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9 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 16/04/2018
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1720417_cbecf.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.720.417 - SP (2018/0012462-7)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

RECORRENTE : BRUNO HENRIQUE TORO VANTINI

ADVOGADOS : JOSÉ PEDRO SAID JÚNIOR E OUTRO(S) - SP125337 PAULO ANTONIO SAID - SP146938 GABRIEL MARTINS FURQUIM - SP331009

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por BRUNO HENRIQUE

TORO VANTINI , com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c , da

Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 392):

"Tráfico de drogas – Recurso Especial parcialmente provido pelo STJ para que esta Corte proceda à nova dosimetria das penas impostas ao sentenciado e delibere acerca da possibilidade de fixação de regime mais brando e substituição da pena corporal por restritiva de direitos – Recurso provido parcialmente, tão somente para reduzir as penas-base ao patamar mínimo legal, afastando a dupla majoração das reprimendas em razão da qualidade e quantidade de drogas apreendidas, sem reflexo, contudo, no montante final da reprimenda."

Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados.

Nas razões do recurso especial, a parte recorrente sustenta, além da

divergência jurisprudencial, a violação dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal; art.

33, § 4º da Lei n. 11.343/06; e art. 387, incisos I e II, do Código de Processo Penal, ao

argumento de que faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, além da fixação

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de regime menos gravoso para desconto da reprimenda penal.

Apresentadas as contrarrazões (fls. 490-502), o recurso foi admitido na origem e os autos ascenderam a esta eg. Corte de Justiça.

O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 527-542).

É o relatório.

Decido .

Depreende-se dos autos que, foi dado provimento ao AREsp 838.843/SP, interposto pelo ora recorrente, para que o eg. Tribunal de origem realizasse nova dosimetria utilizando-se da circunstância relativa à quantidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo de pena, além de proceder à fixação do regime e à avaliação do cabimento da substituição da pena considerando as circunstâncias utilizadas no refazimento da sanção.

Da análise dos fundamentos que dão suporte ao v. acórdão objurgado, observa-se que a quantidade e a natureza da droga foi valorada na terceira fase da dosimetria, como fator apto a impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Nas razões do recurso especial, o recorrente sustenta que deve ser reconhecido o tráfico privilegiado e a fixação de regime de cumprimento de pena menos gravoso.

Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio , o seguinte excerto do v. acórdão guerreado (fls. 394-395):

" Em cumprimento ao disposto pelo E. Superior Tribunal de Justiça –e considerando que o i. Julgador de Primeiro Grau, de fato, fundamentou na quantidade de drogas apreendida o acréscimo de 1/6 às reprimendas, na primeira fase da dosimetria, bem como afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4 da Lei n° 11.343/06 utilizando o mesmo argumento – de rigor a redução das penas, na base, ao patamar mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para que não se incorra em

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bis in idem .

Na segunda fase da dosimetria, em que pese a presença da atenuante genérica relativa à confissão espontânea, reconhecida pelo i. Magistrado sentenciante, inviável maior redução, eis que as penas-base foram fixadas no patamar mínimo previsto em lei, abaixo do qual não podem chegar, na segunda fase da dosimetria, sem que tal incorra em violação ao princípio da "reserva legal".

Afinal, como sabido, tanto no Superior Tribunal de Justiça (v. Súmula 231) como no Supremo Tribunal Federal o entendimento dominante é o de que as circunstâncias atenuantes da Parte Geral do Código Penal não podem provocar a diminuição da pena para patamar inferior ao mínimo previsto na Parte Especial.

De outra parte, fica afastada a incidência do redutor de penas previsto no § 4 do artigo 33 da Lei 11.343/06, ante as evidências de que o sentenciado dedica-se às atividades criminosas, bem como que mantinha em seu poder, com o propósito de comercialização, significativa quantidade e variedade de entorpecentes de alto poder viciante (50 comprimidos de Ecstasy, 588 porções de LSD, 2 tubos de "Lança Perfume" e 01 pedra maior de cocaína), o que implica afetação especialmente grave da saúde pública, o bem jurídico tutelado pelos tipos penais da Lei n° 11.343/2006. "

Esta Corte vem decidindo que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto , ora pode impedir a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa -, ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena.

Com efeito, o art. 42, da Lei 11.343/2006, determina que, na fixação da reprimenda, além das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, sejam também consideradas, com preponderância, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, haja vista que, no tráfico de entorpecentes, tais fatores são relevantes, tendo a finalidade de conferir isonomia aos infratores, dando tratamentos desiguais para os que são diferentes.

Na hipótese, tenho que a quantidade de droga apreendida com o recorrente - 50 comprimidos de Ecstasy, 588 porções de LSD, 2 tubos de "Lança Perfume" e 01 pedra maior de cocaína - revela-se apta a evidenciar que ele dedicar-se-ia à atividade criminosa, não fazendo jus, portanto, à incidência da minorante, conforme previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

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Colaciono precedentes desta Corte que corroboram a tese ora aventada,

verbis :

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06 EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL AUSENTE.

1. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, na fixação das penas deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/06.

[...]

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA.

1. Revela-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, tendo em vista que as circunstâncias do caso - principalmente a quantidade de droga apreendida - demonstram não se tratar de traficante eventual " [...]" (AgRg no HC n. 268565/MS, Quinta Turma , Rel. Min. Jorge Mussi , DJe de 23/10/2014, grifei).

"PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. NÃO APLICAÇÃO. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/90. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INDIVIDUALIZAÇÃO DO REGIME.

[...]

2. Admite esta Corte Superior que a natureza e a quantidade da substância entorpecente justifiquem a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado" (HC 300550/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 6/10/2014, grifei ).

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Em relação à possibilidade de fixação de regime mais brando, verifico

que o pleito defensivo também não merece guarida.

Explica-se. Considerando-se apenas o quantum de pena aplicado (5

anos de reclusão), o regime poderia, em princípio, ser o semiaberto. Todavia, não se

pode olvidar a existência de circunstância desfavorável que foi considerada na terceira

fase, para afastar a causa especial de redução de pena, inclusive a natureza da droga.

Assim, inviável a fixação do regime intermediário unicamente em razão do montante

de pena imposto à paciente, ex vi dos arts. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e 42 da Lei

n. 11.343/2006.

Nesse sentido:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE. INAPLICABILIDADE. ELEMENTOS CONCRETOS DOS AUTOS. INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E QUALIDADE DAS DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITO OBJETIVO. NÃO PREENCHIMENTO. ORDEM NÃO CONHECIDA.

[...]

2. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

3. Os Tribunais Superiores têm decidido que, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, para impedir a aplicação da minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes (AgRg no AREsp 628.686/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 2/3/2015).

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram, motivadamente, pela dedicação do paciente ao tráfico ilícito de entorpecentes levando em consideração as provas obtidas nos autos e a qualidade e quantidade de drogas apreendidas.

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5. Concluído pelas instâncias antecedentes, com fulcro nas circunstâncias fáticas do delito e nos demais elementos colhidos na instrução, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.

6. A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do disposto no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES.

7. In casu, a despeito de o paciente ter sido condenado à pena de 5 anos de reclusão, a quantidade da droga apreendida em poder do paciente - considerada na terceira fase da dosimetria da pena, (198 gramas de cocaína e 252 gramas de maconha) - configura circunstância judicial desfavorável que torna possível a fixação do regime inicial fechado, consoante dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, e o art. 59, ambos do Código Penal.

8. Estabelecido o quantum da pena em patamar superior a 4 (quatro) anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).

9. Ordem não conhecida" (HC n. 361.913/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 8/11/2016, grifei).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA IMPOSTA DE 5 ANOS E 3 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (72,7G DE COCAÍNA), BEM COMO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos crimes de tráfico de entorpecentes, a escolha do regime prisional inicial deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e as demais peculiaridades do caso concreto (como a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, por exemplo), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.

2. O regime inicial fechado foi devidamente estabelecido pelas instâncias ordinárias, em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida - 72,7g de cocaína -, bem como da valoração

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negativa das circunstâncias do crime.

3. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 622.670/MT, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 22/4/2015).

Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis : "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."

Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.

P. e I.

Brasília (DF), 12 de abril de 2018.

Ministro Felix Fischer

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/567048811/recurso-especial-resp-1720417-sp-2018-0012462-7/decisao-monocratica-567048840

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