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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T6 - SEXTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_HC_411340_f550e.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_411340_1d9a1.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_411340_b8660.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília (DF), 13 de dezembro de 2000 (data do julgamento)
HABEAS CORPUS Nº 411.340 - SP (2017⁄0196513-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DANIELE CRISTINA BARBATO - SP0236007
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343⁄06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DE VULNERÁVEIS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343⁄06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADO.
1. O habeas corpus , como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que os delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico restaram plenamente caracterizados. Para se chegar à conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de absolvição, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus , via angusta por excelência.
2. Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343⁄06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe. Justifica-se o recrudescimento pela maior vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão, tendo em vista a reduzida capacidade de discernimento, a inimputabilidade e a particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase prefacial de formação.
3. Na hipótese, o Colegiado estadual consignou, com base nas provas e fatos constantes dos autos, que a hipótese de incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas restou plenamente caracterizada, porquanto a empreitada criminosa teria envolvido adolescentes. Entendimento diverso constitui matéria de fato, não de direito, demandando exame amplo e profundo do elemento probatório, acarretando incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus , tendo em vista os estreitos lindes deste átrio processual.
4. Não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06, haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes.
5. Negados os pleitos absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n.º 11.343⁄06, bem como de redução da pena, resta prejudicada análise do pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: A Sexta Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nesta parte, denegou a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.
Brasília, 08 de fevereiro de 2018 (Data do julgamento)
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Relatora
HABEAS CORPUS Nº 411.340 - SP (2017⁄0196513-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DANIELE CRISTINA BARBATO - SP0236007
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA (PRESO)
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Trata-se de habeas corpus , com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública em favor de LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n.º XXXXX-29.2013.8.26.0050).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 166 dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33 3, caput , da Lei n. 11.343 3⁄06.
Inconformados, a Defesa e o Ministério Público interpuseram apelação perante o Tribunal de origem, que negou provimento ao apelo defensivo, bem como proveu o recurso ministerial, a fim de condenar o paciente também pela prática do crime previsto no art. 35 5 da Lei n. 11.343 3⁄06, fixando a pena em 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, mais 1632 dias-multa, mantendo o regime inicial fechado, nos termos do acórdão sumariado:
Apelação Criminal - Recursos do Ministério Público e da defesa - Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Associação.
MÉRITO - Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova - Palavras dos policiais militares - Validade - Inexistência de motivos para incriminar os réus injustamente.
Associação Criminosa - Art. 35 5, da Lei nº 11.343 3⁄06 - Com o advento da nova lei de tóxicos s, ou seja, a Lei nº 11.343 3⁄06, desapareceu a exigência da prova do vinculo de associação entre os agentes - Basta que duas ou mais pessoas se juntem para cometerem tráfico de drogas - Condenação necessária.
PENAS - Adequação - Pena-base acima do mínimo legal - Afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4ºº, do art. 33 3, da Lei nº 11.343 3⁄06 - Reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40 0, VI, da Lei de Drogas s - Incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33 3, § 2ºº, a, do CP P - Recursos da defesa desprovidos e provido o do Ministério Público. (fl. 32).
Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos, a fim de reduzir a pena para 9 anos e 4 meses de reclusão, conforme ementa transcrita:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Inocorrência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão - Caráter infringente - Finalidade de questionar acerto ou desacerto da decisão - Não cabimento - Inadmissibilidade de reforma do Acórdão. Dosimetria da pena - Reconhecimento de circunstância atenuante. Embargos acolhidos em parte. (fl. 47).
Daí o presente mandamus , no qual a impetrante alega que não ficou provada a associação do paciente com os menores e com os corréus para prática de qualquer crime.
Assere que o fundamento do acórdão refere-se à coautoria, não demonstrando a ocorrência do crime de associação para o tráfico.
Destaca que não há prova de estabilidade e permanência da mencionada associação.
Sustenta que deve ser afastada a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343⁄06, pois, além do paciente e os adolescente terem alegado que não se conheciam, no momento da abordagem policial eles não faziam nada de errado.
Sublinha que há bis in idem quanto à condenação por associação para o tráfico e a aplicação da causa de aumento da pena (art. 40, VI, da Lei n. 11.343⁄06).
Ressalta que o paciente faz jus à causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06.
Pontua ser "absurda e redundante tal afirmação, segundo a qual, uma vez reconhecido o crime do art 35 da lei de drogas, associação, esta deveria ser reconhecida 'tipo de organização criminosa', proibindo o redutor" (fl. 9).
Assinala que com a redução da pena, diante das circunstâncias judiciais favoráveis e primariedade, o paciente fará jus ao regime inicial semiaberto ou aberto, bem como à substituição da pena corporal por restritivas de direitos.
Invoca as Súmulas 718 e 719 da Suprema Corte.
Assevera que o paciente portava apenas 24 porções de cocaína.
Requer, liminarmente, a expedição de contramandado de prisão ou, caso já tenha sido cumprido, de alvará de soltura, para que possa aguardar o julgamento de mérito deste writ em liberdade. No mérito, a absolvição do paciente quanto ao crime de associação para o tráfico, a aplicação da causa especial de redução de pena (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343⁄06), bem como seja abrandado o regime inicial de cumprimento da pena.
A liminar foi indeferida às fls. 68⁄70.
Foram prestadas informações às fls. 76⁄88 e 91⁄125.
Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Maria das Mercês de C. Gordilho Aras, pelo parcial conhecimento do writ e, nesta extensão, pela denegação da ordem (fls. 127⁄136).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 411.340 - SP (2017⁄0196513-4)
EMENTA
HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343⁄06. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DE VULNERÁVEIS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343⁄06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADO.
1. O habeas corpus , como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que os delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico restaram plenamente caracterizados. Para se chegar à conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de absolvição, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus , via angusta por excelência.
2. Aplica-se a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343⁄06 sempre que criança, adolescente, ou quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação figurar como vítima do delito ou como coautor ou partícipe. Justifica-se o recrudescimento pela maior vulnerabilidade desses indivíduos, suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão, tendo em vista a reduzida capacidade de discernimento, a inimputabilidade e a particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase prefacial de formação.
3. Na hipótese, o Colegiado estadual consignou, com base nas provas e fatos constantes dos autos, que a hipótese de incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas restou plenamente caracterizada, porquanto a empreitada criminosa teria envolvido adolescentes. Entendimento diverso constitui matéria de fato, não de direito, demandando exame amplo e profundo do elemento probatório, acarretando incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus , tendo em vista os estreitos lindes deste átrio processual.
4. Não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06, haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes.
5. Negados os pleitos absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n.º 11.343⁄06, bem como de redução da pena, resta prejudicada análise do pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
6. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta extensão, denegado.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Busca-se, por meio da presente impetração, a absolvição do paciente quanto ao delito de associação para o tráfico, o afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343⁄06, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06, bem como a alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
O habeas corpus, como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ . Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. (...) WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
2. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento que o acolhimento da pretensão de absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas implica imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.
(...)
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 310.498⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 23⁄02⁄2017)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. (...) NÃO CONHECIMENTO.
1. O habeas corpus, como é cediço, não é meio próprio para pretensão absolutória, porque trata-se de intento que demanda revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes do writ.
(...)
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 383.255⁄RJ, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 14⁄02⁄2017, DJe 22⁄02⁄2017)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343⁄2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
1. A pretendida absolvição ou desclassificação da conduta imputada ao recorrente para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei n.º 11.343⁄2006 são questões que demandam aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via eleita. Óbice do Enunciado n.º 7 da Súmula desta Corte Superior.
(...)
4. Agravo a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp XXXXX⁄BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02⁄02⁄2017, DJe 10⁄02⁄2017)
A Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que os delitos de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico restaram plenamente caracterizados. Para se chegar a conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de absolvição, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus .
No mais, quanto à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n.º 11.343⁄06, mister tecer algumas considerações. O dispositivo que trata da referida majorante em tela guarda a seguinte redação:
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
(...)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;
A majoração da pena nesses casos tem por justificativa a maior vulnerabilidade desses indivíduos, facilmente suscetíveis ao consumo de entorpecentes ou à cooptação para o exercício do comércio malsão, tendo em vista a reduzida capacidade de discernimento, a inimputabilidade e a particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase prefacial formação. Outrossim, a maior proteção jurídica oriunda da utilização da reprimenda penal como instrumento repressivo almeja a todo momento evitar a participação, a inclusão ou vitimização das pessoas vulneráveis ali descritas em relação a crimes desse jaez.
Nessa senda, extrai-se da norma-regra em comento que a pena de qualquer dos crimes tipificados nos arts. 33 a 37 será majorada sempre que o agente "envolver" ou "visar" criança ou adolescente "na" ou "com a" prática do crimes, respectivamente.
Para delimitar o alcance de tais expressões, recorre-se à liça da doutrina especializada. Segundo Renato Brasileiro:
"Como o inciso VI do art. 40 faz uso das expressões"sua prática envolver ou visar a atingir", entende-se que a majorante sob estudo deve ser aplicada não apenas quando o traficante visar a tais pessoas, como, por exemplo, na hipótese de alguém que vende drogas para adolescentes nas imediações de uma escola, como também nas hipóteses em que qualquer um dos crimes dos arts. 33 a 37 for praticado em concurso eventual de agentes ou em associação criminosa com alguma pessoa que tenha diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação. Em outras palavras, quando tais pessoas figurarem como v ítimas do delito ou como coautoras ou partícipes, há de ser aplicada a referida causa de aumento de pena." (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial. 3ª ed. Editora Juspodivm: Salvador, 2015. p. 803).
A seu turno, leciona Renato Marcão:
"Envolver criança ou adolescente tem o sentido de atuar conjuntamente, utilizar ou contar com a participação. É hipótese em que o agente atua em concurso eventual com criança ou adolescente, aliás, prática recorrente no ambiente do tráfico, notadamente em razão da menor capacidade de discernimento e resistência moral daqueles, a proporcionar maiores facilidades na cooptação, e da condição de inimputabilidade a que os mesmos personagens-alvo estão submetidos.
Visar atingir criança ou adolescente é ter como objetivo, meta final, destinar a droga a tais inimputáveis, que gozam de especial e justificada proteção jurídica, em face da sua particular condição biológica, psíquica, moral e de caráter, ainda em fase inicial de formação.
O agente pode visar atingir criança ou adolescente, destinando a droga para consumo ou para que eles pratiquem o comércio espúrio em próprio nome, por conta e risco (fora dos limites do concurso de agentes) " (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: anotada e interpretada. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 229)
Confira-se, a propósito, o que consignou o Colegiado estadual quanto à matéria:
Forçoso, ainda, reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343⁄2006, eis que amplamente comprovado o envolvimento dos adolescentes nas práticas delitivas (fl. 43).
Diante da conclusão da Corte de origem no sentido de que a empreitada criminosa teria envolvido adolescentes, não há como proceder ao afastamento causa especial de aumento de pena previsto no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas. Isso porque a aplicação da referida majorante foi devidamente fundamentada, com fulcro nos elementos probatórios intrínsecos aos autos.
O objeto do pedido acerca do afastamento da causa de acréscimo de pena constitui matéria de fato, não de direito, visto que a inversão do decidido depende de um exame amplo e profundo do elemento probatório, a fim de se firmar um entendimento diverso do adotado pelas instâncias ordinárias.
Consideração contrária ao ventilado no acórdão, fora dos aspectos objetivos tratados, acarretaria em incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus , tendo em vista os estreitos lindes deste átrio processual. Nesse sentido:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. (...) MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA MESMA NORMA. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.7. Firmado pelas instâncias antecedentes que a prática delitiva envolveu adolescente, pois o paciente foi abordado quando negociava a venda da droga a menor de idade, a revisão desse entendimento, a fim de afastar a incidência da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei n. 11.343⁄2006, demanda a imersão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
(...)
10. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base, resultando a pena final em 6 anos e 5 meses de reclusão mais pagamento de 641 dias-multa, mantido o regime fechado.
(HC 405.380⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26⁄09⁄2017, DJe 06⁄10⁄2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (...) MAJORANTE DO ART.4000, INCISO VI DA LEI DE DROGAS S. PEDIDO DE AFASTAMENTO. IMPOSSIBLIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCABÍVEL NA VIA DO WRIT. (...) HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
5. No caso, a defesa alega que as provas produzidas em juízo não autorizam concluir que o adolescente estaria realmente envolvido com o tráfico de drogas juntamente com os acusados, devendo ser decotada a majorante.
6. Contudo, as instâncias ordinárias entenderam que a participação do adolescente ficou amplamente demonstrada nos autos. Dessa forma, a inversão do julgado demandaria revisão do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de habeas corpus.
(...)
11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar as penas dos pacientes e fixar o regime semiaberto.
(HC 396.509⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄06⁄2017, DJe 30⁄06⁄2017)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. (...) 4. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO VI, DA LEI N.º 11.343⁄06. AFASTAMENTO. ASPECTOS OBJETIVOS. CONSIDERAÇÕES OUTRAS. INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. (...) 6. WRIT NÃO CONHECIDO.
(...)
4. As instâncias ordinárias concluíram, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que a hipótese de incidência da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei Antidrogas restou plenamente caracterizada, porquanto a empreitada criminosa teria envolvido adolescente. Entendimento diverso constitui matéria de fato, não de direito, demandando exame amplo e profundo do elemento probatório, acarretando incursão na seara fático-probatória, inviável em sede de habeas corpus, via angusta por excelência.
(...)
6. Habeas corpus não conhecido. (HC 348.529⁄SP, de minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 19⁄04⁄2016, DJe 29⁄04⁄2016)
No mais, mister sublinhar que o art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06 dispõe que as penas poderão ser reduzidas de 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços), desde que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.
Entretanto, como é cediço, não se aplica a causa especial de diminuição de pena do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343⁄2006 ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei.
Com efeito, dispõe o artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343⁄06, in verbis
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no§ 1ºº deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
A Lei n.º 11.343 3⁄06, ao tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao tráfico de entorpecentes majorando as penas previstas na lei anterior, instituiu uma benignidade modulada em relação ao pequeno traficante que debuta na seara, com a previsão de causa especial de diminuição da pena, desde que cumulativamente preenchidos os requisitos legais.
Assim, não tem aplicação o benefício legal se o réu se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa, aí incluída a hipótese de condenação pelo delito de associação para o tráfico, tipificado no artigo355 da mesma lei, verbis :
Art.355. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
É que a societas sceleris , diferentemente das pessoas jurídicas legais, viceja e atua sob o signo da habitualidade, às esconsas, esgueirando-se pela penumbra da ilicitude (conferir a propósito, MAHMOUD, Mohamad Ale Hasan. Quadrilha ou bando: crime habitual. Boletim IBCCRIM , n. 185, p. 9-10, abr. 2008).
Assim, ambas as hipóteses pressupõem habitualidade e permanência, sendo, por isso, logicamente incompatível a redução da pena pelo crime de tráfico se o réu também foi condenado por associação para o tráfico.
Ora, sabendo-se que o legislador quis beneficiar o chamado 'traficante de primeira viagem', prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico 'meio de vida', resta efetivamente inviável a concessão da causa especial de diminuição de pena ao réu também condenado com base no artigo 35 da Lei nº 11.343⁄06 porque evidenciados, em casos tais, a conduta voltada para o crime e o envolvimento permanente com o tráfico.
A propósito do tema, colhe-se na doutrina o seguinte:
(...)
Exige, ainda, a nova Lei que o agente não se dedique a atividades criminosas. Assim, deverá o réu comprovar, para fazer jus ao benefício, que possui atividade lícita e habitual, não demonstrando personalidade e conduta voltada para o crime.
Por fim, não terá direito à diminuição o agente que integrar organização criminosa. Como a Lei não distinguiu, tanto faz se a organização criminosa é voltada para o tráfico de drogas ou apenas para outros ilícitos. Ambas impedirão a aplicação da causa de diminuição, pois o intuito da Lei é somente beneficiar o 'pequeno' traficante, que não possui conduta voltada para o crime e que não esteja envolvido 'definitivamente' com o tráfico.
A Lei evidentemente impede que o benefício seja aplicado ao agente condenado pelo crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35. Em primeiro lugar, porque o § 4º somente se refere aos crimes definidos no caput e no § 1º do art. 33. Além disso, se o réu também é processado pelo delito de associação, não se pode dizer que não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Ou seja, poderão ocorrer situações, entretanto, em que não estarão comprovados todos os elementos do tipo de associação para o tráfico, como quando é inviável identificar o coautor (recorde-se que o crime de associação de ver praticado por ao menos duas pessoas). Mesmo assim, poderá ser afastada a aplicação do art. 33, § 4º, desde que se demonstre por outros meios que o agente se dedicada a atividades criminosas ou integrava organização criminosa (...)
(Andrey Borges de Mendonça, Paulo Roberto Galvão de Carvalho, Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 - Comentada artigo por artigo, 3. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Método. 2012; p. 122)
Com efeito, o posicionamento adotado no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343⁄06 constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas e integração à organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343⁄06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343⁄2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006).
3. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente no narcotráfico, revelando, assim, a dedicação do paciente à atividade criminosa. Precedentes.
4. Aplicada a regra do concurso material e somadas as reprimendas impostas para os delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, revela-se correto o regime inicial fechado para o cumprimento inicial da pena superior a 8 anos de reclusão, nos termos dos arts. 33, § 2º, a, do Código Penal e art. 111 da LEP.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 365.645⁄PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄03⁄2017, DJe 16⁄03⁄2017)
HABEAS CORPUS . ARTS. 33, CAPUT , 34, CAPUT , E 35, CAPUT , TODOS DA LEI 11.343⁄2006. (...) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343⁄06. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
5. Não é possível a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343⁄06, haja vista que a referida benesse não é aplicável ao réu também condenado pelo crime de associação pra o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei. Precedentes.
6. Habeas corpus não conhecido.
(HC 372.531⁄SP, de minha Relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 07⁄02⁄2017, DJe 15⁄02⁄2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTS. 33 E 35 DA LEI 11.343⁄2006. (...) PLEITO RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343⁄2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. (...) HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
(...)
- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1⁄6 (um sexto) a 2⁄3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- Esta Corte consolidou o entendimento de que não se aplica a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343⁄2006 aos condenados pelo crime de associação para o tráfico, visto que tal fato evidencia a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.
(...)
- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.
(HC 286.582⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 04⁄10⁄2016, DJe 11⁄10⁄2016)
In casu , o paciente foi também condenado pelo delito de associação para o tráfico, não preenchendo, portanto, os requisitos legais para a concessão do benefício em testilha.
Outrossim, negados os pleitos absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n.º 11.343⁄06, bem como de redução da pena, resta prejudicada análise do pedido de alteração do regime inicial de cumprimento de pena.
Tem-se, pois, que a impetração não merece prosperar.
Ante o exposto, conheço parcialmente do writ e, nesta extensão, denego a ordem.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2017⁄0196513-4
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 411.340 ⁄ SP
Números Origem: XXXXX XXXXX20138260050 12742013 20150000656345 2015000293973 61554292013 XXXXX20138260050
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 08⁄02⁄2018
Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro NEFI CORDEIRO
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ ADONIS CALLOU DE ARAÚJO
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADVOGADO : DANIELE CRISTINA BARBATO - SP0236007
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : LUCIANO JUNIOR SANTOS FERREIRA (PRESO)
CORRÉU : JÚLIO CESAR ALVES DA COSTA
CORRÉU : ROBERIO MEDEIROS OLIVEIRA
CORRÉU : RAPHAEL DAMASCENO SILVA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Sexta Turma, por unanimidade, conheceu parcialmente do pedido e, nesta parte, denegou a ordem, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Nefi Cordeiro votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Antonio Saldanha Palheiro.

Documento: XXXXX Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 26/02/2018
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