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24 de Novembro de 2020
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1682578 SP 2017/0158812-6
Publicação
DJ 14/02/2018
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1682578_04961.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.682.578 - SP (2017/0158812-6)

RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES

RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL

RECORRIDO : SOLBRASIL COMERCIAL DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

AGRAVANTE : SOLBRASIL COMERCIAL DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA

ADVOGADOS : MARCELINO ALVES DE ALCÂNTARA - SP237360 MARCO DULGHEROFF NOVAIS E OUTRO(S) - SP237866

AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL

DECISÃO

Vistos, etc.

Trata-se de agravo interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial aos seguintes fundamentos: (i) a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) ausência de comprovação da divergência jurisprudencial suscitada, nos moldes legal e regimental (e-STJ, fls. 485/487).

A parte recorrente, por sua vez, refutou citada fundamentação, pugnando pela admissibilidade e análise do recurso especial.

É o relatório.

Ultrapassados os requisitos de conhecimento do presente agravo, passo a examinar o recurso especial interposto por Solbrasil Comercial de Produtos Alimentícios Ltda., com base no art. 105, inc. III, alíneas "a" e "c", da CF/1988, em oposição ao acórdão do TRF da 3ª Região, publicado sob a égide do CPC/1973, ementado nos seguintes termos (e-STJ, fls. 325/328):

MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÕES AO FGTS - VERBAS DE CUNHO INDENIZATÓRIO - NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO -COMPENSAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - PRELIMINAR REJEITADA - APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO - APELO DA UNIÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDOS - SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

1. Ainda que os empregados, no caso concreto, sejam os titulares do direito em questão, nem eles nem o sindicato que os representa têm legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança, por não serem autoridade pública, nem pessoa jurídica de direito público ou no exercício de atribuições do Poder Público.

2. Não se admite assistência no mandado de segurança. Precedentes (STF, MS n° 32.074/DF, 1ª Turma, Relator Ministro Luiz, DJe 05/11/2014; STJ, AgRg no MS n° 15.298/DF, 1ª Seção, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 14/10/2014; EREsp n° 278.993/SP, 1ª Seção, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJe 30/06/2010).

3. Na presente demanda, discute-se a incidência da contribuição ao FGTS sobre algumas verbas pagas pelo empregador ao trabalhador, em função da relação empregatícia entre eles travada. E, para se concluir se sobre as

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rubricas em questão devem ou não incidir contribuições ao FGTS, necessário verificar a natureza jurídica de tais pagamentos, salvo nos casos em que a lei determina a sua inclusão ou exclusão da base de cálculo da contribuição.

4. O artigo 15 da Lei n° 8.036/90, estabelece que a contribuição ao FGTS deve incidir sobre a "remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT, e a gratificação de Natal ("caput"), afastando, da sua base de cálculo, "as parcelas elencadas no § 9º do art. 28 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991" (parágrafo 6º).

5. Não obstante a Lei n° 8.036/90, no artigo 15, parágrafo 6º, afaste a incidência da contribuição ao FGTS sobre as parcelas previstas no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, tal contribuição não necessariamente tem a mesma base de cálculo da contribuição previdenciária, a ela não se aplicando, pois, os precedentes jurisprudenciais relativos à incidência da contribuição

previdenciária. Precedentes (TRF3, Apel Reex n°

0007696-54.2012.4.03.6109/SP, Relator Desembargador José Lunardelli, DE 07/08/2014; STJ, AgRg no REsp n° 1.472.734/AL, 2ª Turma, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 19/05/2015).

6. Inserindo-se tais premissas na análise da discussão dos presentes autos, conclui-se que a contribuição ao FGTS deve incidir sobre valores pagos (i) nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença e a título de (ii) terço constitucional de férias, (iii) aviso prévio indenizado e (iv) faltas abonadas/justificadas, mas não pode incidir sobre o auxílio-transporte em pecúnia.

7. O terço constitucional de férias é um acréscimo pago quando do gozo de férias, que tem a mesma natureza remuneratória das férias usufruídas (art. 148, CLT), visto que a prestação de caráter acessório tem a mesma natureza da prestação principal. Precedentes (TST, RR n° 114800-95.2007.5.17.0002, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 01/12/2010; STJ, REsp n° 1.436.897/ES, 2 Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 19/12/2014; Apel Reex n° 0007696-54.2012.4.03.6109/SP, 11ª Turma, Relator Desembargador José Lunardelli, DE 07/08/2014).

8. "O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito a contribuição para o FGTS" (Súmula n° 305, TST). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp n° 1.472.734/AL, 2ª Turma, Relator Ministro Og Fernandes, DJe 19/05/2015; TRF3, Apel Reex n° 0007696-54.2012.4.03.6109/SP, 11ª Turma, Relator Desembargador José Lunardelli, DE 07/08/2014.

9. O Decreto n° 99.684/90, que regulamenta a Lei n° 8.036/90, estabelece expressamente que "o depósito na conta vinculada do FGTS é obrigatório também nos casos de interrupção do contrato de trabalho" artigo 28), inclusive a "licença para tratamento de saúde de até quinze dias" (inciso II) e a "licença por acidente de trabalho" (inciso III). Precedentes: STJ, REsp n° 1.448.294/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques. DJe 15/12/2014; TRF3, Apel Reex n° 0007696-54.2012.4.03.6109/SP, 11ª Turma, Relator Desembargador José Lunardelli. DE 07/08/2014.

10. Nos termos do art. 28,1 e § 9 , da Lei n° 8.212/91, que se aplica às contribuições ao FGTS, não integra o salário-de-contribuição "a parcela

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recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria" (alínea "f"). E o recebimento da verba em pecúnia não modifica sua natureza indenizatória. Precedentes (STF, RE n° 478410/SP, Tribunal Pleno, Relator Ministro Eros Grau, DJe 14/05/2010; STJ, EREsp n° 816829/RJ, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJe 25/03/2011; TST, E-RR n° 208100-71.2003.5.02.0034, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 16/05/2008).

11. Não integram o salário-de-contribuição os pagamentos a título de férias indenizadas, bem como o abono de férias na forma dos artigos 143 e 144 da CLT, em face do disposto no artigo 15, parágrafo 6º, da Lei n° 8.036/90 c.c. o artigo 28, parágrafo 9º, alínea "d" e "e", da Lei n° 8.212/91. E se a lei estabelece que as referidas verbas não integram o salário-de-contribuição, não resta caracterizado ato ilegal ou com abuso de poder por parte da autoridade impetrada, até porque não há prova inequívoca no sentido de que ela vem exigindo o recolhimento da contribuição previdenciária sobre tais pagamentos.

12. Ainda que aqui se reconheça que a contribuição ao FGTS não pode incidir sobre pagamentos efetuados a título de auxílio-transporte em pecúnia, não é o caso de se reconhecer o direito da impetrante à obtenção da compensação do montante indevidamente recolhido, ante a ausência de previsão legal, nem mesmo da restituição de tais valores, em face da inadequação da via processual eleita para tanto, podendo a impetrante, se for do seu interesse, pleitear a repetição do indébito na esfera administrativa ou, ainda, na via judicial adequada.

13. Preliminar rejeitada. Apelo da impetrante improvido. Apelo da União e remessa oficial parcialmente providos. Sentença reformada, em parte.

Os embargos de declaração opostos contra a referida decisão foram rejeitados.

Alega a recorrente a existência de violação dos arts. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/1990; 22 e 28, § 9º, da Lei n. 8.212/1991. Defende, em síntese, que não incide o FGTS sobre as verbas pagas a título de aviso-prévio indenizado, auxílio-acidente pago nos primeiros quinze dias de afastamento, terço constitucional de férias e faltas abonadas.

Sustenta, ainda, que há divergência jurisprudencial acerca do tema.

Requer, assim, o provimento do recurso especial.

Decido.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que se "[...] mostra correta a incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado, o salário-maternidade, as férias gozadas e respectivo terço constitucional e os quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença" (AgInt nos EDcl no REsp 1.643.172/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/10/2017).

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.

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INOCORRÊNCIA. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALORES PAGOS A TÍTULO DE 15 (QUINZE) PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO POR AUXÍLIO DOENÇA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE E NOTURNO. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - Revela-se incabível a equiparação da inclusão na base de cálculo da contribuição para o FGTS com a sistemática utilizada para efeito de incidência das contribuições previdenciárias e do imposto sobre a renda, porquanto irrelevante a natureza da verba trabalhista, se remuneratória ou indenizatória. Precedentes.

IV - De acordo com o disposto no art. 15, caput, e §6º, da Lei n. 8.036.90, apenas as parcelas taxativamente arroladas no art. 28, §9º, da Lei n. 8.212/91 estão excluídas da base de cálculo da contribuição para o FGTS.

V - Tendo em vista que o legislador não excluiu da base de cálculo as parcelas relativas aos valores pagos a título de 15 primeiros dias de afastamento por auxílio doença, aviso prévio indenizado, férias gozadas, horas extras, salário maternidade e paternidade, adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno, impõe-se reconhecer a validade da incidência sobre elas do FGTS.

VI - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

VII - A Agravante não apresenta argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação.

IX - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos

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Recursos Repetitivos ou quando há jurisprudência dominante acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ).

X - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.

(AgInt nos EDcl no REsp 1.595.870/SC, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/9/2017, DJe 28/9/2017)

Portanto, como é possível observar, o acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, atraindo a incidência da Súmula 568 do STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015, c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 06 de fevereiro de 2018.

Ministro Og Fernandes

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/549014573/recurso-especial-resp-1682578-sp-2017-0158812-6/decisao-monocratica-549014583