Superior Tribunal de Justiça STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL : EDcl no REsp 1630851 SP 2014/0308065-9 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça Revista Eletrônica de Jurisprudência

O EXMO. SR. MINISTRO MOURA RIBEIRO: Trata-se de ação de indenização por danos materiais e compensação por danos morais ajuizada por RITA DE CÁSSIA CORREA (RITA), locutora profissional, contra MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA. (MICROSOFT), em virtude da utilização de sua voz sem autorização.

O Tribunal de origem manteve a sentença que julgou improcedente o pedido inicial, em acórdão assim ementado:

Contra essa decisão foi interposto recurso especial, sustentando violação (1) do art.5355, I e II, doCPCC, uma vez que o Tribunal de origem não sanou as omissões apontadas nos embargos de declaração acerca da legitimidade do uso das gravações de sua voz; (2) dos arts.111,122 e200 doCC⁄022, defendendo que, como decorrência dos direitos da personalidade, tem inequívoco direito a exigir a reparação pelo uso não autorizado de sua voz, considerando que a utilização indevida se deu para fins comerciais; (3) do art.1044, II, doCC⁄022, afirmando ser nulo o contrato de compra e venda havido entre a MICROSOFT e a INFOLINE DIGITAL, já que possuía como objeto a negociação sobre o uso da sua voz, o que não se mostra possível, por se tratar de bem da personalidade; (4) do art.9277 doCC⁄022, defendendo a responsabilidade civil da MICROSOFT e a necessidade de sua condenação ao pagamento da indenização decorrente do uso indevido e não autorizado de sua voz; e, (5) dos arts.4ºº,500,900, II e§ 2ºº, e922 da Lei nº9.6100⁄98, ressaltando que a interpretação vocal é expressão artística protegida do mesmo modo que o direito autoral, sendo que a interpretação dos contratos de cessão deve ser necessariamente restritiva.

A Terceira Turma negou provimento ao recurso especial, em acórdão que recebeu a seguinte ementa:

Inconformada, RITA apresentou embargos de declaração, sustentando que o julgado é contraditório porque (1) a gravação de sua voz configura uma obra artística, pois foram feitos outros testes com outras vozes, recaindo a escolha na sua interpretação diante da óbvia qualidade artística; (2) não autorizou previamente a utilização de sua voz pela MICROSOFT, não incidindo ao caso o Enunciado nº44 da Jornada de Direito Civil; (3) não é razoável supor que o consentimento dado à gravação para a INFOLINE seja extensivo à MICROSOFT para o uso público e comercial da saudação telefônica; (4) não há que se falar em boa-fé da MICROSOFT pois, em se tratando de propriedade imaterial, vigora o princípio da responsabilidade objetiva; (5) deve ser esclarecido se a autorização para simples gravação é suficiente para que seja liberada a sua utilização pública e com finalidade comercial por parte de terceiro; (6) no precedente utilizado na fundamentação do acórdão embargado há referência quanto à necessidade de autorização expressa (e não tácita ou presumida) dos titulares dos bens de personalidade, ao contrário do que concluiu o voto; e, (7) não prospera o fundamento de que a gravação, por não ser utilizada para fins publicitários, não pode ser enquadrada dentre os fins comerciais de que trata o art. 20 do CC⁄02 (e-STJ, fls. 497⁄502).

O voto do eminente Relator rejeitou os aclaratórios por entender que eles ostentam nítido caráter infringente, estando ausentes os vícios que autorizam sua apresentação, nos termos do art. 1.022, I e II do NCPC.

Pedi vista dos autos para melhor refletir sobre a proteção da voz como direito da personalidade e a necessidade de autorização para seu uso.

A gravação de voz em debate foi feita para o seguinte texto:

No acórdão desta Terceira Turma foi reconhecida a proteção à voz como direito da personalidade; porém, entendeu-se que basta a autorização tácita para afastar o pedido de indenização. Confira-se:

II - Direito da Personalidade:

Não se discute que a voz encontra proteção nos direitos da personalidade, garantidos pela Constituição da República e previstos no Capítulo II da Parte Geral do Código Civil.

A proteção à voz pode ser considerada direito autônomo da personalidade, ou mesmo parte integrante de outro direito inerente à pessoa, seja o direito à imagem seja o direito à identidade pessoal.

O simples fato de se tratar de direito da personalidade, porém, não afasta a possibilidade de exploração econômica da voz.

O exercício dos direitos da personalidade, a despeito da redação literal do art. 11 do Código Civil, são passíveis de limitação voluntária, desde que limitada.

Esse é o teor do Enunciado 4 da I Jornada de Direito Civil, em que se afirma: "O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral".

[...]

Pelo que se depreende dos fatos afirmados na sentença e no acórdão recorrido, a recorrente, contratada por terceira intermediária, procedeu à gravação de saudação telefônica específica para a recorrida.

Na gravação, a recorrente lê mensagens redigidas para serem utilizadas especificamente pela Microsoft, atendendo de forma personalizada às necessidades de sua central telefônica.

Nesse contexto, o simples fato de ter anuído com a realização da gravação em si já denota a autorização da recorrente para a utilização de sua voz. Afinal, se não desejasse ver sua voz utilizada na central telefônica da recorrida, por que procedeu à gravação?

Razoável pressupor a autorização do titular na gravação de voz realizada especificamente para as necessidades de quem as utiliza, não sendo o caso de usurpação de gravação realizada para outras finalidades.

Acerca da possibilidade de reconhecimento tácito da autorização do titular, este Superior Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar recentemente:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE IMAGEM. POSSIBILIDADE DE CONSENTIMENTO TÁCITO, DESDE QUE INTERPRETADO DE FORMA RESTRITA E EXCEPCIONAL. USO INDEVIDO. INDENIZAÇÃO POR MATERIAIS CONFIGURADA. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE.

1. A imagem é a exteriorização da personalidade inserida na cláusula geral de tutela da pessoa humana (art. 1º, III, da CF e En. 274 das Jornadas de Direito Civil), com raiz na Constituição Federal e em diversos outros normativos federais. É, pois, intransmissível e irrenunciável (CC, art. 11), não podendo sofrer limitação voluntária, permitindo-se uma disponibilidade relativa (limitada) de expressões do uso do direito da personalidade, desde que não seja de forma geral e nem permanente (En. 4 das Jornadas de Direito Civil).

2. Em regra, para maior segurança e proteção, é exigível o consentimento expresso para o uso da imagem. Contudo, a depender da situação em concreto, admite-se o consentimento presumível, desde que, pela sua própria natureza, seja interpretado com extrema cautela, de forma restrita e excepcional.

3. Nos termos da Súm 403 do STJ, "independe de prova do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada de imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais".

4. No caso concreto, a recorrida publicou, em revista especializada e de grande circulação, fotografias dos recorrentes em matéria relacionada à gravidez, sem que houvesse a autorização expressa destes, não se sabendo ao certo quais foram os limites de eventual consentimento perfectibilizado, sendo devido o dano material, pela utilização indevida da imagem.

5. No entanto, não há falar em dano moral, pois os recorrentes acabaram concordando, ainda que tacitamente, com a exposição de suas imagens na revista editada pela recorrida, pois foram eles próprios que forneceram as fotografias, com os respectivos negativos, para a escolha e divulgação pela revista, o que revela o interesse dos mesmos em se ver expostos na matéria de circulação nacional, além de que, a própria Corte local salientou que a matéria foi "respeitosa, inteligente, bem redigida e primorosamente produzida". 6. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1384424⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11⁄10⁄2016, DJe 21⁄11⁄2016)

A recorrente sustenta que a referida gravação teria sido realizada a título de testes perante a terceira intermediária, não tendo sido contratada sua comercialização, sendo-lhe devido valor adicional para tanto.

Ocorre que a recorrente e a recorrida não firmaram negócio jurídico entre elas, mas, sim, por meio da intermediária Infoline Digital.

Se a terceira não cumpriu com suas obrigações firmadas perante a recorrente, tendo comercializado sua voz sem ter lhe pagado o valor integralmente acordado, deve buscar o adimplemento contratual, e não a responsabilização civil da recorrida, sob pena de incorrer em comportamento contraditório.

Mostra-se patente a boa-fé da recorrida, que, ao contratar gravação de saudação telefônica personalizada, específica para suas necessidades, presumiu que o titular da voz estava de acordo com sua utilização.

Ademais, consoante afirmado na sentença e no acórdão recorrido, a gravação está sendo utilizada pela recorrida Microsoft exatamente para a finalidade pretendida com a gravação, não tendo havido qualquer utilização indevida, verbis (fl.206 e-STJ):

Nesta conformidade, resulta como consequência lógica que a Ré adquiriu da empresa mencionada o material em questão e utilizou-o na forma autorizada, precisamente em sua central de telefonia.

De fato, a alegação da autora de que a gravação de sua voz está sendo utilizada para fins comerciais beira o comportamento contraditório, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, por afrontar a boa-fé objetiva.

A recorrida não está utilizando sua voz para fins publicitários ou para alavancar suas vendas de qualquer outra forma, mas a tem utilizado exatamente para o mesmo fim com que foi gravada.

Sendo assim, considerando os fatos estabelecidos na sentença e no acórdão recorrido, concluo que não apenas foi dada a autorização necessária para a referida gravação, como também a utilização da sua voz não teve intuito comercial, de tal modo que não há qualquer ofensa a direitos da personalidade no caso em comento.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto. (e-STJ, fls. 483⁄493 – sem destaques no original)

Com o devido respeito, assiste razão à embargante quando diz que o julgado é contraditório, pois apesar de entender que se aplica ao caso o Enunciado nº 4 da Jornada de Direito Civil, concluiu que ficou configurada a sua anuência tácita para a utilização de sua voz pela MICROSOFT, apesar do negócio ter sido entabulado com outra empresa, a INFOLINE.

O art. 11 do CC⁄02 estabelece que os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Segundo o ensinamento de PONTES DE MIRANDA, o direito à personalidade é inato, no sentido que nasce com o indivíduo; é aquele poder “in se ipsum”, [...] que não é direito sobre a própria pessoa: é direito que se irradia do fato jurídico da personalidade (= entrada, no mundo jurídico, do fato do nascimento do ser humano com vida). (Tratado de Direito Privado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012, Tomo VII, págs. 68 e 69).

Bem por isso, sou forçado a admitir, como o autor em que me amparo, que os direitos da personalidade têm caráter absoluto, com eficácia “erga omnes” (contra todos), principalmente se confrontados com os direitos pessoais puros, como os direitos obrigacionais e contratuais (TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Rio de Janeiro: Ed. gen⁄Forense, 12ª edição, vol. 1, pág. 158).

E não é só: CARLOS ALBERTO BITTAR ensina com lucidez e na mesma toada sobre dos direitos da personalidade que eles são inatos (originários), absolutos, extrapatrimoniais, intransmissíveis, imprescritíveis, impenhoráveis, vitalícios, necessários e oponíveis “erga omnes” (Os Direitos da Personalidade. 8ª edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2015, pág. 43).

Sobre as características dos direitos da personalidade, vem à luz a lição de FRANCISCO AMARAL para quem eles são inerentes à pessoa, intransmissíveis, inseparáveis do titular, e por isso se chamam, também, personalíssimos, pelo que se extinguem com a morte do titular. Consequentemente, são absolutos, indisponíveis, irrenunciáveis, imprescritíveis e extrapatrimoniais. [...] Indisponíveis, porque insuscetíveis de alienação, não podendo o titular a eles renunciar, por inerentes à pessoa, ou até limitá-los, salvo nos casos previstos em lei. Essa indisponibilidade não é, porém, absoluta, admitindo-se, por exemplo, no acordo que tenha por objeto direito da personalidade, como ocorre no caso de cessão do direito de imagem para fins de publicidade. (Direito Civil - Introdução. 8ª edição. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2014, pág. 303).

E vai de todos os ensinamentos transcritos, a redação do Enunciado nº 4 do CJF⁄STJ, que foi aprovado na I Jornada de Direito Civil, para sintetizar. Tem ele o seguinte teor: o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.

Os direitos de personalidade tratam de alguns dos bens jurídicos de maior vulnerabilidade, aos quais não se pode atribuir um valor ou limitação, de modo que não se pode a eles renunciar ou transferi-los. Diante deste fato, é obrigatória a autorização prévia e expressa para o uso da voz, que poderá ser retratada ou cancelada a qualquer tempo.

Diante do contexto destacado e sopesando que o direito da personalidade é, à unanimidade dos autores, inato, absoluto, imprescritível, não pode ser tratado como uma duplicata que pode ser cedida⁄endossada à infinidade até o seu pagamento.

A cessão do uso da voz, sem o consentimento da locutora, não é válido.

Desse modo, a saudação gravada por RITA para a INFOLINE não poderia ter sido transferida para a MICROSOFT sem a sua prévia autorização, não sendo admitida a autorização tácita, conforme constou no acórdão embargado. Com todo o acatamento, a cada nova veiculação da voz gravada faz-se necessária autorização expressa, bem como a respectiva remuneração.

O precedente indicado no acórdão embargado destoa deste caso, uma vez que aqui a voz da autora foi veiculada por terceira empresa, para fins comerciais e sem a autorização dela, enquanto que no julgado da Quarta Turma as imagens foram entregues diretamente para a empresa que as publicou. Confira-se:

Em sentido contrário, há precedentes desta Corte refutando a possibilidade de autorização tácita ou presumida no que se refere aos direitos da personalidade:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282⁄STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. USO INDEVIDO DE IMAGEM. FINS COMERCIAIS. ATRIZ DE TEATRO E TELEVISÃO. VEICULAÇÃO EM ÂMBITO NACIONAL. PREJUÍZO. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO. DANO MORAL IN RE IPSA.

1. O Tribunal de origem não discutiu a questão relativa ao montante fixado para reparação dos danos materiais, o que impede o exame da matéria por esta Corte.

2. A análise dos pressupostos necessários ao reconhecimento da litigância de má-fé, bem como acerca da comprovação do prejuízo material experimentado pela autora, demandam o reexame de fatos e provas, o que é inadmissível em recurso especial (incidência da Súmula 7⁄STJ). Precedentes.

3. O acórdão recorrido, com base no substrato fático-probatório dos autos, concluiu que houve exposição da imagem da recorrente em âmbito nacional, sem prévia autorização desta, com fins exclusivamente econômicos e publicitários, em razão de campanha promovida pelo recorrido e veiculada em revista de grande tiragem e circulação e em outdoors espalhados pelo país.

4. Na hipótese, não é necessária a comprovação de prejuízo para configuração do dano moral, pois este decorre da própria violação do direito de imagem titulado pela recorrente - dano in re ipsa. Entendimento consagrado na Súmula 403⁄STJ.

5. Restabelecimento do valor da condenação fixado pelo Juiz de primeiro grau. Para o arbitramento do montante devido, o julgador deve fazer uso de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades da hipótese em discussão, bem como ao porte econômico do causador e ao nível socioeconômico da vítima.

6. Recurso especial do réu não provido. Recurso especial da autora parcialmente provido.

(REsp 1.102.756⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, j. 20⁄11⁄2012, DJe 3⁄12⁄2012 – sem destaque no original)

RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DE IMAGEM. ÁLBUM DE FIGURINHAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DE JOGADOR DE FUTEBOL NO USO DE SUA IMAGEM. AÇÃO INDENIZATÓRIA PROCEDENTE.

A exploração não autorizada da imagem de jogador de futebol em álbum de figurinhas, publicado com intuito comercial, constitui prática ilícita, que enseja reparação do dano.

Impossível a fixação do valor do dano diretamente por esta Corte, à vista da ausência, na petição inicial e na contrariedade, nem, ainda, na sentença e no Acórdão, de valor ou critério precisos, de modo que inviável o uso da faculdade do art. 257 do RISTJ, remetendo-se, pois, a fixação do valor à liquidação por arbitramento.

Recurso Especial provido.

(REsp 1.219.197⁄RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Terceira Turma, j. 4⁄10⁄2011, DJe 17⁄10⁄2011 – sem destaque no original)

RESPONSABILIDADE CIVIL. USO INDEVIDO DA IMAGEM. DIVULGAÇÃO, EM REVISTA DE EXPRESSIVA CIRCULAÇÃO, DE PROPAGANDA COMERCIAL CONTENDO AS FOTOS DO CONHECIDO CASAL "LAMPIÃO" E "MARIA BONITA". FALTA DE AUTORIZAÇÃO FINALIDADE COMERCIAL. REPARAÇÃO DEVIDA.

- A utilização da imagem da pessoa, com fins econômicos, sem a sua autorização ou do sucessor, constitui locupletamento indevido, a ensejar a devida reparação.

- Não demonstração pelo recorrente de que a foto caiu no domínio público, de acordo com as regras insertas no art. 42 e seus parágrafos da Lei nº 5.988, de 14.12.73.

- Improcedência da denunciação da lide à falta do direito de regresso contra a litisdenunciada.

Recurso especial não conhecido.

(REsp 86.109⁄SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, Quarta Turma, j. 28⁄6⁄2001, DJ 01⁄10⁄2001, p. 219 – sem destaque no original)

Por fim, o fato da gravação de voz não ter sido utilizada para fins publicitários ou para alavancar suas vendas não lhe retira o caráter comercial, pois a gravação foi utilizada para otimizar o atendimento dos consumidores da MICROSOFT. Ora, não sendo tal empresa instituição beneficente, é sabido que suas relações com os consumidores visam a percepção de lucros. Portanto, a gravação está inserida no uso comercial da empresa.

Em suma, considerando os atributos do direito da personalidade, dentre os quais está inserido o uso da voz, entendo ser o caso de condenar a MICROSOFT ao pagamento de danos morais. Não incide na hipótese a reparação dos danos materiais, pois não se trata aqui de pagamento por serviços prestados, mas de indenização a título de utilização da voz da autora sem a sua autorização.

Desse modo, com o máximo respeito ao d. Relator, é o caso de se acolher os embargos de declaração, com efeito infringente, para dar parcial provimento ao recurso especial e condenar a MICROSOFT ao pagamento de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a título de danos morais, atualizado monetariamente e acrescido de juros de mora, tudo a partir da publicação deste acórdão. Fixo os honorários de sucumbência em favor dos patronos de RITA em 15% sobre o valor da condenação, devendo ser rateadas entre as partes as custas e despesas processuais, mantidos os honorários de sucumbência fixados na sentença a favor dos patronos da MICROSOFT, diante do parcial provimento do pedido inicial.

Nessas condições, rogando vênia ao eminente Relator, ACOLHO os embargos de declaração, com efeito infringente.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

EDcl no

Número Registro: 2014⁄0308065-9

PROCESSO ELETRÔNICO

REsp 1.630.851 ⁄ SP

Números Origem: 01408523020078260002 5830220071408525

PAUTA: 21⁄11⁄2017	JULGADO: 21⁄11⁄2017

Relator

Exmo. Sr. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro MOURA RIBEIRO

Subprocuradora-Geral da República

Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE	:	RITA DE CASSIA CORRÊA
ADVOGADOS	:	ELIANE YACHOUH ABRÃO E OUTRO (S) - SP028250
		PEDRO PEREIRA DE ALVARENGA NETO E OUTRO (S) - SP275935
RECORRIDO	:	MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA
ADVOGADOS	:	MAURO EDUARDO LIMA DE CASTRO - SP146791
		JULIA RANGEL SANTOS SARKIS - DF029241
		RICARDO CHABU DEL SOLE E OUTRO (S) - SP309132

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE	:	RITA DE CASSIA CORRÊA
ADVOGADOS	:	ELIANE YACHOUH ABRÃO E OUTRO (S) - SP028250
		PEDRO PEREIRA DE ALVARENGA NETO E OUTRO (S) - SP275935
EMBARGADO	:	MICROSOFT INFORMÁTICA LTDA
ADVOGADOS	:	MAURO EDUARDO LIMA DE CASTRO - SP146791
		RICARDO CHABU DEL SOLE E OUTRO (S) - SP309132

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Moura Ribeiro, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator, acolhendo os embargos de declaração com efeitos infringentes, a Turma, por maioria, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Moura Ribeiro. Os Srs. Ministros Ricardo Villas Bôas Cueva e Nancy Andrighi votaram com o Sr. Ministro Relator. Não participou do julgamento o Sr. Ministro Marco Aurélio Bellizze.

Documento: 1645766

Inteiro Teor do Acórdão

- DJe: 15/02/2018