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28 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T1 - PRIMEIRA TURMA
Publicação
DJe 12/03/2018
Julgamento
27 de Fevereiro de 2018
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-EDCL-ARESP_437764_97c53.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGINT-EDCL-ARESP_437764_e5c94.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGINT-EDCL-ARESP_437764_4873c.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  Brasília - DF, 14 de fevereiro de 2001 AgInt nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 437.764 - SP (2013⁄0386001-9)   RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE : MARCELINO ABBES FILHO E OUTRO ADVOGADO : ROBERTO THOMPSON VAZ GUIMARÃES  - SP145747 AGRAVADO  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO INTERES.  : MUNICÍPIO DE TERRA ROXA ADVOGADOS : FABIANO REIS DE CARVALHO  - SP168880   AGOSTINHO FERNANDO PADOVAN  - SP118032   RELATÓRIO  

MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de agravo interno interposto por Marcelino Abbes Filho e outro de decisão de minha lavra, que negou provimento ao seu agravo em recurso especial.

Sustenta a parte agravante que as teses suscitadas no recurso especial encontram-se prequestionadas e, ainda, que seu deslinde prescindiria do reexame de matéria fático-probatório.

No mérito, reprisa os argumentos expendidos no apelo nobre, no sentido da inaplicabilidade da Lei 8.429⁄1992, e, por conseguinte, a nulidade do processo, pois "os ilícitos previstos em referida Lei Federal encerram delitos de responsabilidade e como tal devem ser os agentes políticos responsabilizados através de lei própria, que no caso seria o Decreto-Lei nº 201⁄67" (fl. 2.774). Nesse ponto, também assevera a existência de dissídio jurisprudencial.

Também repisa as teses de violação aos seguintes dispositivos legais:

a) art. 13 da Lei 7.347⁄1985 c⁄c os arts. 265, V, e 295, parágrafo único, do CPC⁄1973, na medida em que "o acórdão recorrido deveria ser declarado nulo por impropriedade da ação civil pública para o objetivo que vislumbra, sendo. s.m.j., a via própria a Ação Popular" (fl. 2.761); outrossim, seriam juridicamente impossíveis os pedidos formulados na petição inicial com fundamento na Lei 8.429⁄1992, uma vez que não encontram respaldo na Lei 7.347⁄1985;

b) arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429⁄1992, asseverando que: (a) seria questionável a condenação por improbidade administrativa, uma vez que não foi levado em consideração "que os medicamentos foram efetivamente utilizados em prol da coletividade e, desta forma, estaremos patrocinando o locupletamento indevido do erário público, o que se mostra inadmissível" (fl. 2.753); (b) inexistência de prejuízo ao erário; (c) inexistência de conduta dolosa ou omissiva; (d) inexistência de dano ao erário.

Por fim, requer a reconsideração ou a reforma da decisão agravada, a fim de que seja provido o recurso especial, "julgando totalmente improcedente a presente ação" (fl. 2.803).

Impugnação às fls. 2.811⁄2.814.

É o relatório.

AgInt nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 437.764 - SP (2013⁄0386001-9)     VOTO  

MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Registre-se, de logo, que o acórdão recorrido foi publicado na vigência do CPC⁄1973; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2⁄STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC⁄73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça).

Feita essa observação, anoto que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a ação destinada a levar a efeito as sanções previstas na Lei 8.429⁄1992 possui natureza de ação civil, podendo ser considerada uma modalidade da ação civil pública, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. A propósito:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CABIMENTO. PRECEDENTES. CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE PRODUÇÃO DE PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356⁄STF. LEI N. 8.437⁄92. OITIVA PRÉVIA DO ENTE PÚBLICO QUE NÃO FAZ PARTE DO POLO PASSIVO. DESNECESSIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO CARACTERIZADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE. PRECEDENTES. REVISÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7⁄STJ. 1. Cinge-se a controvérsia dos autos à aplicação ou não da Súmula Vinculante n. 13 aos agentes políticos. O Tribunal de origem manteve a condenação por improbidade administrativa, uma vez que a Prefeita do Município de Pilar do Sul⁄SP JANETE PEDRINA DE CARVALHO PAES nomeou seu cônjuge, MAURÍCIO JOSÉ PAES, para Secretário de Gabinete, Segurança Pública e Trânsito. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que "é cabível a propositura de ação civil pública que tenha como fundamento a prática de ato de improbidade administrativa, tendo em vista a natureza difusa do interesse tutelado. Também mostra-se lícita a cumulação de pedidos de natureza condenatória, declaratória e constitutiva nesta ação, porque sustentada nas disposições da Lei n. 8.429⁄92" (REsp 757.595⁄MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA). Precedente. [...] ( REsp 1516178⁄SP , Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,DJe 30⁄06⁄2015 )   PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DEFERIMENTO DE LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. SÚMULA 07⁄STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA ATO DE IMPROBIDADE. CABIMENTO. 1 A probidade administrativa é consectário da moralidade administrativa, anseio popular e, a fortiori, difuso. 2. A característica da ação civil pública está, exatamente, no seu objeto difuso, que viabiliza mutifária legitimação , dentre outras, a do Ministério Público como o órgão de tutela, intermediário entre o Estado e o cidadão. 3. A Lei de Improbidade Administrativa, em essência, não é lei de ritos senão substancial, ao enumerar condutas contra legem, sua exegese e sanções correspondentes. 4. Considerando o cânone de que a todo direito corresponde um ação que o assegura, é lícito que o interesse difuso à probidade administrativa seja veiculado por meio da ação civil pública máxime porque a conduta do Prefeito interessa à toda a comunidade local mercê de a  eficácia erga omnes  da decisão aproveitar aos demais munícipes, poupando-lhes de noveis demandas. 5. As consequências da ação civil pública quanto aos provimento jurisdicional não inibe a eficácia da sentença que pode obedecer à classificação quinária ou trinária das sentenças. 6. A fortiori, a ação civil pública pode gerar comando condenatório, declaratório, constitutivo, autoexecutável ou mandamental. 7. Axiologicamente, é a causa petendi que caracteriza a ação difusa e não o pedido formulado, muito embora o objeto mediato daquele também influa na categorização da demanda. 8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular, do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. 9. A doutrina do tema referenda o entendimento de que "A ação civil pública é o instrumento processual adequado conferido ao Ministério Público para o exercício do controle popular sobre os atos dos poderes públicos, exigindo tanto a reparação do dano causado ao patrimônio por ato de improbidade quanto à aplicação das sanções do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, previstas ao agente público, em decorrência de sua conduta irregular. (...) Torna-se, pois, indiscutível a adequação dos pedidos de aplicação das sanções previstas para ato de improbidade à ação civil pública, que se constitui nada mais do que uma mera denominação de ações coletivas, às quais por igual tendem à defesa de interesses meta-individuais. Assim, não se pode negar que a Ação Civil Pública se trata da via processual adequada para a proteção do patrimônio público, dos princípios constitucionais da administração pública e para a repressão de atos de improbidade administrativa, ou simplesmente atos lesivos, ilegais ou imorais, conforme expressa previsão do art. 12 da Lei 8.429⁄92 (de acordo com o art. 37,  § 4º, da Constituição Federal e art. 3º da Lei n.º 7.347⁄85)" (Alexandre de Moraes in "Direito Constitucional", 9ª ed. , p. 333-334) 10. Precedentes:REsp 805.080⁄SP, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23⁄06⁄2009, DJe 06⁄08⁄2009; REsp 820.162⁄MT, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03⁄08⁄2006, DJ 31⁄08⁄2006 p. 249; REsp 516.190⁄MA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06⁄03⁄2007, DJ 26⁄03⁄2007 p. 219; REsp 510150⁄MA, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17⁄02⁄2004, DJ 29⁄03⁄2004 p. 173. [...] ( REsp 1085218⁄RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 06⁄11⁄2009 )  

Ademais, cumpre destacar que "o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da CF) e, dentre outras funções, "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129, III, da CF)" (REsp 1289609⁄DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 02⁄02⁄2015).

Assim, pode-se concluir que o Ministério Público é parte legítima para pleitear o ressarcimento de dano ao erário sempre que o ato ilícito subjacente à lesão seja a prática de ato ímprobo.

Nota-se, portanto, que, na hipótese vertente, o pedido deduzido pelo Parquet Estadual, qual seja, o de aplicação das penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa (na qual se inclui o ressarcimento ao erário), coaduna-se perfeitamente com o o expediente processual adotado pelo autor. 

Registra-se, ainda, que a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a Lei 8.429⁄1992 é aplicável aos agentes políticos. Confiram-se, a propósito, as seguintes ementas:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICABILIDADE AOS AGENTES POLÍTICOS. ACÓRDÃO QUE CONSIGNA O ELEMENTO SUBJETIVO APTO A CARACTERIZAR O ATO IMPROBO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE PREJUÍZO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7⁄STJ. 1. É pacífico o entendimento do STJ de que os agentes políticos se submetem às disposições da Lei n. 8.429⁄1992, em que pese a submissão também ao regime de responsabilidade político-administrativa previsto no Decreto-Lei 201⁄67. Precedentes: AgRg no AREsp 369.518⁄SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 28⁄03⁄2017; AgRg no AREsp 447.251⁄SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 20⁄02⁄2015; AgRg no REsp 1.425.191⁄CE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16⁄03⁄2015. [...] 5. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no REsp 1.368.359⁄ES , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 26⁄10⁄2017)   PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EX-PREFEITO. COMPETÊNCIA. JUÍZO SINGULAR. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS 7 DO STJ E 284 DO STF. [...] 2. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os agentes políticos municipais se submetem aos ditames da Lei n. 8.429⁄1992, sem prejuízo da responsabilização política e criminal estabelecida no DL n. 201⁄1967, sendo certo que a respectiva ação de improbidade é processada e julgada pelo juiz de primeiro grau. [...] 5. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1.275.576⁄PR , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19⁄12⁄2017)  

O Supremo Tribunal Federal, a seu turno, perfilha o mesmo entendimento.

Com efeito, recentemente, ao apreciar recurso no qual se sustentava que, tendo em conta a decisão proferida na Reclamação nº 2.138, a Lei de Improbidade Administrativa é inaplicável aos Prefeitos Municipais, aquela Suprema Corte assim se pronunciou (AI 790.829-AgR⁄RS, Rel. MINISTRA CÁRMEN LÚCIA, SEGUNTA TURMA, DJe 19⁄10⁄2012):

O agravante interpretou de forma equivocada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Reclamação n. 2.138 (DJe 18.4.2008), Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes. Naquele julgado, este Supremo assentou que, para os agentes políticos detentores de prerrogativa de foro prevista no art. 102, inc. I, alínea c, da Constituição não seria possível a cumulação de dois regimes de responsabilidade político-administrativa, devendo-se-lhes aplicar aquele previsto na Lei n. 1.079⁄1950. [...]  

Em suma: no julgamento da mencionada reclamação, o Supremo Tribunal Federal consignou que a Lei de Improbidade Administrativa não é aplicável apenas aos agentes políticos submetidos ao regime especial de responsabilidade da Lei nº 1.079⁄1950 (Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal e Procurador-Geral da República).

No tocante à controvérsia em torno do elemento anímico e motivador da conduta da parte acusada, anoto que a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a atuação do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429⁄1992, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10 (EREsp 479.812⁄SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 27⁄09⁄2010).

Assim, a condenação pela prática de ato administrativa que causa lesão ao erário depende, além da comprovação de prejuízo efetivo ao patrimônio público, da existência ação ou omissão do agente público capaz de causar, ainda que involuntariamente, resultado danoso ao patrimônio público, o qual poderia ter sido evitado caso tivesse empregado a diligência devida pelo seu dever de ofício.

Por outro lado, os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei 8.429⁄92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente.

Pois bem, na hipótese vertente, constam da decisão proferida pelo juízo sentenciante as seguintes premissas fáticas com relação à conduta perpetrada pelo agravante (fls. 2.098⁄2.101):

[...] Restou comprovado nos autos que no ano de 2000, época em que o primeiro réu esteve à frente da administração municipal exercendo o cargo de prefeito, houve inúmeras compras 'de materiais farmacêuticos junto à segunda 'ré, drogaria estabelecida no, e município, sem a realização de procedimento licitatório. Argumentam os réus que a licitação era dispensável em virtude do pequeno valor individual das compras efetuadas. Sem razão. [...] Como se percebe, a licitação somente poderá ser dispensada na hipótese de compras de pequeno valor, desde que estas não se refiram a parcelas de uma mesma compra que poderia ser feita, de uma única vez. No ano de. 2000 a Prefeitura de Terra Roxa, administrada pelo primeiro réu, adquiriu produtos da mesma natureza e no mais das vezes da mesma espécie, de forma mensal e sucessiva, num total de R$ 96.014,11 (noventa e seis mil, catorze reais e onze centavos). Os gastos não foram eventuais, mas sim contínuos e mensais. Havendo freqüente demanda de medicamentos a, serem entregues à população carente do Município, não. cabia à administração, chefiada pelo primeiro réu, dispensar o procedimento licitatório e realizar inúmeras 'compras de pequeno valor sempre na mesma drogaria, a segunda ré. As notas fiscais e notas de empenho Juntadas aos autos demonstram que as compras eram feitas quase que diariamente na empresa ré e não de forma eventual e esporádica como pretendem fazer crer os réus. As próprias testemunhas arroladas pelos réus confirmaram que as compras não eram esporádicas. [...] Ora, se havia inúmeros munícipes que se utilizavam de medicamentos de uso contínuo que freqüentemente faltavam nos postos de saúde local, era possível ao primeiro réu, enquanto administrador municipal, planejar a distribuição dos remédios e determinar a licitação para a realização da compra. Ainda que não se pudesse prever com exatidão a real quantidade dos medicamentos, havia como se quantificar aproximadamente a necessidade mensal dos munícipes e, com base nela, licitar a compra pretendida. O que não se podia fazer, e se fez, era fracionar o valor das compras visando à dispensa a licitação, eis que o correto seria considerar o valor total que se gastaria no período, após um prévio planejamento. [...] E nem se argumente que as aquisições também versavam sobre produtos perecíveis, que não poderiam ser comprados de uma única vez.
Ora, para este caso, existe a possibilidade de ser feita uma licitação para celebração de contrato de fornecimento, onde os produtos são entregues continuamente dentro de certo período, exigindo-se apenas do administrador público um mínimo de preparo e programação. Ainda que assim não fosse e apenas a título de exemplificação, é de se destacar que as notas fiscais juntadas aos autos demonstram a constante aquisição de "fraldas e seringas, produtos que não perecem com o tempo., É de se perquirir então: poder-se-ia considerar eventual e imprevisível a necessidade de aquisição de seringas descartáveis? Evidente que não. O que se constata diante da análise do conjunto probatório é que já havia, ou ao menos seria possível que houvesse um dimensionamento das necessidades públicas, desde o início do ano de 2000, de modo que se concluiu com certeza as compras foram feitas de maneira fracionada apenas para se afastar a necessidade da licitação.
Sobressai claro, portanto, o dolo dos réus. Como administrador público que era cabia ao primeiro réu fazer cumprir fielmente os, termos, da Lei nº 8.666⁄93, que rege as licitações e os contratos, administrativos. A interpretação equivocada e injustificada do disposto no art.. 24 do referido estatuto legal não o exime da responsabilidade e pelo ato praticado juntamente com .a segunda ré. [...] A conduta dos réus, além de ferir o princípio da legalidade, também violou os princípios da isonomia, que prevê â necessidade de tratamento igualitário entre todos os possíveis interessados em negociar com as entidades e órgãos públicos, visando a obter a proposta mais vantajosa, e da moralidade administrativa, eis que no caso privilegiou-se uma empresa em detrimento de todas as demais, de Terra Roxa ou de outra cidade, que aptas estariam a participar de procedimento licitatório paira a aquisição de materiais farmacêutico. [...] Ora, se a licitação era exigida, por força do disposto ria Lei n° 8.666⁄93, para aquisição constante de medicamentos, é evidente que a conduta dos réus em dispensar o processo licitatório amolda-se às figuras típicas previstas nos citados dispositivos da Lei n° 8.249, de 2 de junho de 1992 e, evidentemente, correspondem a ato dé improbidade administrativa. Nem se alegue que improbidade não houve em razão da conclusão do laudo pericial contábil, apontando que não houve prejuízo ao erário público, eis que o art. 21, inc. I, da Lei.n° 8.429⁄92, é claro ao dispor que a aplicação das sanções legais independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. [...]  

De se ver, portanto, que, segundo o arcabouço fático delineado no acórdão, restaram claramente demonstrados os requisitos necessários à configuração do ato de improbidade administrativa.

Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pelas instâncias ordinárias, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7⁄STJ. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO.  ATO  DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONFIGURAÇÃO DO ELEMENTO  SUBJETIVO.  REEXAME  DE  FATOS  E  PROVAS.  INCIDÊNCIA  DO ENUNCIADO   N.   7   DA  SÚMULA  DO  STJ.  ALEGAÇÃO  DE  DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA. I  - O Tribunal a quo, ao decidir a controvérsia, considerou que, no caso  concreto, "não há como negar que o então Prefeito Municipal de Forquetinha,  ora  requerido,  contratou  de  forma a possibilitar o desmembramento  das  aquisições, com vistas a "escapar" da exigência de  licitação  fato  incontroverso  nos  autos"  II  - A Corte a quo considerou  que a parte recorrente, ex-prefeito, "autorizou a compra de  medicamentos ao longo dos anos de 2006 e 2008 nos valores totais de  R$  18.285,46  e  R$  10.726,02, respectivamente, sem observar a exigência  de  licitação. Em diversas oportunidades, no decorrer dos exercícios  de  2006  e  2008,  o  requerido  autorizou a compra de medicamentos e produtos farmacêuticos de forma fragmentada, causando lesão ao erário público, eis que pelo Município de Forquetinha foram suportados   preços  médios  superiores  àqueles  pagos  por  outros municípios  próximos" [...]. III - E, ainda, observou-se, no acórdão recorrido,  que o depoimento do tesoureiro municipal "foi no sentido de  que o controle interno (do qual ele fazia parte) do Município, o setor   jurídico,   a   assistência  social  e  o  demandado  tinham conhecimento  de  que  a  compra  direta dos fármacos ultrapassava o valor   máximo  para  a  dispensa  de  licitação,  bem  como  que  o procedimento  licitatório  via  pregão eletrônico gerava economia ao erário,  situação  que  evidencia  o  agir  no mínimo culposo - pela desídia  com o dinheiro público - do então Prefeito Municipal. Nesse contexto,   prudente   salientar   que   os   atos   de  improbidade administrativa  que  causam  prejuízo ao erário dispensam a prova do dolo,  sendo  suficiente  para  a  sua  caracterização a presença de culpa". IV  -  Assim,  ao  concluir pela responsabilidade do ex-prefeito, na execução  das compras, bem como pela sua atuação, o fizeram com base na  prova  dos  autos.  Eventual conclusão, diversa da adotada pelas instâncias  ordinárias,  no  âmbito  do STJ, implicaria o reexame de todo  o  conjunto  fático do processo, atuação que encontra óbice no enunciado n. 7 da Súmula do STJ. V  -  A  divergência  jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem   recorre  demonstrar  as  circunstâncias  que  identificam  ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e  jurídica  entre  eles.  Indispensável a transcrição de trechos do relatório   e   do   voto   dos   acórdãos  recorrido  e  paradigma, realizando-se  o  cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos  legais  e  regimentais  (art.  541,  parágrafo único, do CPC⁄1973  e  art.  255  do  RI⁄STJ) impede o conhecimento do recurso especial  com  base  na  alínea  c  do  inciso  III  do  art. 105 da Constituição Federal. VI - Agravo interno improvido. ( AgInt no AREsp 940.174⁄RS , Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27⁄04⁄2017)   ADMINISTRATIVO.  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII,  DA  LEI 8.429⁄92. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS  ATOS,  CONCLUIU  PELA  COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO  DE  ATO  DE  IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7⁄STJ. PREJUÍZO  AO  ERÁRIO,  NA  HIPÓTESE. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC⁄73. II.  No  acórdão  objeto  do  Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou  parcialmente  procedente  o  pedido  em  Ação Civil Pública, ajuizada  pelo  Ministério  Público  do Estado de São Paulo, na qual postula  a  condenação  dos  agravantes, ex-Prefeito e ex-Diretor de Administração  do  Município  de Alumínio⁄SP, e de outros réus, pela prática  de  ato  de  improbidade administrativa, consubstanciado na contratação,  sem  prévio  processo  de licitação, de empresa para a realização  de Curso de Planejamento Estratégico. Concluiu o acórdão recorrido,  em  face  das provas dos autos, que "o fracionamento dos pagamentos  foi  o artifício utilizado pelos réus para violar o art. 24, II, da Lei 8.666⁄93, que autoriza a dispensa da licitação apenas nas hipóteses de prestação de serviços de valor reduzido. Configurado  o  ato  ímprobo  e  a lesão ao erário já que a dispensa indevida  da licitação privou o Estado de selecionar a proposta mais vantajosa e⁄ou econômica aos munícipes de Alumínio". III.  Em  se  tratando  de  improbidade  administrativa,  é  firme a jurisprudência  do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade  é  ilegalidade  tipificada  e qualificada pelo elemento subjetivo  da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ  considera  indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas  nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429⁄92, ou pelo menos eivada de  culpa  grave,  nas  do artigo 10" (STJ, AIA 30⁄AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28⁄09⁄2011). IV.  No  caso,  o  acórdão  recorrido,  mediante  exame  do conjunto probatório  dos  autos,  concluiu  que  "foi  demonstrado  o dolo na prática  do ato ímprobo já que 'os valores pagos são todos iguais e, 'coincidentemente',   no   exato   limite   de  dispensabilidade  da realização de licitação quando foram emitidos". V.  Nos  termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do  acórdão  recorrido,  para  acolher  a pretensão dos agravantes e afastar   sua   condenação   pela  prática  de  ato  de  improbidade administrativa,  por  não  ter  sido comprovado o dolo, demandaria o reexame  de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos   da   Súmula  7⁄STJ.  Nesse  sentido:  STJ,  AgRg  no  AREsp 210.361⁄PE,  Rel.  Ministro  HERMAN  BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01⁄06⁄2016;  AgRg  no  AREsp 666.459⁄SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA  TURMA,  DJe  de  30⁄06⁄2015; AgRg no AREsp 535.720⁄ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06⁄04⁄2016. VI. Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de  Justiça  possui  jurisprudência  no  sentido  de que "a indevida dispensa  de  licitação,  por  impedir  que  a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do  autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921⁄SP,  Rel.  Ministro  CASTRO  MEIRA,  SEGUNDA  TURMA,  DJe de 06⁄12⁄2012). Com efeito, "a contratação de serviços advocatícios sem procedimento  licitatório,  quando  não  caracterizada  situação  de inexigibilidade  de  licitação, gera lesividade ao erário, na medida em  que  o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do  ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Não cabe  exigir  a  devolução  dos  valores  recebidos  pelos  serviços efetivamente  prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob   pena  de  enriquecimento  ilícito  da  Administração  Pública, circunstância  que  não  afasta  (ipso  facto) as sanções típicas da suspensão  dos  direitos políticos e da proibição de contratar com o poder  público. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429⁄92 como dispensa indevida de licitação.  Não  fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse  desembolsos  menores,  na  eventualidade de uma proposta mais  vantajosa,  se  tivesse  havido  o  processo  licitatório (Lei 8.429⁄92  - art. 10, VIII)" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585⁄RJ, Rel.  Ministro  OLINDO  MENEZES  (Desembargador  convocado do TRF⁄1ª Região),  PRIMEIRA  TURMA,  DJe de 09⁄03⁄2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.512.393⁄SP, Rel. Ministro MAURO CAMBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27⁄11⁄2015. VII. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no AREsp 617.563⁄SP , Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 14⁄10⁄2016)  

No que tange à aplicação das penalidades, anoto que esta Corte Superior admite a cumulatividade das sanções previstas no art. 12  da Lei de Improbidade Administrativa (AgRg no AREsp 390.129⁄SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17⁄11⁄2015).

Por outro lado, a jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que a revisão das penalidades aplicadas em ações de improbidade administrativa também implica o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que, como consignado, esbarra na já mencionada Súmula 7⁄STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurgir a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente. Nessa linha de percepção:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MEDIDA CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONFIGURAÇÃO DO PERICULUM IN MORA. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.366.721⁄BA. CONSTRIÇÃO. PROPORCIONALIDADE. PRETENSÃO RECURSAL QUE ENCONTRA ÓBICE NA SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.366.721⁄BA, Relator p⁄ acórdão Min. Og Fernandes, publicado em 19.09.2014, firmou o entendimento de que há periculum in mora nos casos de decretação da medida cautelar de indisponibilidade de bens, não estando condicionado à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, sendo possível a sua decretação quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. 2. A revisão da conclusão a que chegou o Tribunal de origem acerca da proporcionalidade da constrição, bem como da participação de cada um dos recorrentes na prática do ato ímprobo e a sua contribuição para o dano provocado ao erário, demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ. 3. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea "c" do permissivo constitucional, quando a divergência não é demonstrada nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (art. 541, parágrafo único, do CPC, c⁄c art. 255 do RISTJ). No caso, o recorrente não realizou o devido cotejo analítico, nem demonstrou a existência de similitude fática e jurídica entre os arestos confrontados. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 341.211⁄PR , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 17⁄06⁄2015 )  

Por fim, como já afirmado na decisão atacada, saliente-se que os agravantes não foram condenados à pena de ressarcimento ao erário, motivo pelo qual não há interesse processual quanto a esse aspecto da controvérsia.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.

É como voto.

 
Documento: 80116666 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/559905604/agravo-interno-nos-embargos-de-declaracao-no-agravo-em-recurso-especial-agint-nos-edcl-no-aresp-437764-sp-2013-0386001-9/relatorio-e-voto-559905627

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