foi conferida interpretação diversa do que está expresso de forma clara no texto legal" (fl. 482). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 501/504, pelo não provimento do agravo em recurso especial, verbis (fl. 501): "RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. JÚRI. HOMICÍDIO TENTADO. ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MÍNIMO LEGAL. 1. À luz da discricionariedade, o julgador fará incidir os fatores de redução de pena de forma fundamentada, levando em consideração as circunstâncias do fato e o iter criminis percorrido pelo agressor. 2. A fração redutora de um sexto foi aplicada em sintonia com o princípio da proporcionalidade, e à luz dos elementos de fato devidamente analisados na instância ordinária. Qualquer alteração, a essa altura, pressuporia reanálise de prova, o que não se admite na via especial. Incide o óbice da Súmula 7/STJ, estando correta a decisão agravada. 3. Parecer pelo desprovimento do agravo". É o relatório. A insurgência não merece prosperar. No que tange à aventada afronta aos artigos 59, caput, e 121, § 1º, ambos do Código Penal, sob o argumento de que sendo as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao acusado, é de rigor a aplicação do privilégio previsto no § 1º do artigo 121 do Código Penal na fração máxima, verifica-se que, a despeito da oposição de embargos de declaração, tal matéria não foi objeto de apreciação pela Corte de origem, ensejando a incidência do Enunciado nº 211 da Súmula desta Corte, in verbis: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Saliente-se que a oposição de embargos declaratórios não é suficiente para suprir o requisito do prequestionamento, sendo indispensável o efetivo exame da questão pelo acórdão recorrido, em atenção ao disposto no artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, de modo a se evitar a supressão de instância. Desse modo, não tendo sido apreciada a tese no julgamento dos aclaratórios, deveria a parte apontar, nas razões do recurso especial, violação do artigo 619 do Código de Processo Penal, e não do dispositivo de lei federal cuja matéria não foi apreciada na origem. É assente na Corte o entendimento no sentido de que é condição sine qua non ao conhecimento do especial que tenham sido ventilados, no contexto do acórdão objurgado, os dispositivos legais indicados como malferidos na formulação recursal, emitindo-se, sobre cada um deles, juízo de valor, interpretando-se-lhes o sentido e a compreensão. Mesmo se tratando de nulidades absolutas e condições da ação, é imprescindível o prequestionamento, pois este é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer matéria de ordem pública, passível de conhecimento de ofício nas instâncias ordinárias. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes deste Superior Tribunal de Justiça: "PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ART. 209, § 1º DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211 DO STJ. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TEMPESTIVIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. (...) 2. Apesar de opostos os embargos e afastada a alegada nulidade, não foi apreciado o art. 209, § 1º, do Código de Processo Penal, de modo que remanesceu a omissão relativamente à violação da legislação federal. Incide, portanto, a aplicação da Súmula n. 211 do STJ: 'inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo'. Registre-se que inexiste, em situações tais, cerceamento ao contraditório, porquanto incumbia ao recorrente alegar violação do art. 619 do Código de Processo Penal. 3. (...). 4. Embargos de declaração rejeitados" . (EDcl no REsp 1.066.724/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES N.o 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E N.os 07 E 211, AMBOS DESTA CORTE. REGIME PRISIONAL FECHADO. OBRIGATORIEDADE. CRIME COMETIDO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.464/2007. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 3. As matérias relacionadas aos arts. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006 e 44 do Código Penal não foram apreciadas pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de embargos de declaração, carecendo do indispensável prequestionamento viabilizador do especial. Incidência do verbete sumular n.º 211 desta Corte. (...)" . (AgRg no AREsp 21.792/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2012, DJe 28/05/2012). "AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. HOMICÍDIO. AFASTAMENTO DE QUALIFICADORA. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS (SÚMULA 7/STJ). PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA (SÚMULA 211/STJ). (...) 4. A questão atinente à violação aos arts. 413 e 155 do Código de Processo Penal não foi analisada no acórdão recorrido, nem no acórdão dos embargos de declaração opostos, o que atrai a incidência, no ponto, da Súmula 211/STJ. 5. Agravo regimental improvido". (AgRg no Ag 1139056/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 06/08/2012). Ademais, importante destacar que o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, por considerar devidamente fundamentada, manteve a fração de 1/6 aplicada em primeira instância, a título de privilégio, por entender que o grau de provocação da ofendida não foi tão intenso quanto à acentuada reação do acusado. Confiram-se o trecho do acórdão quanto ao ponto (fls. 427/428): "Primeiramente, insta esclarecer que, ao aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 121, § 1º, do CPB, tem o Sentenciante discricionariedade para eleger o quantum da redução a ser estabelecido, devendo sempre expor a motivação de sua decisão, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Com efeito, na hipótese em comento, entendo que restou acertada a fração estabelecida na sentença (1/6), eis que, a meu ver, além de a reação do acusado ter se mostrado desproporcional à provocação da vítima, a briga entre eles se iniciou em virtude de ciúmes em relação a uma mulher, tendo havido, inclusive, discussão verbal precedente aos fatos. Nesse sentido, estando a fração aplicada para a causa de diminuição em comento, repita-se, devidamente fundamentada, e não tendo sido o grau de provocação da ofendida tão intenso quanto à acentuada reação do acusado, não há que se falar em reforma da decisão fustigada. (...)". Desse modo, parece claro que, alterar o entendimento manifestado no acórdão recorrido somente seria possível a partir da incursão no arcabouço fático e probatório, procedimento incabível nas vias excepcionais. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou de diminuição de pena e a respectiva fração a ser aplicada. Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise das matérias suscitadas pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores. De fato, para se chegar a conclusão diversa da que chegou o Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal, para proceder à majoração da fração aplicada a título de causa de diminuição de pena, nos termos do artigo 121, § 1º do Código Penal. Referida vedação encontra respaldo no enunciado nº 7 da Súmula desta Corte, verbis: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Confiram-se, nesse sentido, os precedentes da Corte: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DISPARO EM VIA PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. RISCO À VIDA DE TERCEIROS. FUNDAMENTO IDÔNEO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DO PRIVILÉGIO. REVISÃO. MATÉRIA DE CUNHO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O fundamento para o desvalor concebido às circunstâncias do crime revela-se idôneo, haja vista a prática de disparos de arma de fogo em plena via pública, porque o recorrente colocou em risco, ainda que potencialmente, a vida de terceiros. Precedente. 2. O quantum de redução pelo reconhecimento da forma privilegiada (1/6) foi estabelecido a partir de fundamentação idônea e concreta, cuja revisão demandaria o reexame de matéria fática, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido". (AgRg no REsp 1558481/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 23/02/2016)."PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIOS DA ECONOMIA PROCESSUAL E DA FUNGIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 65, III, D, DO CP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ, 282/STF E 356/STF. AFRONTA AO ART. 121, § 1º, DO CP. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. PERCENTUAL APLICADO. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AFRONTA AOS ARTS. , XXXVII E LV, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. ACLARATÓRIOS RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em homenagem aos princípios da economia processual, da celeridade processual e da fungibilidade recursal, os embargos de declaração são recebidos como agravo regimental. 2. É condição sine qua non ao conhecimento do especial que o acórdão recorrido tenha emitido juízo de valor expresso sobre a tese jurídica que se busca discutir na instância excepcional, sob pena de ausência de pressuposto processual específico do recurso especial, o prequestionamento. Inteligência dos enunciados 211/STJ, 282 e 356/STF. 3. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena e a respectiva fração a ser aplicada, porquanto é vedado na instância especial o reexame de fatos e provas, nos termos do enunciado 7 da Súmula deste STJ. 4. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal. 5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento". (EDcl no AREsp 154.323/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 18/11/2013) Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, inciso II, alínea a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial. Publique-se. Intime-se. Brasília, 09 de fevereiro de 2018. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora