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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX MS 2017/XXXXX-9 - Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_414581_6fb12.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 414.581 - MS (2017/XXXXX-9)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL

PACIENTE : DINO CLINTON LIMA DOS SANTOS

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido

liminar, impetrado em benefício de DINO CLINTON LIMA DOS SANTOS, contra v.

acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

nos autos dos embargos infringentes e de nulidade n.

XXXXX-82.2016.8.12.0008/50000.

Depreende-se da inicial do writ , que o paciente foi denunciado pela

prática da conduta tipificada no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei n. 10.826/03 (fls.

6-8), tendo a denúncia sido recebida pelo Juízo de 1º Grau em 17/02/2016 (fls. 54-55).

Sobreveio sentença em 04/04/2016, que julgou parcialmente procedente

a denúncia, para condenar o réu pelo crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, à

pena de 1 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, substituída por 1 (uma)

restritiva de direitos e pagamento de 10 (dez) dias-multa (fls. 99-102).

Interposta apelação contra a sentença, o eg. Colegiado de origem negou

provimento ao recurso, conforme v. acórdão com a seguinte ementa (fls. 144-154):

"EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA -DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO - PEDIDO ABSOLUTÓRIO POR ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA AUSÊNCIA DE PONTENCIALIDADE LESIVA DO ARTEFATO POR DEFEITO NO MECANISMO DE DISPARO - PRETENSÃO REFUTADA - RECURSO DESPROVIDO.

A potencialidade lesiva da arma e um dado dispensável para a tipificação do delito de porte ilegal de arma de fogo, pois o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com a posse ou porte de arma

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à deriva do controle estatal" .

Contra o v. acórdão foram opostos embargos infringentes e de nulidade,

ao qual também se negou provimento, nos termos do v. julgado, assim ementado:

"EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO - PEDIDO ABSOLUTÓRIO POR ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE LESIVIDADE DA CONDUTA - PRETENSÃO AFASTADA - RECURSO IMPROVIDO.

E irrelevante cogitar-se a eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento, pois trata-se de crime de perigo abstrato, o qual independe do resultado concreto da ação" (fl. 173).

Daí o presente habeas corpus, no qual a impetrante alega, em síntese,

que a conduta atribuída ao paciente é atípica pois a arma de fogo é inapta a realizar

disparos.

Assevera que a total ineficácia da arma de fogo foi demonstrada por

laudo pericial, tratando-se de crime impossível, por absoluta ineficácia do meio,

devendo o paciente ser absolvido (fl. 2).

Requer, assim, "seja concedida a ordem de HABEAS CORPUS em seu

favor, primeiro liminarmente e, depois em caráter definitivo, reformando-se o v.

Acórdão proferido pela 2ª Seção Criminal do Colendo Tribunal de Justiça de Mato

Grosso do Sul, para absolvê-lo por atipicidade da conduta " (fl. 4).

O pedido liminar foi indeferido às fls. 181-182.

As informações vieram às fls. 188-220.

O d. representante do Ministério Público Federal oficiou, às fls. 222-229,

pelo não conhecimento do mandamus em parecer assim ementado:

"HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO.

IMPOSSIBILIDADE. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 12 DA LEI 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. NÃO CONHECIMENTO.

1. Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça são uníssonos em afirmar que o delito em espécie é de perigo abstrato, consumando-se independentemente da ocorrência de efetivo prejuízo

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para à sociedade.

2. É que se presume, pelo tipo penal, a probabilidade de dano, dispensando-se a ocorrência concreta de conduta lesiva.

3. Pelo não conhecimento do writ"

É o relatório.

Decido .

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus , porquanto substitutivo de recurso especial.

Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.

Pretende a Defesa a absolvição do paciente por atipicidade da conduta, em razão da alegada ineficácia da arma de fogo apreendida.

Não assiste razão ao impetrante .

Para melhor delimitar a quaestio trago à colação excerto do voto condutor do v. acórdão objurgado:

" Acerca da ponderação defensiva, pertinente ao fato de a arma estar com "os mecanismos de produção de disparos apresentando defeitos de uma forma geral estando funcionante com muita dificuldade o mecanismo de disparo em ação simples", é um dado dispensável para a tipificação do delito de porte ilegal de arma

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de fogo, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com a posse ou porte de arma à deriva do controle estatal. Trata-se, portanto, de delito de mera conduta que se perfaz com a simples posse ou guarda de arma ou munição, sem a devida autorização pela autoridade administrativa competente.

Dessa forma, embora tenha restado caracterizada a parcial imprestabilidade do armamento, pelo fato de arma apresentar defeito no mecanismo de disparo, não torna atípica a conduta, uma vez que os crimes previstos no Estatuto do Desarmamento são de mera conduta e de perigo abstrato.

Nesse sentido, é de se destacar que o STJ firmou entendimento no sentido de que há uma presunção da eficácia da arma de fogo, já que elas não são produzidas para enfeite ou causar temor pela aparência.

[...]

Logo, não há falar em atipicidade da conduta ou necessidade de perigo real e concreto aos bens jurídicos protegidos por outros tipos penais, pois a Lei 10.826/2003 não protege diretamente a vida, nem a integridade física, muito menos o patrimônio ou a liberdade sexual, já que são bens jurídicos já tutelados por tipos penais próprios.

Diante disso, é inconteste que a conduta de portar arma de fogo com problemas no mecanismo de disparo é igualmente perigosa para a segurança pública, até mesmo porque o agente pode, a qualquer tempo, consertá-la., valendo-se inclusive do auxílio técnico especializado.

Diante disso, vislumbra-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e de todo o corpo social.

Portanto, é irrelevante cogitar-se a eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento, pois trata-se de crime de perigo abstrato, o qual independe do resultado concreto da ação.

[...]

Destarte, é típica a conduta consistente em portar arma de fogo ainda que parcialmente defeituosa, até mesmo porque o defeito do artefato pode vir a ser sanado a qualquer tempo, tornando-a apta a efetuar disparos.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento suscitado pela defesa, cabe esclarecer que não merecem qualquer abordagem específica ou pormenorizada, haja vista que as questões apresentadas foram suficientemente enfrentadas, de modo que não houve qualquer inobservância quanto a esse ponto.

Ante o exposto, com o parecer, nego provimento ao recurso" (fls. 145-150, grifei).

Percebe-se, portanto, que, ao contrário do que afirma o impetrante, a

perícia realizada no artefato apreendido constatou a presença de problemas de

funcionamento que ocasionam imprestabilidade apenas parcial da arma, mas que não

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impediriam a realização de disparos.

A conclusão pela total ineficácia, segundo a perícia, diz respeito apenas à

munição examinada, que não seria apta a atingir a função a qual se destina, conforme

laudo pericial de fls. 51-52:

"[...]

6 DOS QUESITOS DA ARMA DE FOGO

"I - Qual a natureza e característica da arma apresentada a exame?'

RESPOSTA: Reportar-se ao teor deste Laudo.

"II - Há vestígios de disparos recente?"

RESPOSTA: Reportar-se ao teor deste Laudo.

"III - No estado em que se apresenta, poderia ter sido utilizada eficazmente para a prática do crime"

RESPOSTA: A arma em questão apresenta alguns problemas nos seus mecanismos de funcionamento . Foi detectado que embora o tambor basculante tenha giro à esquerda, este giro somente ocorre raramente quando o mecanismo de disparo é o de ação simples, porém, acredita este Perito que com munição apropriada íntegra o revólver possa produzir disparo em ação simples após algumas tentativas dependendo da habilidade e conhecimento sobre a arma por parte do atirador. É possível a prática de crime com a referida arma de fogo uma vez que o seu simples poder intimidatório é suficiente para a este intento (prática de crimes).

"II - Podem os senhores peritos tecer outras considerações?'

RESPOSTA. Reportar-se ao teor deste Laudo.

7 DOS EXAMES DA MUNIÇÃO

Os exames consistiram em:

a) Análise individual através da criteriosa inspeção ocular da munição recebida.

8 DOS QUESITOS DA MUNIÇÃO

Este perito reportar-se a somente ao quesito conveniente ao material encaminhado para pericia:

- No estado em que se apresenta, poderia ter sido utilizada eficazmente para a prática do crime."

RESPOSTA: O mecanismo de produção de disparos com a arma de fogo no caso o revólver calibre .38' periciado exige que o cão movimente-se por ação mecânica, empurrando o percutor contra a base do cartucho, onde se encontra a capsula de espoletamento contendo a mistura iniciadora que será responsável através da produção de calor pela combustão da pólvora. Uma vez que na munição fornecida para realização dos exames foi constatado que não havia capsula de espoletamento pois a mesma foi de alguma forma retirada da base do estojo, pode-se dizer que esta munição não está íntegra, não estando apta a ser percutida e deflagrada com eficiência. Sendo assim é muito provável que a mesma não seja eficaz para a função a qual se destina ser percutida, deflagrada e produzir disparo e

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consequentemente não produzirá lesões em seres vivos. "

Conclui-se que o laudo pericial apenas atesta defeito parcial da arma de

fogo, a necessitar de ajuste ou conserto, sendo possível, ainda, segundo o Sr. Perito,

que "com munição apropriada íntegra o revólver possa produzir disparo em ação

simples após algumas tentativas dependendo da habilidade e conhecimento sobre a

arma por parte do atirador." (fl. 51), de forma que não se constatou a total

incapacidade do artefato de efetuar disparos.

Assim, conforme se afere dos autos, a arma de fogo apreendida em poder

do paciente é parcialmente apta para o fim a qual se presta, não havendo que se falar

em atipicidade da conduta, até mesmo porque o crime pelo qual o paciente foi

condenado é de perigo abstrato, de mera conduta, em que, inclusive, a realização de

perícia é prescindível, ou seja, sua potencialidade lesiva não é determinante para a

tipicidade, conforme bem exarado pela eg. Corte a quo .

Nessa linha:

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS PENA-BASE. MAJORAÇÃO. DIVERSIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO STF. POSSE DE MUNIÇÃO. PERÍCIA DESNECESSIDADE. DELITO DE PERIGO ABSTRATO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

[...]

5. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que os delitos de porte ou posse de arma de fogo, acessório ou munição, possuem natureza de crime de perigo abstrato, tendo como objeto jurídico a segurança coletiva, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva, prescindindo, portanto, de exame pericial.

6. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes (art. 42 da Lei n. 11.343/06) é fundamentação idônea para justificar a imposição de regime inicial mais gravoso que o quantum da pena autoriza, bem como para a vedar a substituição da pena por medidas restritivas de

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direitos, de acordo com o disposto no § 3º do art. 33 e inciso III do art. 44, ambos do Código Penal.

Habeas corpus não conhecido." (HC 413.902/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Pacionik , DJe 18/12/2017, grifei)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POTENCIAL LESIVO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 568/STJ. CONTEXTO DA APREENSÃO DA ARMA DE FOGO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

1. A 3ª Seção desta Corte Superior pacificou entendimento de que o porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato, sendo prescindível a realização de laudo pericial para atestar a potencialidade lesiva do artefato apreendido (EREsp XXXXX/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/08/2013, DJe 19/12/2013). Incidência da Súmula 568/STJ.

2. Com relação ao argumento de que a arma de fogo apreendida não se encontrava sob poder dos agravantes, cumpre admitir que o exame da tese defensiva demandaria o revolvimento de matéria fático-probatório, o que, em sede de recurso especial, constitui medida vedada pelo óbice da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AREsp XXXXX/SE, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe 28/04/2017, grifei)

"PENAL E PROCESSUAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TIPICIDADE. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NO ARTEFATO. ABSORÇÃO DESSE DELITO PELO HOMICÍDIO. MATÉRIA NÃO DEMONSTRAÇÃO PRIMO OCULI. TEMA AFERÍVEL NA INSTRUÇÃO SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO.

1 - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, razão pela qual é desnecessária a realização de exame pericial para aferir a potencialidade lesiva do artefacto. (HC n. 356.349/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/8/2016).

2 - Demonstrada pela denúncia indícios de autoria e materialidade, a tese da absorção do crime de porte ilegal de arma de

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fogo de uso permitido pelo homicídio, se não demonstrada primo oculi, não condiz com a via restrita e mandamental da impetração, devendo ser aferida na instrução, sob o crivo do contraditório, até porque, no procedimento específico do júri, ainda poderá a questão ser novamente decidida, quando da pronúncia.

3 - Recurso ordinário não provido." (RHC 71.818/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 15/12/2016)

Situação oposta seria se o laudo pericial houvesse constatado a total

ineficácia da arma, hipótese na qual, em tese, seria cabível o reconhecimento da

atipicidade da conduta, por configurar crime impossível em razão da ineficácia

absoluta do meio.

Nesse sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. FUNDAMENTOS INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. INAPTIDÃO DO INSTRUMENTO. LAUDO PERICIAL ATESTANDO A TOTAL IMPROPRIEDADE DO OBJETO PARA REALIZAR DISPAROS. PERÍCIA ESTATAL CONCLUSIVA. CONDUTA ATÍPICA. RECURSO IMPROVIDO.

1. O agravante não apresentou argumentos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental.

2. É típica a conduta de portar arma de fogo sem autorização ou em desconformidade com determinação legal ou regulamentar por se tratar de delito de perigo abstrato, cujo bem jurídico protegido é a incolumidade pública, independentemente da existência de qualquer resultado naturalístico.

3. A classificação do crime de porte ilegal de arma de fogo como de perigo abstrato traz, em seu arcabouço teórico, a presunção, pelo próprio tipo penal, da probabilidade de vir a ocorrer algum dano pelo mau uso da arma.

4. Flagrado o recorrido portando um objeto eleito como arma de fogo, temos um fato provado - o porte do instrumento - e o nascimento de duas presunções, quais sejam, de que o objeto é de fato arma de fogo, bem como tem potencial lesivo.

5. Sendo a tese nuclear da defesa o fato de o objeto não se adequar ao conceito de arma, por estar quebrado e, consequentemente, inapto para realização de disparo, circunstância devidamente

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comprovada pela perícia técnica realizada, temos, indubitavelmente, o rompimento da ligação lógica entre o fato provado e as mencionadas presunções. Nesse contexto, impossível a manutenção do decreto condenatório por porte ilegal de arma de fogo.

6. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no AREsp 397.473/DF, Quinta Turma , Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze DJe 25/08/2014, grifei)

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PROIBIDO. ART. 16, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/2003. INEFICÁCIA DA ARMA DE FOGO ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. MUNIÇÕES DEFLAGRADAS E PERCUTIDAS. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.

1. A Terceira Seção desta Corte pacificou entendimento no sentido de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo cuida-se de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo.

2. Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar) e das munições apreendidas (deflagradas e percutidas), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio.

3. Recurso especial improvido." (REsp XXXXX/MG, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 01/10/2015, grifei)

Portanto, o v. acórdão vergastado está em consonância com o

entendimento majoritário deste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a

posse/porte de arma de fogo se trata de crime de mera conduta, não sendo

determinante a sua potencialidade lesiva, inexistindo, assim, flagrante ilegalidade a ser

sanada com a concessão da ordem.

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Ante o exposto, não conheço do habeas corpus . P. e I.

Brasília (DF), 20 de fevereiro de 2018.

Ministro Felix Fischer

Relator

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