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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 9 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
S1 - PRIMEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 27/11/2009
Julgamento
12 de Agosto de 2009
Relator
Ministra ELIANA CALMON
Documentos anexos
Inteiro TeorRESP_1003955_RS_1259617496304.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_1003955_RS_1259617496306.pdf
Relatório e VotoRESP_1003955_RS_1259617496305.pdf
VotoRESP_1003955_RS_1259617496307.pdf
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Relatório e Voto

RECORRENTE : CALCADOS GLORIA LTDA - MASSA FALIDA E OUTROS
ADVOGADA : TÂNIA REGINA PEREIRA E OUTRO (S)
RECORRENTE : CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A ELETROBRÁS
ADVOGADO : MARIA ESTER ANTUNES KLIN
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA E OUTRO (S)
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - O TRF da 4ª Região, julgando remessa oficial e recursos de ambas as partes, decidiu em acórdão assim ementado (fls. 404/405):
TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRESCRIÇAO. CORREÇAO MONETÁRIA. ÍNDICES APLICÁVEIS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS.
1. O prazo prescricional é de cinco anos, previsto no Decreto nº 20.910/32, e tem início vinte anos após a arrecadação do empréstimo compulsório.
2. A conversão antecipada em ações não pode ser considerada como março inicial da prescrição, por estar ausente o direito exigível, atual, cuja violação acarreta o nascimento da ação ( actio nata ). Mesmo recebendo o crédito representado pelas ações, o credor não podia dispor livremente desses títulos, pois o art. , único, do DL nº 1.512/76 impunha gravame que impossibilitava a transferência dos papéis, até o vencimento do empréstimo.
3. Mesmo não vencido o prazo para a restituição do empréstimo compulsório recolhido entre 1987 e 1993 a parte autora detém interesse de agir, através da ação condenatória, mas com forte carga declaratória, inexistindo motivo à exclusão da apreciação judicial, visto que esta não se circunscreve a relação jurídica pretérita, mas também repercute sobre os efeitos prospectivos.
4. Se o Estado não devolver ao contribuinte as importâncias tomadas compulsoriamente com a atualização integral, desde o recolhimento até o efetivo resgate, estará enriquecendo ilicitamente e configurado o confisco do capital do contribuinte, proibido pelo art. 150, IV, da CF/88.
5. A correção monetária deve ser integral, pelos índices oficiais, incluídos os expurgos do IPC, elencados nas Súmulas 32 e 37 do TRF da 4ª Região, e o valor do IPC do mês de fevereiro de 1989, de 10,14%.
6. Mantida a UFIR até a sua extinção e substituída pelo IPCA-E, por incabível a incidência da taxa SELIC, pois a legislação já prevê juros de natureza compensatória de 6% ao ano e o art. 39, , da Lei nº 9.250/95 rege somente os casos de compensação ou restituição de tributo pago indevidamente ou a maior, não se aplicando ao caso presente.
7. Apelações da União e da Eletrobrás e remessa oficial improvidas e apelação das autoras parcialmente provida.
Embargos de declaração da ELETROBRÁS e da FAZENDA NACIONAL às fls. 407/412 e 483/486, respectivamente.
Recurso especial das empresas às fls. 416/435.
Julgados ambos os embargos, foram eles parcialmente acolhidos para fins de prequestionamento (fls. 488/493).
Em seguida, a ELETROBRÁS, com amparo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, interpôs o recurso especial de fls. 494/515. Aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação dos seguintes dispositivos legais:
1) arts. do Decreto 20.910/32 e 2º do Decreto 4.597/72 - estão prescritos todos os valores recolhidos com prazo superior a cinco anos do ajuizamento da ação; o prazo prescricional começou a fluir no dia seguinte ao das assembléias gerais que decidiram pela conversão dos valores do empréstimo em ações, ou seja, 29/03/88 e 26/04/90; caso assim não seja entendido, deve ser mantida a prescrição das parcelas que completarem 20 (vinte) anos após a arrecadação compulsória;
2) art. 286 da Lei 6.404/76 - é de dois anos o prazo para anular deliberações tomadas em assembléia geral, o que não foi questionado pela recorrida;
3) art. 168, I e II, do CTN - em se tratando de prestações autônomas entre si, indubitável que a devolução se condiciona ao prazo decadencial de 5 anos;
4) arts. da Lei 4.357/64, 2º do Decreto-lei 1.512/76 e 3º da Lei 7.181/83 - a correção monetária deve seguir a legislação pertinente, sendo descabida a incidência dos expurgos inflacionários; nesse aspecto, aponta a existência de dissídio jurisprudencial;
5) art. , , do Decreto-lei 1.512/76 - são devidos juros de 6% ao ano, nos termos e na forma da legislação de regência; e
6) art. 39, , da Lei 9.250/95 - a taxa SELIC somente se aplica em casos de compensação ou restituição de tributos, o que não é a hipótese dos autos, e também em se tratando de títulos federais.
Embargos infringentes da FAZENDA NACIONAL às fls. 531/533 e, no mesmo dia, recurso especial de fls. 534/542. Entretanto, às fls. 584 requereu a desconsideração do referido recurso especial porque iria apresentar novas petições.
Os embargos infringentes foram conhecidos em parte e, nessa parte, providos, nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO - EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - CORREÇAO MONETÁRIA - JUROS - PRESCRIÇAO.
1. Com a conversão em ações dos créditos decorrentes do empréstimo compulsório sobre energia elétrica, decidida nas 72ª, 82ª e 143ª Assembléias Gerais Extraordinárias, ocorridas, respectivamente, em 20.04.1988, 26.04.1990 e 30.06.2005, nasceu o direito de postular as respectivas diferenças de correção monetária, passando a correr o prazo prescricional.
3. Caso em que, nos termos do Decreto-lei 644/69, que acrescentou o 11º ao artigo da Lei nº 4.156/62, e do artigo do Decreto-lei 4.597/72 (que determinou a aplicação do Decreto 20.910/32), o prazo prescricional para postular a correção monetária e os juros é de 5 (cinco) anos.
Embargos de declaração das empresas às fls. 574/580.
Recurso especial da FAZENDA NACIONAL às fls. 586/589. Com amparo na alínea a do permissivo constitucional, indica como vulnerado o art. , , da Lei 4.156/62, segundo o qual a responsabilidade da União limita-se ao valor nominal dos títulos. Com base nesse dispositivo, sustenta que a incidência de correção monetária por índices extra-legais contraria o critério do valor nominal.
Argumenta, ainda, que o Tribunal não poderia afastar a locução "pelo valor nominal" do referido dispositivo sem declarar-lhe a inconstitucionalidade. Por isso, reputa violado também o art. 97 da CF/88.
Embargos de declaração das empresas rejeitados (fls. 599/604).
Novo recurso especial das empresas às fls. 607/623. Com amparo nas alíneas a e c do permissivo constitucional, alegam as recorrentes contrariedade aos seguintes dispositivos:
1) arts. 170, II, do CC/1916 e 2º do Decreto-lei 1.512/76 - o entendimento do Tribunal no sentido de que o termo inicial da prescrição é a data das AGE"s contraria esse dispositivo do antigo Código Civil, segundo o qual não corre a prescrição não estando vencido o prazo da obrigação, enquanto que o decreto-lei estabelece ser de 20 anos o prazo de resgate do empréstimo compulsório e continua argumentando:
a) pelo princípio da actio nata , não vencido o prazo de lei, não há que se falar em inércia das recorrentes;
b) uma coisa é a data da realização das assembléias e outra coisa, bem diferente, é a data da conversão dos créditos em ações;
c) o pedido formulado nessa demanda não diz respeito a valores reconhecidos como devidos pela ELETROBRÁS, mas sim a valores que não foram contabilizados por ela como crédito do contribuinte, de forma que as conversões não abrangeram o objeto da ação;
d) as conversões deliberadas nas Assembléias de 1988 e 1990 foram feitas sobre os créditos que a ELETROBRÁS reconhecia em sua contabilidade como devidos aos contribuintes; os valores pleiteados nessa ação - correção monetária contada no próprio ano do recolhimento - não foram reconhecidos pela ELETROBRÁS e, por decorrência lógica, nunca foi objeto de conversão em ações do capital da companhia; a contagem da prescrição a contar das conversões de créditos em ações somente teria sentido se as recorrentes estivessem postulando valores reconhecidos pela ELETROBRÁS, o que não é o caso;
e) a simples deliberação autorizando a conversão dos créditos em ações não importa em pagamento (resgate/devolução dos valores devidos) e, portanto, não tem o condão de antecipar o termo inicial do prazo prescricional;
f) a deliberação dos acionistas não importa, ainda, na emissão das respectivas ações e o ato substitutivo do pagamento não é a deliberação e, sim, a entrega efetiva das ações ao contribuinte; aliás, consta da contestação da ELETROBRÁS que essa entrega não ocorria de imediato, fixando-se nas próprias assembléias um prazo de 60 (sessenta) dias para o início do processo de entrega das ações, que a entrega dos títulos não dependia somente da ELETROBRÁS, mas majoritariamente do próprio credor, agora acionista, o qual deveria proceder ao requerimento de seus títulos, fornecendo toda a documentação necessária a tal procedimento;
g) segundo o" Boletim Informativo de Conversão de Créditos do Empréstimo Compulsório em Ações ", para que se efetivasse a conversão do crédito em ações, era necessário observar alguns procedimentos e a ELETROBRÁS, ao enviar os extratos demonstrativos dos créditos para cada contribuinte, não informou a data da efetiva entrega das ações ao consumidor;
h) somente a notificação expressa do credor, contendo todos os dados necessários à conferência dos créditos e do número de ações ou a efetiva entrega das ações é capaz de dar início ao prazo prescricional;
i) a ELETROBRÁS não provou que tenha notificado os contribuinte e, em especial, a recorrente, da conversão dos seus créditos em ação, indicando os elementos básicos para a conferência por parte do credor, nem tampouco provou que efetivamente tenha entregado as ações aos contribuintes;
j) se admitido que as conversões implicaram em pagamento, como este ocorreu dentro dos vinte anos do prazo para resgate, o contribuinte não poderia saber se haveria complementação ou não, até porque em nada aquiesceram ou anuíram;
k) a assembléia é ato da qual participam os acionistas e não os credores da companhia, devendo o acionista, para participar, provar sua condição, como estabelece o art. 126 da Lei das Sociedades Anonimas; a prescrição não pode correr a partir de um ato interno da ELETROBRÁS, não conhecido pelos consumidores e do qual nem puderam participar; eles detinham a informação (da lei) de que o empréstimo deveria ser devolvido em vinte anos; eventual antecipação exige ciência inequívoca do credor;
l) as conversões em ações dos valores emprestados não importam em antecipação antecipação de vencimento, pois este continua sendo o previsto no art. do Decreto-lei 1.512/76; e
m) deve prevalecer a regra geral: o termo inicial do prazo prescricional tem início 20 anos após o recolhimento do empréstimo;
2) art. 39 da Lei 9.250/95 - incide a taxa SELIC a partir de 01/01/1996 na espécie porque aplicável a qualquer tributo federal, em qualquer hipótese; nesse aspecto, o acórdão recorrido diverge do entendimento do STJ no EREsp 441.173/SC e no REsp 554.476/RS.
A FAZENDA NACIONAL (fls. 645) e a ELETROBRÁS (fls. 647) ratificam os recursos especiais de fls. 586/589 e 494/515, respectivamente.
Com contra-razões, subiram os autos, admitido o recurso da FAZENDA NACIONAL por força de agravo de instrumento e os demais na origem.
A Segunda Turma, em sessão de 24/06/2008, decidiu, com amparo no art. 14, II, do RISTJ, pela afetação do presente recurso especial e do REsp 1.028.592/RS à Primeira Seção, tendo em vista a relevância da questão e a necessidade quanto à uniformização da jurisprudência.
Em 27/08/2008, a Primeira Seção chancelou a retirada do feito de pauta, por indicação da Relatora, para submetê-lo ao regime do art. 543-C do CPC c/c o art. , , da Resolução 08/2008 - STJ.
Ouvido, o Ministério Público Federal opinou pelo não-provimento dos recursos especiais interpostos.
Às fls. 838/850, peticionaram o SUPERMERCADO MODELO LTDA. e OUTROS , requerendo, com amparo no art. , I, da Resolução 08/2008, seu ingresso no feito como intervenientes especiais ( amicus curiae) , sob o argumento de que possuem interesse moral, econômico, social e jurídico na controvérsia.
Pedido semelhante foi formulado pela empresa BUNGE FERTILIZANTES S/A às fls. 1.500/1.508 (petição n. 258472/2008).
Relatei.
RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE : CALCADOS GLORIA LTDA - MASSA FALIDA E OUTROS
ADVOGADA : TÂNIA REGINA PEREIRA E OUTRO (S)
RECORRENTE : CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A ELETROBRÁS
ADVOGADO : MARIA ESTER ANTUNES KLIN
RECORRIDO : OS MESMOS
RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : RICARDO PY GOMES DA SILVEIRA E OUTRO (S)
VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): - O Código de Processo Civil, ao tratar do julgamento de recursos especiais repetitivos, prevê:
Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.672, de 2008).
(...)
4 o O relator, conforme dispuser oregimento interno do Superior Tribunal de Justiçaa e considerando a relevância da matéria, poderá admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia.
No mesmo sentido dispõe o art. , I, da Resolução 08/2008:
Art. 3º Antes do julgamento do recurso, o Relator: I poderá solicitar informações aos tribunais estaduais ou federais a respeito da controvérsia e autorizar, ante a relevância da matéria, a manifestação escrita de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, a serem prestadas no prazo de quinze dias.
(...)
Segundo Rodrigo Strobel Pinto (citado pelo Prof. Alexandre Freitas Câmara), amicus curiae é o sujeito processual, pessoa natural ou jurídica, de representatividade adequada, que atua em processos objetivos e alguns subjetivos cuja matéria for relevante. ( in Lições de Direito Processual Civil, Lumen Juris, 18ª ed, Rio de Janeiro, 2008, p. 207).
Partindo desse conceito, ensina o Prof. Alexandre Freitas Câmara:
Como sabido, há alguns processos (que costumam ser chamados de " processos objetivos ") que não versam sobre qualquer interesse subjetivo, individual ou transindividual. Refiro-me, evidentemente, aos processos de controle direto de constitucionalidade das leis e atos normativos. Nestes processos, a discussão sempre fica limitada a matérias de direito. Além deles, há processos (ditos" subjetivos ") em que surgem questões de direito de extrema relevância (pode-se, mesmo, a fim de usar a expressão que já se incorporou ao direito brasileiro, afirmar que são processos em que surgem questões de direito que têm repercussão geral ). Nestes processos, admite-se a participação do amicus curiae , sujeito que poderá apresentar razões de direito destinadas a subsidiar a decisão do Estado-juiz acerca da matéria de direito.
(...)
É preciso, porém, e antes de tudo, verificar qual a natureza jurídica da intervenção do amicus curiae . Há, por um lado, quem sustente tratar-se de uma nova modalidade de intervenção de terceiro. De outro lado, encontram-se autores que o consideram um auxiliar eventual do juízo. Tenho para mim que a razão está com esta segunda corrente.
Em primeiro lugar, é preciso deixar claro que mesmo para os que sustentam tratar-se a intervenção do amicus curiae de uma modalidade de intervenção de terceiro, é absolutamente fora de dúvida que não se trata de qualquer daquelas modalidades interventivas que estão reguladas no Código de Processo Civil. O amicus curiae , certamente, não se confunde com o assistente , ou com qualquer outro dos terceiros intervenientes descritos na lei processual comum.
Entendo, porém, que nem mesmo uma nova modalidade de intervenção de terceiro se tem nos casos em que o amicus curiae ingressa no processo. Digo isto porque só se pode falar em intervenção de terceiro no caso em que alguém, que não é parte de um processo, nele ingressa para fazer valer um interesse subjetivo seu, que será direta ou indiretamente afetado pela decisão judicial a ser proferida no referido processo. Ora, o amicus curiae não intervém no processo para defender interesses subjetivos seus, mas para fornecer subsídios ao juízo, a fim de que este possa bem resolver as questões de direito de repercussão geral que tenham surgido na causa. Trata-se, pode-se assim dizer, de uma intervenção" altruísta ".
Melhor será, então, considerar - na esteira de entendimento doutrinário anteriormente referido - o amicus curiae como um auxiliar eventual do juízo. Tenho para mim que a atuação do amicus curiae é comparável à de um perito. De um lado, cabe ao perito trazer ao juízo dados de que dispõe em razão de sua especialização, a fim de subsidiar a resolução de questões fáticas que tenham surgido no processo. De outro lado, o amicus curiae trará ao juízo dados de que dispõe, em razão de sua especialização, a fim de fornecer subsídios para a resolução de questões de direito que tenham surgido no processo . O amicus curiae seria, então, e por assim dizer, uma espécie de" perito em questões de direito ". Aliás, é de se dizer que a aproximação entre o amicus curiae e o perito tem sido feita em boa sede doutrinária. (grifos nossos)
(obra citada, p. 207/209)
Estabelecidas essas premissas, verifico que os pedidos de intervenção dos terceiros, na qualidade de amicus curiae, foram formulados por pessoas jurídicas contribuintes do empréstimo compulsório e que, por isso, além de não contarem com a necessária representatividade, têm interesse subjetivo no resultado do julgamento.
Além disso, como se depreende dos dispositivos acima transcritos, trata-se faculdade do relator e não de norma imperativa. Na hipótese dos autos, entendo que esta Corte já dispõe de elementos suficientes à ampla discussão da controvérsia.
Indefiro, pois, o pedido de intervenção das pessoas identificadas nas petições n. 228760/2008 e 258472/2008, na qualidade de amicus curiae e determino o desentranhamento das referidas peças processuais.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
I - RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL :
Preliminarmente, não conheço do recurso especial FAZENDA NACIONAL (fls. 534/542) porque interposto antes de esgotada a instância (Súmula 207/STJ).
Seu recurso de fls. 586/589 também não merece prosperar.
O Tribunal de origem, embora tenha reconhecido que a União detém responsabilidade solidária pelo valor nominal dos títulos (fls. 391), não examinou o art. , , da Lei 4.156/62 sob o prisma trazido no recurso especial, ou seja, de que a incidência de correção monetária por índices extra-legais contraria o critério do valor nominal. Aplico, pois, o enunciado da Súmula 282/STF.
Por outro lado, descabe ao STJ, em sede de recurso especial, pronunciar-se sobre a alegada ofensa ao art. 97 da CF/88.
II - RECURSO ESPECIAL DA ELETROBRÁS :
Com relação ao recurso das CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S/A - ELETROBRÁS, não conheço da tese em torno do art. 39, , da Lei 9.250/95, por ausência do interesse em recorrer. O Tribunal a quo , nesse ponto, afastou a aplicação da referida taxa por duas razões:
a) a taxa SELIC engloba juros e correção monetária; para evitar anatocismo, a legislação de regência já prevê a aplicação de juros de natureza compensatória de 6% ao ano;
b) o art. 39, , da Lei 9.250/95 rege apenas as hipóteses de compensação ou restituição de tributo pago indevidamente ou a maior, enquanto que, na espécie, trata-se de restituição de tributo pago devidamente com prazo para resgate.
Assim fica evidenciada a desnecessidade desse pleito realizado em sede recursal pois a providência solicitada pelo jurisdicionado já foi atendida.
Além disso, verifico que os arts. 286 da Lei 6.404/76 e 168 do CTN também não foram prequestionados, incidindo o óbice da Súmula 282/STF.
Resta para exame apenas as questões relativas à prescrição, à correção monetária e aos juros.
III - RECURSO ESPECIAL DAS EMPRESAS AUTORAS :
Preliminarmente, não conheço do recurso especial das empresas (fls. 416/435) porque interposto antes de esgotada a instância (Súmula 207/STJ).
Merece trânsito, entretanto, o recurso especial de fls. 607/623 (oportunamente interposto) porque prequestionada, ao menos implicitamente, as teses em torno dos arts. 170, II, do CC/1916, 2º do Decreto-lei 1.512/76 e 39 da Lei 9.250/95.
MÉRITO RECURSAL
1 ) PRESCRIÇAO - TERMO A QUO :
Antes de iniciar a análise do tema, é preciso esclarecer que a solução da controvérsia situa-se no âmbito da PRESCRIÇAO e não da DECADÊNCIA, diferentemente do que ocorre nas demandas em que o contribuinte discute o direito de resgate das Obrigações ao Portador emitidos pela ELETROBRÁS na forma da legislação anterior ao Decreto-lei 1.512/76.
Naquela sistemática, o art. , 11, da Lei 4.156/62 (com a redação dada pelo Decreto-lei 644/69 - regra contida também no Decreto 68.419/71), previu:
11. Será de 5 (cinco) anos o prazo máximo para o consumidor de energia elétrica apresentar os originais de suas contas, devidamente quitadas, à ELETROBRÁS, para receber as obrigações relativas ao empréstimo referido neste artigo, prazo este que também se aplicará, contado da data do sorteio ou do vencimento das obrigações, para o seu resgate em dinheiro.
Ficou estabelecido no julgamento do REsp 1.050.199/RJ , sob regime dos recursos repetitivos, que:
1) o referido dispositivo apenas fixou regras administrativas sobre a sistemática de reconhecimento dos créditos do consumidor e da sua restituição;
2) o consumidor teria cinco anos para apresentar as contas à ELETROBRÁS a fim de receber as obrigações ao portador e o mesmo prazo para, após o vencimento da obrigação ou na data do sorteio, proceder ao resgate do título, sob pena de DECADÊNCIA em ambos os casos, nada dispondo sobre prescrição;
3) o comando não se dirige à ELETROBRÁS, mas ao próprio credor, que deveria apresentar o título para fins de resgate, já que se tratava de obrigação ao portador .
Tal sistemática, como já explicitado, vigorou até o advento do Decreto-lei 1.512/76, quando foi alterada a forma de devolução, não mais se transformando os créditos (agora escriturais) em OBRIGAÇÕES AO PORTADOR, mas apenas em AÇÕES PREFERENCIAIS (resgatáveis no vencimento ou antecipadamente). A partir daí não mais se pode falar em prazo decadencial, como estabelecido antecedentemente.
PRESCRIÇAO X DECADÊNCIA
Mas por que o prazo de cinco anos de que trata esse dispositivo é prazo prescricional e não decadencial?
Doutrinariamente tem prevalecido o critério científico proposto pelo Prof. Agnelo Amorim Filho para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis (RT, n. 744, São Paulo: RT, 1997).
Partindo da natureza jurídica dos direitos e de sua moderna classificação, o conceituado doutrinador conclui que:
1) só os direitos da primeira categoria (isto é, os" direitos a uma prestação ") conduzem à prescrição, pois somente eles são suscetíveis de lesão ou de violação, e somente eles dão origem a pretensões; por outro lado, os de segunda categoria, isto é, os direitos potestativos (que são, por definição," sem pretensão "ou" direitos sem prestação "e que se caracterizam justamente pelo fato de serem insuscetíveis de lesão ou violação) não podem jamais, por isso mesmo, dar origem a um prazo prescricional;
2) só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, pois são elas as únicas ações por meio das quais se protegem judicialmente os direitos que irradiam pretensões; as condenatórias são as únicas ações que servem de meio para se obter, judicialmente, com a intervenção do Estado, satisfação das pretensões não atendidas extrajudicialmente pelos sujeitos passivos das relações jurídicas substanciais; assim, todas as ações condenatórias (e somente elas) estão sujeitas a prescrição;
3) os direitos potestativos se exercitam e atuam, em princípio, mediante simples declaração de vontade do seu titular, independentemente de apelo às vias judiciais (em regra, utilizada apenas subsidiariamente), e em qualquer hipótese sem o concurso de vontade daquele que sofre a sujeição;
4) pode-se dizer, com relação aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo não é fixado, propriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito;
5) quando a lei fixa prazo para o exercício de um direito potestativo, tem ela em vista, em primeiro lugar, a extinção desse direito e, por via indireta e como conseqüência, a extinção da ação;
6) os potestativos são os únicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadência, pois seu objetivo e seu efeito são, precisamente, a extinção dos direitos não exercitados dentro dos prazos fixados;
7) as únicas ações cuja não-propositura implica na decadência do direito que lhes corresponde são as ações constitutivas, que têm prazo especial de exercício fixado em lei; e
8) a decadência opera ipso iure , ou seja, produz efeito extintivo imediato a partir da consumação do prazo.
Câmara Leal, autor da clássica obra Da prescrição e da decadência (4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982), assim sintetizou seu pensamento quanto à distinção entre os dois institutos:
Praticamente, para se saber se um prazo imposto à ação é decadência ou prescrição, basta indagar-se se a ação constitui, em si, o exercício do direito, que lhe serve de fundamento, ou se tem por fim proteger um direito, cujo exercício é distinto do exercício da ação. No primeiro caso o prazo é extintivo do direito e o seu decurso produz a decadência; e no segundo caso o prazo é extintivo da ação e o seu decurso produz a prescrição.
(p. 124)
É importante lembrar que os direitos potestativos são exercidos por simples declaração de vontade, diversamente daqueles que são exercidos, necessariamente, por meio de uma ação, quando não reconhecidos voluntariamente por terceiros. Na primeira hipótese, a ação judicial a ser utilizada, em caso de resistência a um direito potestativo, é a ação declaratória, enquanto que, na segunda hipótese, a ação judicial será, necessariamente, constitutiva. É o que nos ensina o Mestre Giuseppe Chiovenda:
A ação é o direito médio por excelência: do mesmo modo que se pode coordenar a um direito real e a um pessoal, a ação pode surgir do interesse de atuar outro direito potestativo. Mas a esse respeito convém distinguir os direitos potestativos que se exercitam por meio de uma simples declaração de vontade (como a revogação de um mandato, a denúncia de um contrato, a desistência de um contrato), dos direitos que se exercitam necessariamente por meio de uma ação (como o direito à separação conjugal, à separação do dote, à divisão, à declaração de indignidade). Aqueles não podem dar lugar mais do que a simples ações declaratórias de certeza, para a declaração da existência do direito, de sue correto exercício, da ocorrida produção dos efeitos judiciais; estes são tutelados por ações que tendem à sua atuação por meio da sentença. Aqui os efeitos jurídicos nascem geralmente com a sentença, mesmo quando uma norma especial possa fazê-los retroceder à demanda e mais além ainda; aqui costuma-se falar em sentenças constitutivas ; mas, também neste caso, o direito à ação é distinto, e a sentença não faz mais do que atuar direitos preexistentes, e assume caráter produtivo somente da natureza do direito que atua.
( in A Ação no Sistema dos Direitos, Ed. Líder, Belo Horizonte, 2003, p. 32/33)
Em conclusão, com o exercício do direito potestativo, surgiria, por via de conseqüência, o direito a uma prestação, como está explicitado em excelente texto do Prof. Fredie Didier Jr.:
A efetivação de um direito potestativo pode gerar um direito a uma prestação. A situação jurídica criada após a efetivação de um direito potestativo pode ser exatamente um direito a uma prestação (de fazer, não-fazer ou dar). Perceba: a efetivação de um direito potestativo pode fazer nascer um direito a uma prestação, para cuja efetivação (deste último), aí sim é indispensável a prática de atos materiais de realização da prestação devida.
(...)
Direitos a uma prestação, que surjam da efetivação de um direito potestativo, são, portanto, reconhecidos por uma sentença constitutiva: ao certificar e efetivar um direito potestativo, o órgão jurisdicional certifica, também, por tabela, o direito a uma prestação que daquele é conseqüência.
( in Sentença constitutiva e execução forçada, Revista de Processo n. 159, Ed. RT, Maio/2008, p. 70/71).
Pode-se, então, concluir que a hipótese dos autos não trata de direito potestativo, pois não basta a simples declaração de vontade do titular para a satisfação do seu direito. Ante o inadimplemento total da obrigação pela ELETROBRÁS, ocorreu a violação do direito do consumidor e, portanto, indispensável a intervenção do Estado-Juiz para a satisfação desse direito. A propositura da ação judicial terá por objetivo proteger o direito e não exercê-lo e, portanto, o exercício do direito de ação está sujeito a prazo prescricional e não decadencial.
Feita a necessária distinção, prossigo na análise do tema relativo ao termo a quo da prescrição:
A Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 714.211/SC (Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux), adotou entendimento de que a ação visando obter a correção monetária e respectivos juros sobre valores recolhidos a título de empréstimo compulsório sobre energia elétrica está sujeita à prescrição qüinqüenal estabelecida no art. do Decreto 20.910/32, contada a partir da ocorrência da lesão, assim considerada a data em que , ao cumprir a obrigação imposta pelo art . do Decreto - lei 1.512/76 , a ELETROBRÁS , em cada exercício , realizou créditos de correção monetária em valores inferiores aos devidos e , por conseqüência , pagou anualmente juros também insuficientes . O acórdão restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. JUROS E CORREÇAO MONETÁRIA. PRESCRIÇAO. TERMO INICIAL: DATA DO NASCIMENTO DA PRETENSAO, QUE SE DÁ COM A OCORRÊNCIA DA LESAO. PRINCÍPIO DA ACTIO NATA . ACOLHIMENTO DA ALEGAÇAO DE PRESCRIÇAO.
1. Os elementos integrantes, ou condições elementares, da prescrição são :"1º - existência de uma ação exercitável (actio nata); 2º - inércia do titular da ação pelo seu não-exercício; 3º - continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; 4º - ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional."(Antônio Luiz da Câmara Leal in "Da Prescrição e da Decadência", 3ª ed., RJ, Forense, 1978, p. 11)
2. Tratando-se de prestações periódicas,"ao crédito correspondem tantas pretensões quantas as prestações, que de ordinário (porém não necessariamente) são exigíveis ao exsurgimento respectivo. Uma das aplicações do princípio do debulhamento das pretensões periódicas ou sucessivas é a do art. 178, 10, I-IV; porém o direito possui outras espécies, algumas das quais não têm prazo certo de prescrição, por se não poderem incluir no art. 178, 10, I-IV."(Pontes de Miranda, in "Tratado de Direito Privado", Tomo 6, Bookseller, 2000, pág 152)
3. A jurisprudência da Corte quanto a essa parcela do thema judicandum assenta que:
"PROCESSUAL CIVIL FGTS JUROS PROGRESSIVOS PRESCRIÇAO OBRIGAÇAO DE TRATO SUCESSIVO PARCELAS ANTERIORES AOS TRINTA ANOS DA PROPOSITURA DA AÇAO EXIGIBILIDADE DAS PARCELAS POSTERIORES.
1. Prescrição das parcelas anteriores a trinta anos do ajuizamento da ação.
2. Nas obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, o termo inicial da prescrição segue a mesma sistemática.
3. Ação para cobrança de juros progressivos, cuja prescrição, pela regra, tem início a cada mês, no dia em que era obrigação da CEF creditar em conta.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido."
(REsp 806.137/PE , Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 02.03.2007)
"FGTS. TAXA PROGRESSIVA DE JUROS. SÚMULA 154/STJ. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES. PRESCRIÇAO. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 210/STJ.
(...)
- Tratando-se a condenação de incidência sucessiva (de renovação mensal), a prescrição atinge apenas as parcelas ou créditos constituídos antes dos trinta anos que antecederam a propositura da ação.
- Recurso especial conhecido e provido."
(REsp 739.174/PE , Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 27.06.2005)
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. FGTS. JUROS PROGRESSIVOS. OPÇAO FEITA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 5.705/71. PRESCRIÇAO. OBRIGAÇAO DE TRATO SUCESSIVO. PARCELAS ANTERIORES AOS TRINTA ANOS DA PROPOSITURA DA AÇAO. EXIGIBILIDADE DAS PARCELAS POSTERIORES.
(...)
4. Nas obrigações de trato sucessivo, a violação do direito dá-se, também, de forma contínua, renovando-se o prazo prescricional em cada prestação periódica não-cumprida, de modo que cada uma pode ser fulminada isoladamente pelo decurso do tempo, sem, no entanto, prejudicar as posteriores. Aplicando-se esse raciocínio à hipótese em exame, conclui-se que a prescrição atingiu tão-somente o direito de exigir o pagamento das parcelas anteriores aos trinta anos que antecederam o ajuizamento da demanda.
(...)
(REsp 793.925/PE , Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 06.02.2006)
PROCESSUAL CIVIL. TESE RECURSAL. FALTA. PREQUESTIONAMENTO. FGTS. TAXA PROGRESSIVA DE JUROS. PRESCRIÇAO. SÚMULA 210/STJ.
1. Os temas insertos nos artigos 295, IV, 301, X, 333, II e 358 do Código de Processo Civil não foram objeto de debate pela Corte a quo. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. Os depósitos para o Fundo de Garantia possuem natureza de contribuição social é de trinta anos o prazo prescricional das ações, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 210 desta Corte.
3. Não há prescrição do fundo de direito de pleitear a aplicação dos juros progressivos nos saldos das contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço-FGTS, porquanto o prejuízo do empregado renova-se mês a mês, ante a não-incidência da taxa de forma escalonada, mas tão só das parcelas vencidas antes dos trinta anos que antecederam à propositura da ação. Precedente : REsp 739.174/PE , Relator Ministro Francisco Peçanha Martins, publicado no DJU de 27.06.05.
4. Recurso especial conhecido em parte e provido."
(REsp 795.392/PE , Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 20.02.2006)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. FGTS. JUROS PROGRESSIVOS. PRESCRIÇAO TRINTENÁRIA. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. HONORÁRIOS. ART. 29-C DA LEI 8.036/90, COM REDAÇAO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 2.164-40/01. AÇÕES AJUIZADAS ANTES DE 27.07.2001. INAPLICABILIDADE.
(...)
2. Na ação para cobrança de juros progressivos sobre depósitos do FGTS, por se referir a relação jurídica de trato sucessivo, a prescrição é contada a partir de cada parcela, aplicando o entendimento das súmulas 85/STJ e 443/STF.
(...)"
(REsp 805.860/CE , Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 02.05.2006)
4. In casu , o pedido é claríssimo tanto que a correção é pedida em confronto com cada período em que houve o recolhimento e o creditamento dito a menor. A autora esclarece que pretende as diferenças entre os recolhimentos efetivados entre 01.12.1977 a 31.12.1984; 01.01.1985 a e 01.01.1987 a 31.12.1993 - créditos convertidos em ações nas assembléias mencionadas no minucioso voto da ministra Eliana Calmon.
5. Sob essa ótica forçoso convir que “o que a parte elegeu como fundamento da sua pretensão foi a correção incorreta do seu crédito que restou por contaminar os juros, e a própria conversão em número de ações insuficientes” .
6. Consectariamente, a lesão noticiada era de forma continuada e a prescrição, a fortiori , sucessiva e autônoma; é dizer: a cada creditamento a menor ocorria uma uma lesão e por conseguinte, exsurgia uma pretensão que ensejava ação exercitável sujeita a um prazo prescricional.
7. É cediço na ideologia das obrigações que as mesmas nasceram para serem extintas, diferentemente dos direitos reais que se propõem à perpetuidade.
8. Decorrência lógica é a exegese que se empresta às regras prescricionais, porquanto, consoante a mais abalizada doutrina do tema verbis: “Os prazos prescricionais servem à paz social e à segurança jurídica. Não destroem o direito, que é; não cancelam, não apagam as pretensões; apenas, encobrindo a eficácia da pretensão, atendem à conveniência de que não perdure por demasiado tempo a exigibilidade ou a acionabilidade.” (Pontes de Miranda, Tratado , t. VI, p. 101 apud José Carlos Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual , Nona Série, Editora Saraiva, 2007, pág. 9, sem grifo no original ).
9. Recurso Especial da Eletrobrás provido, para acolher a prescrição. Prejudicado o exame dos demais recursos.
( REsp 714.211/SC , Rel. p/ acórdão Ministra LUIZ FUX TURMA, julgado em 26.03.2008, DJE 16.06.2008)
A questão em torno do termo inicial da prescrição, entretanto, ainda não restou definitivamente pacificada porque está em discussão no REsp 857.060/RS (pedido de vista do Min. Humberto Martins, em 25/06/2008), tendo em vista a nova composição da Primeira Seção, que veio a ser alterada novamente porque passaram a integrar o órgão julgador os Ministros Hamilton Carvalhido e Mauro Campbell Marques, em substituição aos Ministros José Delgado e Carlos Fernando Mathias (Convocado).
Registre-se, ainda, que, no julgamento do REsp 714.211/SC , o Min. Castro Meira não se manifestou (deu-se por suspeito), nem o Min. Francisco Falcão, que presidiu o julgamento. Portanto, não se pode afirmar que a tese que prevaleceu naquele precedente expressa o entendimento da maioria dos integrantes da Seção de Direito Público.
Daí a necessidade de afetar-se esse processo àquele órgão julgador, nos termos do art. 14, II, do RISTJ.
Nesse feito, o TRF da 4ª Região, julgando embargos infringentes, decidiu que os contribuintes, cientes da conversão dos créditos, poderiam ter postulado judicialmente a atualização do crédito na forma que entendesse adequada, ou seja, no momento da conversão do crédito em ações configurou-se a actio nata , passando a correr o prazo prescricional do direito de reclamar a correção monetária integral daqueles créditos. Por isso, concluiu que o termo inicial da prescrição é:
1) para os créditos constituídos entre 1978 e 1985, correspondentes aos pagamentos efetuados entre 1977 e 1984 - 1ª conversão : 20/04/1988 ;
2) para os créditos constituídos entre 1986 e 1987, correspondentes aos pagamentos efetuados entre 1985 e 1986 - 2ª conversão : 26/04/1990 ; e
3) para os créditos constituídos a partir de 1988, correspondentes aos pagamentos efetuados entre 1987 e 1993 - 3ª conversão : 30/06/2005 .
Feitas essas considerações, é preciso registrar que no julgamento dos REsp"s 714.211/RS, 773.876/RS e 857.060/RS adotei a tese de que a REGRA GERAL é a de que o termo inicial da prescrição é o VENCIMENTO DO TÍTULO , decorrido o prazo de 20 (vinte) anos após a aquisição compulsória das obrigações emitidas em favor do contribuinte (sistemática do Decreto-lei 1.512/76).
Afirmei, ainda, que na hipótese da CONVERSAO ANTECIPADA DO CRÉDITO EM AÇÕES , entretanto, a actio nata surge com a efetiva conversão dos créditos em ações, mediante a transferência dos títulos. E se a ELETROBRÁS não demonstrou a inequívoca ciência do credor quanto à antecipação do vencimento, aplica-se a REGRA GERAL .
As razões que me levaram a adotar esse entendimento foram exaustivamente alinhadas nos precedentes mencionados, mas percebo que a matéria deve ser avaliada sob outro prisma. Vejamos:
CORREÇAO MONETÁRIA SOBRE OS JUROS
Como bem lembrou o Min. Teori Zavascki (voto-vista proferido no REsp 773.876/RS), invocando os ensinamentos de Pontes de Miranda e de Câmara Leal, o termo inicial da prescrição é o nascimento da pretensão, assim considerada a possibilidade do seu exercício em juízo; a prescrição nasce com a pretensão, ou seja, desde que o titular do direito possa exigir o ato ou a omissão. Eis a actio nata .
No que diz respeito ao pedido de CORREÇAO MONETÁRIA SOBRE OS JUROS , é necessário reconhecer que a lesão ocorreu, efetivamente, em julho de cada ano vencido, no momento em que a ELETROBRÁS realizou o PAGAMENTO , mediante compensação dos valores nas contas de energia elétrica.
Na ocasião, era possível ter a exata compreensão de que o valor creditado na conta de energia elétrica do consumidor correspondia justamente a 6% da soma das importâncias compulsoriamente recolhidas no ano anterior, conforme apurado em 31/12, bem como que desse dia até a data do crédito (julho do ano seguinte) os valores não sofreram qualquer correção.
Esse é, pois, o momento em que ocorreu a lesão e, por conseguinte, surgiu a pretensão, desencadeando-se o prazo prescricional para reclamar o pagamento "a menor" de juros porque efetuado com valor defasado e após seis meses da apuração.
Perfeitamente aplicável aqui o argumento utilizado pelo Min. Luiz Fux, no julgamento do REsp 714.211/RS :(embora não nesse contexto)
Consectariamente, a lesão noticiada era de forma continuada e a prescrição, a fortiori , sucessiva e autônoma; é dizer: a cada creditamento a menor ocorria uma lesão e por conseguinte, exsurgia uma pretensão que ensejava ação exercitável sujeita a um prazo prescricional.
Sendo qüinqüenal o prazo prescricional (art. do Decreto 20.910/32), encontram-se prescritas as parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento da ação, tendo aplicação à espécie, por analogia, o enunciado da Súmula 85/STJ.
Concluo que a tese adotada pela Primeira Seção no julgamento do REsp 714.211/RS - MOMENTO DO REEMBOLSO DOS JUROS - tem absoluta pertinência, se aplicada quando a pretensão diz respeito à correção monetária dos juros no período entre 31/12 (data da apuração) e julho do ano seguinte (momento do PAGAMENTO dos juros mediante compensação nas contas de energia elétrica).
CORREÇAO MONETÁRIA SOBRE O PRINCIPAL
E REFLEXO DOS JUROS REMUNERATÓRIOS
Quanto à correção monetária incidente sobre o principal (e reflexo de juros remuneratórios sobre a diferença de correção monetária), contudo, o termo inicial da prescrição não pode ser o mesmo: reembolso dos juros a cada ano, tampouco o momento da constituição do crédito (quando a ELETROBRÁS calculou e contabilizou a correção monetária a menor e, com base nisso, pagou juros em valores inferiores aos devidos) - tese adotada pelo Min. Teori Zavascki.
Para facilitar a compreensão, trago como exemplo cópia de uma fatura de energia elétrica paga por um consumidor que não tem qualquer relação com esses autos (documento em anexo).
Da análise desse documento, depreende-se que:
a) na conta de julho/1991 (com vencimento em 12/08/1991) foi retida, a título de empréstimo compulsório, a importância de Cr$ 4.363.143,78;
b) a base de cálculo do ECE e do ICMS foi Cr$ (soma do valor do consumo e o valor da demanda); e
c) foram creditados Cr$ 124.014,53 a título de reembolso de juros.
Através de um simples cálculo aritmético é possível deduzir qual a base de cálculo que ensejou a devolução dessa importância a título de juros. Vejamos:
6%--------------- Cr$ 124.014,53
100% --------------- x

x = Cr$ 2.066.908,83
(base de cálculo ano anterior)
A partir dessa constatação seria possível, em tese, verificar se o montante encontrado corresponde à soma dos valores (nominais) recolhidos no ano anterior ou se sobre eles incidiu ou não correção monetária.
Esse, em princípio, poderia ser o raciocínio que justificasse a adoção da tese do termo inicial da prescrição a partir do REEMBOLSO DOS JUROS , tanto para a correção monetária sobre o principal quanto para a correção monetária sobre os juros (posição inaugurada pelo Min. Fux) ou a adoção do entendimento do Min. Teori, para quem a lesão ocorreu com aconstituiçãoo do crédito (momento em que a ELETROBRÁS calculou e contabilizou a correção monetária a menor e, com base nisso, pagou juros em valores inferiores aos devidos). Eis os argumentos de S. Exª, Ministro Teori:
Ora, a lesão que fez nascer as pretensões deduzidas na demanda não ocorreu propriamente por ocasião da conversão dos créditos em ações. Ela é anterior: ocorreu no momento em que a ELETROBRÁS, visando a dar cumprimento à prestação a que estava sujeita por força do art. do Decreto-Lei 1.512/76, acima transcrito, calculou e contabilizou a correção monetária por critério tido por ilegítimo (ou seja, ao constituir o crédito, se assim se pode dizer, constituiu-o em valor menor) e, com base em tal fato, pagou juros em valores inferiores aos devidos. A lesão, portanto, não nasceu com a conversão do crédito em ações da companhia. Mesmo que ela não tivesse ocorrido, ainda assim teria existido a lesão e, conseqüentemente, a pretensão ora formulada. A conversão em ações (matéria relacionada ao resgate do empréstimo) constitui, portanto, fato neutro para efeitos prescricionais. Sua legitimidade sequer está sendo questionada: não se está pedindo diferenças de ações, nem se está pondo dúvida sobre a validade dos atos praticados nas assembléias da companhia que deliberaram sobre a conversão.
(...)
Por outro lado, não há dúvida de que a autora tinha conhecimento da lesão, reiteradamente praticada pela ELEBROBRÁS. Na pior das hipóteses, dela tomava ciência a cada pagamento anual de juros (via compensação nas contas de energia elétrica), que se dava com base em créditos constituídos e cobrados a menor. (...)
Tais argumentos, complementando a análise feita no tópico anterior, são absolutamente pertinentes e fazem todo o sentido se em discussão o termo a quo da prescrição quanto à correção monetária sobre os juros pagos anualmente .
Mas peço licença para discordar em se tratando da atualização monetária sobre o principal (e reflexo dos juros sobre essa diferença de correção).
Embora, como já reconhecido, fosse possível "quantificar" o crédito do contribuinte reconhecido pela ELETROBRÁS ou mesmo que o credor tivesse acesso ao registro contábil da empresa (alegação que não procede porque trata-se de ato interno da companhia) ou, ainda, que cada contribuinte, identificado por CICE, tenha recebido anualmente extrato demonstrativo da posição de seus créditos - informação contida no Boletim Informativo da ELETROBRÁS, relativo à 1ª conversão, havia uma mera expectativa de que o seu direito fosse lesado .
Esses extratos demonstrativos decorrem de obrigação legal imposta às concessionárias de energia elétrica e à ELETROBRÁS e tinham efeito meramente contábil, para fins de demonstração financeira dos balanços e de acerto junto ao Fisco (imposto de renda).
A lesão , decorrente do cômputo de correção monetária "a menor" sobre o principal, somente se efetivaria no momento do PAGAMENTO , seja:
1) no vencimento da obrigação (20 anos após a retenção compulsória): através do resgate; seja
2) antecipadamente: com a conversão dos créditos em ações.
Foi exatamente por esse princípio que o STJ firmou a tese de que, na primeira hipótese, o prazo de cinco anos somente começaria a correr decorridos os 20 anos previstos para o resgate. Também aqui, antes dos 20 anos, tinha o contribuinte elementos para supor que a ELETROBRÁS, no momento do resgate, viria a devolver-lhe o empréstimo com correção a menor do que a pretendida, tomando como base o pagamento dos juros. Mas nem por isso esta Corte reconheceu que o prazo prescricional teria começado a fluir a partir de julho de cada ano.
Assim, ainda que possível, nos dois casos (pagamento em dinheiro ao final do prazo de resgate ou pagamento antecipado em ações), aferir o montante do principal (corrigido ou não) pelo dos juros pagos anualmente, enquanto não ocorrido o PAGAMENTO , não poderia fluir a prescrição tão-somente porque inexistente pretensão exigível.
Com a devida vênia do Min. Luiz Fux e dos demais colegas que o acompanharam no julgamento do REsp 714.211/RS, adotou-se, no precedente, premissa equivocada quando se concluiu que a data da lesão é aquela em que a ELETROBRÁS, ao cumprir a obrigação imposta pelo art . do Decreto - lei 1.512/76 , em cada exercício , realizou créditos de correção monetária em valores inferiores aos devidos e , por conseqüência , pagou anualmente juros também insuficientes .
Digo premissa equivocada porque a companhia, antes da conversão ou do vencimento da dívida, não efetuou qualquer pagamento relativo ao principal ou à correção monetária sobre ele incidente, o que, se tivesse ocorrido, subverteria a sistemática de atualização pelas UP"s adotada pela ELETROBRÁS.
No período que vai desde o pagamento dos juros até a data do efetivo pagamento do principal e da respectiva correção monetária havia apenas uma AMEAÇA DE LESAO AO DIREITO dos contribuintes.
Nesse ponto, peço vênia para colher da doutrina a distinção entre tutela preventiva (ou inibitória) e tutela repressiva e, com base nisso, concluir o raciocínio.
A Profª Ada Pellegrini Grinover ensina que:
A tutela processual pode revestir-se de duas modalidades: a repressiva, ou sucessiva, e a preventiva . A primeira, sem dúvida a mais comum, opera a posteriori , com a finalidade de eliminar o prejuízo produzido pela lesão do direito; a segunda opera a priori , com o objetivo de evitar o dano que deriva da ameaça de lesão a um direito, antes que esta se consume. (...) na tutela preventiva, o interesse de agir não decorre do prejuízo, mas do perigo de prejuízo jurídico: em outras palavras, da ameaça de lesão ou, mais precisamente, frente a sinais inequívocos de sua iminência.
( in Tutela preventiva das liberdades; habeas corpus e mandado de segurança, Revista de Processo, São Paulo, v. 6, n. 22, p.27-28, abr/jun 1981).
Segundo Luiz Gilherme Marinoni," a tutela inibitória, configurando-se como tutela preventiva, visa a prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória "( in Tutela Inibitória, 4ª ed., RT, SP, 2006, p. 36). Afirma ainda:
Aliás, o fundamento maior da inibitória, ou seja, a base de um tutela preventiva geral , encontra-se - como será melhor explicado mais tarde - na própria Constituição Federal, precisamente no art. , XXXV, que estabelece que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito "...
(p. 39)
Cássio Scarpinella Bueno defende a idéia de que"toda a estrutura do direito processual civil deve ser (re) construída a partir da noção de ameaça a direito e não só, como tradicionalmente se deu, a partir da compreensão de lesão . Uma forma de tutela jurisdicional já não pode mais sobrepor-se a outra, excluí-la. Ambas têm que ser repensadas e sistematizadas, desde o plano constitucional, para proteger suficiente e adequadamente todas as possibilidades de lesão e de ameaça a direito consoante sejam as vicissitudes de cada caso concreto"( in Curso Sistematizado de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Direito Processual Civil, 2ª ed, Saraiva, SP, 2008, p. 279). E continua o renomado processualista:
É por esta razão que parcelas da doutrina, capitaneadas nas letras jurídicas nacionais por Luiz Guilherme Marinoni, vêm sustentando ser mister, para a adequada compreensão da tutela preventiva (o precitado autor refere-se a esta classe de tutela como inibitória ), distinguir entre" ilícito "e" dano ". A tutela preventiva volta-se a evitar o ilícito, assim entendido qualquer ato praticado em desconformidade com o direito, independentemente da existência de dano. Quando menos, o que a tutela preventiva tem em mira é remover eventuais ilícitos continuados ou repetidos, independentemente dos danos eventualmente ocorridos. Assim, a tutela preventiva dirige-se a evitar que situações, as mais amplas possíveis, contrárias ao direito, venham a ocorrer e, na hipótese de elas ocorrerem, para evitar que seus efeitos propagem-se no tempo e no espaço. Para isto, não há necessidade de dano, embora ele possa ocorrer sem descaracterizar, como tal, a amplitude que este Curso chama de preventiva .
Trata-se, é esta a verdade, de dar adequada interpretação ao que o inciso XXXV do art. da Constituição Federal prevê. A tutela jurisdicional deve assegurar não só a reparação a lesões mas, muito mais do que isto, evitar que ameaças a direito convertam-se em lesões , em danos . A" tutela jurisdicional da ameaça "(tutela jurisdicional preventiva), portanto, prescinde da ocorrência do dano , da lesão . Ela se justifica, para ser prestada, tão-só pela ameaça de ilícito , de ato contrário ao direito, independentemente da ocorrência de dano.
(obra citada, p. 279/280)
Diferentemente, a tutela repressiva, segundo o mesmo doutrinador," não se volta a proteger (tutelar) uma situação de ameaça , imunizando-a , mas, bem diferentemente, volta-se a proteger (tutelar) uma situação de lesão, de dano, de violação concreta da ordem jurídica, determinando, por isto mesmo, a reparação dos danos daí originários ou derivados "(obra citada, p. 284).
Feitas essas considerações, forçoso concluir que, enquanto não ocorrido o PAGAMENTO , seja em dinheiro no vencimento da obrigação seja, antecipadamente, em ações, não ocorreu a LESAO , havia uma AMEAÇA , real, de que o direito à correção monetária fosse violado por ocasião do pagamento, perfeitamente presumível a partir dos valores pagos a título de juros.
Por certo que, nessa situação, o direito à correção monetária (que somente iria ser paga a posteriori , juntamente com o principal) era passível de proteção pelo Poder Judiciário, mas apenas preventivamente , tendo eventual demanda o escopo de evitar a lesão. Ninguém estava obrigado a, nessas circunstâncias, ingressar em juízo para resguardar seu direito, mesmo porque, antes do decurso do tempo que a lei previu para o resgate, não podia o credor exigir o pagamento do principal, acrescido dos consectários legais (no caso, correção monetária), ainda que discordasse dos critérios que, em tese, seriam utilizados pela ELETROBRÁS .
Antes de vencida a obrigação ou antes da conversão, o contribuinte poderia pleitear em juízo tão-somente, via tutela preventiva, a modificação do controle do compulsório realizado pela ELETROBRÁS, através das concessionárias de energia elétrica, de modo que os registros refletissem a correção monetária plena, o que deveria ser observado quando do PAGAMENTO .
Certamente que, se a pretensão fosse condenatória, visando ao pagamento do principal acrescido de correção monetária plena antes do vencimento da dívida ou da conversão, outra não poderia ser a conclusão do que o reconhecimento da inexistência de interesse de agir.
Esse entendimento encontra respaldo nas lições de Pontes de Miranda, segundo o qual" a pretensão não pode nascer antes do crédito "( in Tratado de Direito Privado, Parte Geral, Tomo VI, Rio de Janeiro, Borsoi, 1955, p. 114).
Além disso, até o momento do pagamento, poderia haver mudança nos critérios de correção, de modo a evitar-se a dita lesão.
Tem aplicação à espécie, certamente, o art. 170, I c/c o art. 118 do CC/1916 (atuais arts. 199, I e 125 do CC/2002), que dispõem, respectivamente, sobre a prescrição: CC/1916 :
Art. 170. Não corre igualmente:
I - pendendo condição suspensiva;
(...)
Art. 118. Subordinando-se a eficácia do ato à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. CC/2002 :
Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:
I - pendendo condição suspensiva;
(...)
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
Mas as dúvidas que surgem são as seguintes:
Em se tratando de conversão dos créditos em ações, quando, efetivamente, ocorre o PAGAMENTO ?
Seria com a entrega dos títulos?
Refletindo melhor sobre a questão, ao contrário do que afirmei anteriormente quando dos julgamentos dos REsp"s 714.211/RS, 773.876/RS e 857.060/RS, concluo que o pagamento , através da efetiva conversão , NAO se com a entrega dos títulos . Vejamos porque:
Do Estatuto Social da ELETROBRÁS (art. 7º), depreende-se que suas ações serão ORDINÁRIAS ou PREFERENCIAIS e, tendo em vista a forma de transferência da titularidade, poderão ser elas NOMINATIVAS ou ESCRITURAIS.
O regime escritural dispensa a emissão de certificados e as ações são mantidas em contas de depósito em nome dos respectivos titulares, ao passo que as ações nominativas são transferidas mediante escrituração no livro de "Registro de Ações Nominativas", mas são expedidos os respectivos certificados.
A Lei 6.404/76 - Lei das Sociedades Anonimas - ao tratar das ações nominativas, dispõe:
Art. 31. A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro de Ações Nominativas" ou pelo extrato que seja fornecido pela instituição custodiante, na qualidade de proprietária fiduciária das ações. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)
1º A transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de "Transferência de Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes.
2º A transferência das ações nominativas em virtude de transmissão por sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, ou por qualquer outro título, somente se fará mediante averbação no livro de "Registro de Ações Nominativas", à vista de documento hábil, que ficará em poder da companhia.
Sobre a forma de transferência da propriedade das ações nominativas, colho da doutrina as seguintes informações:
O segundo critério de classificação das ações baseia-se no ato pelo qual se transfere a titularidade. Há, quanto a esse aspecto, duas categorias: as nominativas e as escriturais. As primeiras circulam por meio de registros nos livros da sociedade anônima emissora (LSA, art. 31, e ). Os diversos atos anteriores a esse registro, que normalmente as partes praticam na compra e venda da ação, como a definição do preço, eventual assinatura de contrato, pagamento, formalização da quitação, entrega do certificado etc., não operam a transferência da titularidade da ação, quer dizer, embora projetem cada um os seus válidos e próprios efeitos, nenhum deles importa a circulação do valor mobiliário . Este apenas se desloca do patrimônio do acionista-vendedor para o do acionista-comprador, concretizando a mudança do titular da ação, no momento em que é lançado o respectivo termo no livro específico, escriturado pela sociedade anônima emissora.
(Fábio Ulhoa Coelho, in Curso de Direito Comercial, v. 2, Saraiva, 8ª ed., São Paulo, 2005, p. 108/109)
O mesmo doutrinador, no que se refere às ações escriturais, leciona que:
Por sua vez, as ações escriturais são mantidas em contas de depósito, abertas, em nome de cada acionista, junto a uma instituição financeira autorizada pela CVM a prestar esse serviço. As ações com a forma escritural são desprovidas de certificado, e o acionista prova a titularidade pela exibição do extrato fornecido pelo banco (sempre que solicitado, todo mês em que houver movimentação ou, pelo menos, uma vez por ano).
(obra citada, p. 109)
Feita essa preleção, é importante destacar que o art.º do Decreto-lei1.5122/76, ao permitir o pagamento antecipado do empréstimo compulsório com a conversão em participação acionária, determinou que a ELETROBRÁS emitisse AÇÕES PREFERENCIAIS NOMINATIVAS de seu capital.
Por isso, a companhia, no Boletim Informativo relativo à 1ª Conversão dos créditos do empréstimo compulsório em ações (datado de janeiro/89), estabeleceu uma série de procedimentos que deveriam ser realizados pelo titular do crédito para receber os certificados de ações.
Nesse caso, embora prevista no procedimento, é desinfluente a entrega dos títulos ao credor para efeito de verificação do momento em que ocorre o pagamento (efetiva conversão). Isso faria pleno sentido se se tratasse de AÇÕES AO PORTADOR , à vista do que previa o art. 33 da Lei das S/A"s antes de sua revogação pela Lei 8.021/90, verbis :
Art. 33. O detentor presume-se proprietário das ações ao portador.
Parágrafo único. A transferência das ações ao portador opera-se por tradição.
A propósito, sobre o certificado de ações, a doutrina admite ser ele um mero instrumento de prova da condição de acionista, como demonstra o trecho a seguir transcrito:
As ações nominativas papelizam-se num documento, expedido pela companhia ou por seu agente, denominado certificado . É um dos instrumento de prova da condição de acionista , que se encontra em franco desuso. Primeiro, porque há outros meios de provar o mesmo fato, como a certidão extraída dos livros da companhia (LSA, art. 100, 1º), ou, em último caso, pela exibição de diversos outros documentos societários, como atas, recibos de dividendos, acordo de acionistas registrado etc. Em segundo lugar, porque, além disso, os certificados são representativos apenas das ações com a forma nominativa; as escriturais se papelizam em extratos da conta de ações, expedidos periodicamente pela instituição financeira depositária (semelhantes aos de conta de depósito bancário de dinheiro).
(Fábio Ulhoa Coelho, obra citada , p. 129)
Corrobora esse entendimento o fato de que, na 3ª Conversão, o crédito foi convertido em AÇÕES PREFERENCIAIS ESCRITURAIS que, conforme visto, prescinde, por sua própria natureza, do título. Eis o teor do comunicado dirigido pela ELETROBRÁS ao Mercado em 28/04/2005 (informações extraídas do site da companhia na internet ):
Comunicamos aos Senhores detentores de créditos oriundos do Empréstimo Compulsório, instituído em favor da Eletrobrás, conforme Decreto-Lei 1.512/76, aos Acionistas da Empresa e ao mercado em geral, que a Assembléia Geral Extraordinária, realizada em 28 de abril de 2005, aprovou a conversão dos Créditos do Empréstimo Compulsório, constituídos a partir de 1988 e atualizados até 31 de dezembro de 2004, no montante de R$ 3.542.074.905,85, em ações preferenciais da Eletrobrás, mediante emissão de
ações escriturais preferenciais da classe B .
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5666268/recurso-especial-resp-1003955-rs-2007-0263272-5-stj/relatorio-e-voto-11828170

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