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13 de Dezembro de 2018
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AREsp 1225144 SP 2017/0331402-0

Superior Tribunal de Justiça
há 9 meses
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Processo
AREsp 1225144 SP 2017/0331402-0
Publicação
DJ 16/03/2018
Relator
Ministro FELIX FISCHER

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.225.144 - SP (2017/0331402-0) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : GUSTAVO MATHEUS ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADRIANO LINO MENDONÇA - DEFENSOR PÚBLICO - MG120023 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. VIOLAÇÃO A ENUNCIADO DE SÚMULAS. NÃO CABE RECURSO CONTRA VIOLAÇÃO A ENUNCIADO SUMULAR. SÚMULA N. 518/STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTO OPE LEGIS. INADMISSIBILIDADE. ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF NO HC N. 111.840/ES. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. INCIDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por GUSTAVO MAHEUS contra decisão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face do v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Consta dos autos que o agravante foi condenado pelo MM. Juízo de 1º Grau como incurso nas sanções do artigo 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mais 583 dias-multa, em regime inicial fechado. Houve substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (fls. 133-141). Irresignado, o Parquet estadual, ora agravado, interpôs recurso de apelação criminal, sendo que o eg. Tribunal de origem, em decisão unânime, deu-lhe parcial provimento, para reformar a sentença condenatória recorrida (fls. 208-217). Eis o teor da ementa: "APELAÇÃO CRIMINAL - PLEITO MINISTERIAL DE AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, E DE CANCELAMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONDENAÇÃO ESTRIBADA NO ART. 33, CAPUT, C.C. O SEU § 4º, DA LEI 11.343/06. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A INCRIMINAR O APELANTE NA FORMA RECEPCIONADA NO ÉDITO MONOCRÁTICO, DEVENDO, CONTUDO, AS PENAS SEREM REDIMENSIONADAS NA FORMA REQUERIDA PELA DIGNA REPRESENTANTE DO PARQUET. CASO EM QUE, TODAVIA, HÁ QUE SE PROCEDER À CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL CONSTATADO NA PARTE DISPOSITIVA, ATINENTE AO QUANTUM DE PENA DE MULTA APLICADA. Recurso provido, com determinação." Opostos embargos de declaração pela Defesa (fls. 227-233), foram eles desacolhidos, à unanimidade de votos (fls. 247-258). Sobreveio recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, do permissivo constitucional, no qual se sustentou violação aos arts. , incisos XLVI e LVIII, da Constituição Federal, aos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, aos arts. 33, 44, 59, 64, inciso I, e 68, todos do Código Penal, e às Súmulas n. 440 e 444, ambas do STJ, e 718 e 719, ambas do STF. Para tanto, argumenta que: a) "[...] na terceira fase da dosagem da pena, apesar da presença de todos os requisitos legais, a pena foi reduzida em 3/5 pela aplicação da causa especial de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06" (fl. 297). b) deve ser restabelecida a causa especial de diminuição de pena, pois "[...] a Lei 11343/06 exige os seguintes requisitos para a diminuição da pena: a) agente primário; b) bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; d) não integre organização criminosa. Conforme decidiu o juízo monocrático, todos os requisitos estão presentes" (fl. 299). c) o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, ao argumento de que "o TJSP entendeu que o regime inicial deveria ser o fechado, considerando a classificação legal do delito - equiparado a crime hediondo - e a dedicação à atividade ilícita" (fl. 299). d) deve haver a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, pois "verifica-se do título impugnado, que os elementos previstos no artigo 59 do CP são inteiramente favoráveis ao recorrente" (fl. 300). O eg. Tribunal de origem inadmitiu o apelo nobre com fundamento nas Súmulas 7 do STJ, Súmula n. 284/STF e Súmula n. 518/STJ (fls. 208-209). No presente agravo, repisam-se os fundamentos apresentados em sede de recurso especial e refutam-se os argumentos expendidos para negar-lhe trânsito (fls. 340-350). Contraminuta apresentada pelo Parquet estadual (fls. 352-359). O Ministério Público Federal, em seu d. parecer, manifestou-se pelo desprovimento do agravo (fls. 380-385). É o relatório. Decido. Superadas as questões relativas ao conhecimento do agravo, passa-se à análise do recurso especial. Inicialmente, no que concerne à alegação de violação ao art. , incisos XLVI e LVIII, da Constituição Federal, identifico que o recurso não merece prosperar. Isso, porque não cabe a esta Corte se manifestar, em sede de recurso especial, sobre a alegada violação, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: "EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. NÃO INDICAÇÃO DE QUALQUER DOS VÍCIOS DO ART. 619 DO CPP. EXAME DE VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS DA CF. NÃO CABIMENTO. [...] 3. Consoante reiterado entendimento desta Corte, é incabível o exame de matéria constitucional em sede de recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento. 4. Embargos de declaração rejeitados" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.350.825/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 12/2/2014, grifei). De igual modo, no que concerne à alegação de violação às Súmulas n. 440 e 444, ambas do STJ, e 718 e 719, ambas do STF, constato que o reclamo não reúne condições de admissibilidade. Com efeito, conforme dispõe a Súmula 518, desta Corte Superior, verbis: "para fins do art. 105, III, a, da constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". Confira-se a jurisprudência a respeito: "PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 3º, 5º, 6º, § 1º E 8º, TODOS DA LEI Nº 9.296/1996, 70 DO CP, e 458 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. VIOLAÇÃO DO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO RECORRIDA DE ACORDO COM ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 83/STJ. OFENSA À SÚMULA Nº 241/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO SUMULAR NÃO EQUIVALE A LEI FEDERAL PARA FINS DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 518/STJ. OFENSA AO ART. 63 DO CP. BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 3. Está pacificado nesta Corte Superior, por meio da Súmula nº 518, que"para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula". [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 817.164/SC, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 19/2/2016, grifei). No que concerne à alegação de violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao argumento de que "[...] a Lei 11343/06 exige os seguintes requisitos para a diminuição da pena: a) agente primário; b) bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas; d) não integre organização criminosa. Conforme decidiu o juízo monocrático, todos os requisitos estão presentes" (fl. 299), o reclamo também não merece prosperar. O eg. Colegiado a quo, ao julgar o apelo ali interposto pela acusação, afastou a aplicação da referida causa especial de diminuição de pena pelos seguintes fundamentos, verbis: "[...] não dez demonstração de exercício de trabalho lícito, que pudesse lhe gerar renda suficiente para a aquisição da expressiva quantidade de drogas, em situação que bem denota se tratar de pessoa envolvida com a narcotraficância, de modo a não preencher o primeiro e o terceiro requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei Especial, que fica, assim, afastado [...]" (fl. 215, grifei). Por seu turno, ao rejeitar os embargos de declaração ali apresentados pela combativa Defesa, consignou o eg. Tribunal de origem, verbis: "[...] sendo o embargante portador de péssimos antecedentes, conforme certidões de fls. 86 e 87, não preenche o primeiro dos requisitos elencados no § 4º, do art. 33. Demais, em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas, e porque o embargante não fez comprovação de exercício de trabalho lícito, mas, ao contrpario, já na Delegacia admitiu que estava a exercer a narcotraficância há quatro meses, portanto a se dedicar a atividades criminosas, igualmente demonstrado está que não preencheu o terceiro dos requisitos para a concessão do aludido redutor" (fl. 255, grifei). Dá análise dos excertos acima transcritos, mostram-se corretos os v. acórdãos objurgados, tendo em vista que se encontram em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa" (AgRg no AREsp n. 911.058/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/6/2017). Nesse sentido, confira-se: "AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES ILÍCITAS. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. 1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. 2. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição, tendo em vista que as circunstâncias do caso levaram à conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas. [...] Agravo regimental improvido" (AgRg no HC n. 387.622/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/6/2017). Assim, considerando que o acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ, que assim dispõe, verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Por outro lado, no que diz respeito à alegação de violação ao art. 42, da Lei n. 11.343/2006, e aos arts. 33, 44, 59, 64, inciso I, e 68, todos do Código Penal, sob o argumento de que o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto, pois "o TJSP entendeu que o regime inicial deveria ser o fechado, considerando a classificação legal do delito - equiparado a crime hediondo - e a dedicação à atividade ilícita" (fl. 299), identifico que o recurso merece parcial acolhimento. O eg. Tribunal a quo, ao manter o regime inicial fechado, no que importa ao caso, consignou, verbis: "Acrescente-se a tal que se fez menção à natureza gravíssima do crime de tráfico de drogas, que foi equiparado aos hediondos, entendendo a Turma Julgadora que a sua repressão deve ser rigorosa, sob pena de não ser proporcionada a devida eficácia aos mandamentos contidos no artigo , XLVIII e LI, da Carta Magna, que, ao tratar do narcotráfico, e de outros ilícitos gravíssimos, exigem que a eles seja dispensado tratamento mais rigoroso, e também dentro do que dispõe, sobre o tema, o próprio artigo 2º, da Lei supramencionada, que trata, especificamente, de tais crimes, para fim de fixação do regime inicial fechado" (fl. 217, grifei). Por seu turno, ao rejeitar os embargos de declaração ali opostos pela Defesa, o eg. Colegiado bandeirante reiterou o referido entendimento, em decisão de termos seguintes: "Por fim, no tocante ao regime prisional inicial estabelecido, a teor dos ditames dos arts. 33 e 44, do CP, tem-se que, as fls. 189/190, foi extensamente fundamentada a decisão, conforme o primeiro parágrafo de fl. 189, referente ao quantum de pena corporal aplicada e ao modo de proceder do embargante, à luz dos ditames do art. 33, § 3º, do CP, aliada a argumentação de que a Lei veda 'a aplicação de penas restritivas de direitos para crimes cometidos 'com violência ou grave ameaça à pessoa', o que, por certo, abrange a narcotraficância, que lesa profundamente a saúde pública, atingindo toda a coletividade, além de ser fator gerador de outros crimes também graves, em especial contra a pessoa e o partromônio (fl. 190)." (fl. 256, grifos no original). Da análise dos acórdão objurgados, conclui-se que o eg. Colegiado bandeirante manteve o regime inicial fechado tão somente com fundamento na hediondez e na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), valendo-se, para tanto, da vedada fundamentação ope legis (art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990). Assim, mostra-se incorreto o v. acórdão objurgado, tendo em vista que não se encontra em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES" (HC n. 349.002/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 2/5/2017). Nesse sentido, ilustrativamente: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. , § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. FUNDAMENTO INVÁLIDO. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Segundo reiterada jurisprudência desta Corte, é manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. , § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. [...] 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar o regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade."(HC n. 299.727/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 15/4/2016, grifei)."PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESPECTIVA ASSOCIAÇÃO. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. INADMISSÍVEL. § 1º DO ARTIGO 2º DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF NO HC 111.840/ES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos crimes hediondos e equiparados foi superada pela Suprema Corte, de modo que a mera natureza do crime não configura fundamentação idônea a justificar a fixação do regime mais gravoso para os condenados pela prática dos delitos previstos na Lei Antitóxicos, haja vista que, para estabelecer o regime prisional deve o Magistrado decidir motivadamente, avaliando o caso concreto de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo artigo 33 do Código Penal, o que não ocorreu na espécie. [...] 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (AgRg no REsp n. 1.678.669/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/8/2017, grifei). Portanto, considerando que o acórdão recorrido está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ, que assim dispõe, verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." Ora, ante a declaração de inconstitucionalidade, pelo Plenário do eg. Supremo Tribunal Federal, do art. , § 1º, da Lei de Crimes Hediondos, não há mais que se falar em obrigatoriedade de regime prisional inicial fechado para crimes hediondos ou equiparados, como é o caso em tela. Logo, a fixação do regime inicial deve se dar nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719, ambas do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior. In casu, a pena definitiva foi estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. De mais a mais, as circunstâncias judiciais, em seu maioria, lhe são favoráveis (fls. 133-141). Desse modo, considerada a pena final aplicada, configura-se adequada a fixação, na espécie, do regime inicial semiaberto e não o fechado. Por fim, resta prejudicado, por consequência lógica e por imperativo legal, o pleito de substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ante o quantum de pena mantido e o regime ora estabelecido, qual seja, o semiaberto. Diante do exposto, conheço do agravo para dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea c, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, e estabeleço o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. P. I Brasília, 14 de março de 2018. Ministro Felix Fischer Relator