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18 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T2 - SEGUNDA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro CASTRO MEIRA

Documentos anexos

Inteiro TeorAGRG-RESP_599458_RS_1259652328709.pdf
Certidão de JulgamentoAGRG-RESP_599458_RS_1259652328711.pdf
Relatório e VotoAGRG-RESP_599458_RS_1259652328710.pdf
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Relatório e Voto

RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA
AGRAVANTE : SÉRGIO ROBERTO PERONDI
ADVOGADO : IVO GABRIEL CORRÊA DA CUNHA E OUTRO
AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS INFRINGENTES. NECESSIDADE DE OPOSIÇAO. VIAS ORDINÁRIAS NAO ESGOTADAS. INCIDÊNCIA DOS VERBETES SUMULARES Nº 281/STF E 207/STJ.
1." É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem "Súmula 207/STJ.
2. Recurso especial não conhecido" (fl. 618).
No presente recurso, a agravante sustenta que:
"Observando-se a situação, portanto, temos que a sentença de primeiro grau foi reformada parcialmente, cumprindo-se um dos requisitos de cabimento dos embargos infringentes. Contudo, a reforma nesse aspecto foi unânime, já que todos os julgadores integrantes da Câmara recursal, muito embora mantendo o veredicto condenatório, concluíram por reduzir o sancionamento imposto, limitando-se o voto vencido a redução em maior extensão.
Desta maneira, não foi sobre o mérito da condenação que se instaurou o dissenso no acórdão recorrido, mas sobre aspecto secundário da decisão".
Sustenta serem incabíveis os embargos infringentes e, caso assim não entenda, requer a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
É o relatório.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. REFORMA DA SENTENÇA DE MÉRITO. ALTERAÇAO DO PEDIDO MEDIATO. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NAO CARACTERIZAÇAO.
1. A sentença proferida na ação civil pública condenou o recorrente a três sanções distintas: a) suspensão dos direitos políticos por três anos; b) proibição de contratar com o poder público pelo prazo de três anos e c) multa civil no valor de 15 vezes o valor dos vencimentos do requerido.
2. O voto vencedor do acórdão reformou a sentença para manter as duas primeiras sanções, mas reduziu a multa civil para 8 vezes o valor dos vencimentos do recorrente. Já o voto vencido, além de reduzir ainda mais a multa civil (para 4 vezes o vencimento), afastava as duas primeiras sanções.
3. Muito embora não tenha havido alteração quanto à espécie de provimento visado, já que o acórdão manteve a condenação, ocorreu modificação substancial quanto ao bem da vida (as sanções impostas foram diferentes). O direito declarado pelo provimento jurisdicional foi alterado após o acórdão recorrido, ou seja, a carga declaratória da sentença que condenou o recorrente foi substancialmente modificada.
4. São cabíveis embargos infringentes quando a reforma da sentença de mérito alcança, apenas, o pedido mediato (bem da vida), já que integra o objeto do processo. Precedentes : REsp 983.010/MG , Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ 17.12.2007; REsp 715.934/RS , Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, DJ 05.02.2007; REsp 808.439/RJ , Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 06.03.2008; REsp 672.057/RS , Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe 26.06.2008; REsp 710940/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 04.05.2006.
5. Incidência da Súmula 207/STJ: "É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem".
6. Inexiste, na espécie, a presença da chamada dúvida objetiva, ou seja, a existência na doutrina ou na jurisprudência, de controvérsia na identificação do recurso adequado, o que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.
7. Agravo regimental não provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Com o propósito de melhor elucidar a espécie, ressalto que a sentença julgou procedente o pedido formulado na Ação Civil Pública para condenar o réu às seguintes sanções:
a) a suspensão dos direitos políticos por três anos;
b) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou inventivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo prazo de três anos;
c) multa civil no valor de 15 vezes o valor dos vencimentos do requerido (fl. 410).
A apelação foi parcialmente provida com votação por maioria.
O voto vencedor manteve as duas primeiras penas (suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar), mas reduziu a multa civil para 8 vezes o valor dos vencimentos do recorrente.
Já o voto vencido, além de afastar as penas de suspensão e de proibição de contratar, reduziu ainda mais a multa civil, para 4 vezes o vencimento do requerido (desacordo parcial).
Portanto, entre o voto vencedor e o voto vencido, é possível observar as seguintes diferenças: de um lado, o vencedor aplica três penas (suspensão de direitos políticos, proibição de contratar e multa civil); de outro, o voto vencido estabeleceu apenas uma (multa civil), mesmo assim, reduzindo-a a somente (quatro) vezes o valor da remuneração do recorrente.
O artigo do 530 do Código de Processo Civil dispõe:
"Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência."
A primeira questão que se impõe para a resolução da controvérsia é a verificar se ocorreu ou não a reforma da sentença de mérito, definida como"o ato com o que o juiz põe fim ao processo de conhecimento mediante julgamento da demanda apresentada pelo autor" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 3. pg. 195).
A sentença proferida nos autos pode ser incluída no rol do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, já que acolheu o pedido do Ministério Público, em sede de ação civil pública.
O objeto do processo, ou mérito, segundo Dinamarco: "consiste exclusivamente no pedido formulado pelo demandante. É ali que reside a pretensão cujo reconhecimento e satisfação o demandante quer. A utilidade do processo reside precisamente nisso, na capacidade de absorver pedidos e dar-lhes afinal a solução prática conveniente segundo o direito" (Ibidem, v. 2. pg. 184).
O pedido, um dos elementos identificadores do processo, é composto: a) pela espécie de provimento jurisdicional pretendido (pedido imediato) e b) pelo bem da vida a ser-lhe outorgado (pedido mediato).
Ainda na precisa lição de Cândido Rangel Dinamarco:
"Um pedido é diferente de outro sempre que em cada um deles se postule uma espécie de provimento, mesmo que ambos se refiram ao mesmo bem da vida (p. ex., a condenação a entregar o bem e a declaração de que o demandante tem direito de propriedade sobre ele); inversamente, também diferem os pedidos quando coincidente o tipo de provimento postulado mas o bem da vida é outro (condenação à entrega do bem esbulhado e a pagar dinheiro como reparação dos danos que o esbulho haja causado)" (ob. cit. pg. 118).
Por fim, importa colacionar elucidativo exemplo trazido por Bernardo Pimentel, para demonstrar que o pressuposto da divergência não exige que os provimentos sejam absolutamente antagônicos:
"De volta ao estudo do pressuposto da divergência, a última parte do artigo 530 do Código revela que a conclusão do voto dissidente não precisa ser em sentido oposto à da maioria; basta que seja diferente para que esteja caracterizada a existência do dissenso necessário para os embargos infringentes.
Um exemplo pode facilitar a compreensão do assunto: o autor, menor absolutamente incapaz, representado pela mãe, ajuizou ação de alimentos contra o pai e pediu a condenação do réu a pagar pensão mensal no montante de R$ 2.000,00. Citado, o pai contestou o valor, tendo em vista a sua precária situação econômica. O juiz de primeiro grau proferiu sentença de parcial procedência e condenou o réu a pagar pensão alimentícia de R$ 300,00. Inconformado, apenas o autor apelou e reiterou o pedido da inicial: R$ 2.000,00. A apelação foi recebida e processada. Quando do julgamento no tribunal, o relator e o revisor deram parcial provimento ao recurso, consideraram o pedido de alimentos procedente em parte e fixaram a verba mensal em R$ 1.000,00. O vogal também deu parcial provimento ao apelo, mas fixou a pensão alimentícia em R$ 600,00. Colhidos os votos, o presidente do colegiado anunciou o resultado do julgamento: a apelação foi conhecida por unanimidade, mas provida apenas em parte, com a reforma da sentença no particular, condenando-se o apelado a pagar pensão mensal de R$ 1.000,00, vencido em parte o vogal, cujo voto foi pelo provimento em menor extensão: R$ 600,00.
Diante do quadro, é possível concluir que a divergência reside apenas nos R$ 400,00 que separam a conclusão do voto divergente do dispositivo do acórdão: R$ 1.000,00. Com esteio no dissídio parcial, o réu-apelado pode interpor embargos infringentes e requerer a adoção da conclusão do voto divergente (R$ 600,00), em vez da conclusão extraída à luz dos votos que formaram a maioria (R$ 1.000,00). Apesar de o voto do vogal não ser oposto ao dos demais votantes, ele é diferente, o que basta para a admissão dos embargos infringentes" (Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, São Paulo:Saraiva, 2008, pg 571).
Questão de relevo que se coloca é o do interesse recursal, em virtude dos limites impostos aos embargos infringentes, restritos à divergência. Poder-se-ia argumentar que o recorrente não teria interesse na interposição dos embargos, já que sua pretensão consistiria, não apenas na redução das sanções impostas, mas principalmente na descaracterização da ilicitude da conduta.
Entretanto, o interesse recursal deve ser analisado sob a perspectiva da possibilidade de melhora da situação do recorrente.
Nesse sentido, novamente, o escólio de Bernardo Pimentel:
"O requisito de admissibilidade do interesse recursal está consubstanciado na exigência de que o recurso seja útil e necessário ao legitimado. O recurso é útil se, em tese, puder trazer alguma vantagem sob o ponto de vista prático ao legitimado . É necessário se for a única via processual hábil à obtenção, no mesmo processo, do benefício prático almejado pelo legitimado.
A propósito, merece ser prestigiada a conclusão n. 138 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: “O interesse em recorrer configura-se como resultado prático mais vantajoso que o recorrente possa obter por intermédio do recurso” (Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória, São Paulo:Saraiva, 2008, pg 48).
No presente caso, muito embora não tenha havido alteração quanto à espécie de provimento visado, já que o acórdão manteve a condenação, ocorreu modificação quanto ao bem da vida (as sanções impostas foram diversas). A definição do direito, quanto ao elemento objetivo, foi alterada após o acórdão recorrido, ou seja, a carga declaratória da sentença que condenou o recorrente foi substancialmente modificada. A reforma envolveu a alteração do pedido mediato (redução da multa civil), que integra o objeto do processo ou mérito, satisfazendo o requisito "reforma da sentença de mérito"do artigo 530 do CPC.
Em casos semelhantes, diversos presentes já concluíram que, havendo alteração apenas quanto ao bem da vida, o requisito reforma da sentença de mérito estaria cumprido o que autorizaria a interposição dos embargos infringentes:
"EMBARGOS INFRINGENTES. MINORAÇAO DO VALOR DA INDENIZAÇAO POR DANO MORAL EM APELAÇAO. VOTO VENCIDO. CABIMENTO.
1. A sentença foi parcialmente reformada em sede de apelação, com redução do valor da indenização fixada a título de dano moral para dez mil reais, vencido o vogal que minorava a condenação para dois mil e quinhentos reais.
2. Embargos infringentes opostos não foram admitidos.
3 . A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é no sentido de que neste tema o mérito da causa abrange, além do ato reputado ilícito e do nexo causal, a avaliação quantitativa da extensão do dano sofrido. Precedentes.
4. Precedente estereotipado no RESP 715.934/RS aponta na direção de que para oposição dos embargos infringentes o pressuposto "reside na divergência em qualquer dos pontos que a turma julgadora deva decidir. Assim, para configurar o desacordo basta qualquer dos membros do órgão julgador emita voto diferente dos outros; não é necessário que vote no sentido oposto" .
5. Recurso especial conhecido e provido para que o Tribunal de origem proceda ao julgamento dos embargos infringentes, como entender de direito"(REsp 983.010/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJ 17.12.2007 p. 217);
"PROCESSO CIVIL - DANO MORAL FIXAÇAO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU - ELEVAÇAO EM GRAU DE APELAÇAO, POR VOTOS DA MAIORIA - INTERPOSIÇAO DE EMBARGOS INFRINGENTES - NAO CONHECIMENTO - RECURSO ESPECIAL - -DIVERGÊNCIA CONFIGURADA - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
- Do cotejo entre o comando normativo e o desfecho dado pela Corte de origem, observa-se que efetivamente houve reforma na sentença na parte da fixação do valor do dano moral, circunstância a dar oportunidade para a interposição de embargos infringentes.
- Barbosa Moreira elucida que o pressuposto para a oposição dos embargos infringentes reside na divergência em qualquer dos pontos que a turma julgadora deva decidir. Assim, para configurar o desacordo basta “qualquer dos membros do órgão julgador emita voto diferente dos outros; não é necessário que vote no sentido oposto” (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. 11a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 526). Em sintonia com os ensinamentos doutrinários, podem ser lembrados os seguintes precedentes: Resp nº 704.484-RJ, Rel. Min. Cesar Rocha, DJ 04/09/2006; AG nº 676.863-PR, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 20/10/2006; AG nº 719.368-SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 02/12/2005; Resp nº 759.342-RS, DJ 20/10/2006 e AG nº 785.234-RS, DJ 11/09/2006, ambos do subscritor deste.
- Recurso especial conhecido e provido"( REsp 715.934/RS , Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, DJ 05.02.2007 p. 244).
Esta eg. Turma analisou caso semelhante, no Resp 808.439/RJ , em que a sentença de primeiro grau fixou R$ 9.000,00 (nove mil reais) a título de danos morais. No TRF da 2ª Região o valor foi majorado para U$ 60.000,00 (sessenta mil dólares) com voto vencido fixando em U$ 30.000,00 (trinta mil reais). Entendeu cabíveis os embargos infringentes, na questão relativa aos danos morais, embora tenha anulado os embargos, pois versaram sobre matéria estranha ao voto vencido. Oportuno colacionar a ementa respectiva:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇAO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇAO. EMBARGOS INFRINGENTES. EXTRAPOLAÇAO DOS LIMITES DA DIVERGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE QUESTAO DE ORDEM PÚBLICA. ACÓRDAO ANULADO. ANÁLISE DO MÉRITO PREJUDICADO. RETORNO DOS AUTOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. O julgamento dos embargos infringentes deve cingir-se à questão divergente levantada no voto vencido, sob pena de incorrer em inovação da lide e violar o art. 530 do Código de Processo Civil.
Dessa forma, tendo, no voto vencido, sido fixada a indenização por dano moral em valor equivalente a 30 mil dólares, não se poderia, nos embargos infringentes, concluir pela anulação do acórdão por impossibilidade de fixação de indenização em moeda estrangeira, nos termos da Lei n. 10.192/01.
2. A questão atinente a direitos patrimoniais não constitui matéria de ordem pública, não podendo, portanto, ser apreciada, de ofício, nos embargos infringentes.
3. Exame do mérito prejudicado.
4. Recurso especial provido"REsp 808.439/RJ ">( REsp 808.439/RJ , Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.10.2007, DJe 06.03.2008).
Também aqui, no julgamento do REsp 672.057/RS , Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe 26/06/2008, consideramos necessária a interposição dos embargos infringentes em caso similar.
Nesse precedente, a sentença condenou a União ao pagamento de indenização no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais - segundo informações processuais obtidas via internet no sítio do TRF da 4ª Região, autos XXXXX). No tribunal houve reforma da sentença para majorar a indenização para R$ 100.000,00 (cem mil reais), segundo o voto do relator. Já o revisor e o vogal majoraram ainda mais a indenização. Os R$ 100.000,00 (cem mil reais) foram fixados apenas a título de danos morais, sendo fixado valor específico para os danos materiais, qual seja" a quantia do maior salário de mecânico de bordo da aviação brasileira multiplicado pelo número de meses em que o autor ficou afastado, a título de danos materiais ".
Foi esta a ementa do julgado:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. EMBARGOS INFRINGENTES. NAO INTERPOSIÇAO. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DO RECURSO.
1. Havendo reforma da sentença de mérito, em sede de apelação, por maioria de votos, devem ser opostos os embargos infringentes cabíveis, para que haja o necessário exaurimento das instâncias de origem, sob pena de não conhecimento do recurso especial (q.v., verbi gratia, AgRg no REsp 917.296/SP , Min. Eliana Calmon, DJ de 13.08.2007; AgRg no Ag 91.271/DF , 4ª Turma, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 06.05.1996; REsp 39.100/BA , 2ª Turma, Francisco Peçanha Martins, DJ de 08.05.1995).
2. Recurso especial não conhecido. REsp 672.057/RS ">( REsp 672.057/RS , Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, DJe 26/06/2008).
No âmbito da Primeira Turma, no mesmo sentido, foi a orientação adotada no REsp 710940/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 06/04/2006. Nesse caso, a pretensão de direito material versava sobre constitucionalidade do imposto de renda sobre o lucro líquido de acionista, mas a divergência ficara restrita aos honorários advocatícios. A sentença fixou o quantum em R$ 250,00. O acórdão apenas majorou os honorários para 10% do valor da causa (R$ 350.901,75) existindo voto vencido no sentido de reduzir tal valor para 5% sobre o valor da causa. Considerou-se, na hipótese, impositiva a interposição dos embargos infringentes.
Esse acórdão recebeu a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇAO CONTRA FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇAO DE HONORÁRIOS. MAJORAÇAO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. JULGAMENTO POR MAIORIA. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 530 DO CPC. CABIMENTO. I - O art. 530 do CPC, com a nova redação da Lei nº 10.352/2001, encontra-se assim disposto:"Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência".
II - Inexiste no regramento de regência do recurso de embargos infringentes esclarecimento explícito acerca de ser seu cabimento restrito, apenas, à matéria principal da ação. Antes, é lícito entender-se pelo cabimento do mencionado recurso mesmo quando houver dissidência no julgamento de questões acessórias, como se pode inferir da parte final do art. 530 do CPC, em que se prevê serem cabíveis os embargos infringentes"se o desacordo for parcial".
III - No caso, maior razão há em se conhecer dos embargos infringentes interpostos quando se constata que a matéria única trazida na apelação referiu-se à majoração de honorários advocatícios. Assim, perfeitamente satisfeitas as condições de admissibilidade do recurso debatido, já que houve julgamento não-unânime de matéria trazida em sede de apelação, a qual fora parcialmente provida para reformar, em parte, sentença de mérito.
IV - A título de reforço ao entendimento supra-externado, cumpre asserir que esta Corte Superior já fez incidir o verbete sumular nº 207 deste STJ, deixando de conhecer de recurso especial que versava exclusivamente de honorários advocatícios, os quais haviam sido decididos por maioria no Tribunal de origem. Precedente : REsp nº 597.480/RS , Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 20/06/2005.
V - Recurso especial provido, determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que proceda ao julgamento do mérito dos embargos infringentes interpostos." (REsp XXXXX/RS , Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 04/05/2006).
Nos presentes autos, houve reforma da sentença de mérito, por maioria, ampliando as sanções impostas, o que satisfaz os requisitos específicos de admissibilidade dos embargos infringente, ficando a divergência restrita às sanções impostas. Como já acentuado, o voto vencedor aplicou três penas (a suspensão de direitos políticos, proibição de contratar e multa civil em 8 vezes o valor da remuneração). Já o voto vencido aplicava somente uma pena, a multa civil reduzida a 4 vezes o valor da retribuição. Impositiva, pois, a necessidade da oposição dos embargos infringentes. O proveito prático a ser obtido com a utilização do recurso consistiria na redução da pena imposta até o limite do voto vencido, o que evidentemente traria melhora substancial à situação do recorrente.
Aliás, maior demonstração do interesse pode ser extraída das próprias razões do recurso especial. Com efeito, um dos pedidos do recorrente (subsidiário) foi justamente a redução das sanções para o patamar contido no voto vencido no Tribunal de origem (somente multa civil e em 4 vezes o salário). Esse efeito prático poderia ser alcançado com a interposição dos embargos infringentes.
Colaciona-se, a propósito, o seguinte excerto das razões recursais:
"Ainda que assim não se venha a entender - hipótese considerada em exclusiva homenagem ao princípio da eventualidade - impositiva se indica a redução do apenamento do ora recorrente como, de resto, concluiu adequado o douto voto vencido do Desembargador BRANCO CARDOSO, não sendo possível aplicar-se ao recorrente mais do que a multa civil em valor equivalente a quatro (4) vezes a remuneração mensal do réu (R$ 12.296,00)" (fl. 542).
O segundo argumento do recorrente consiste na aplicação da fungibilidade recursal. Argumenta que "na pior das hipóteses, a interposição direta do recurso especial, no caso dos autos, não deve ser considerado erro grosseiro, ensejando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal" (fl. 624-625).
No caso em exame, é evidente que não existe a chamada dúvida objetiva, ou seja, a existência na doutrina ou na jurisprudência, de controvérsia na identificação do recurso adequado, o que ensejaria, em tese, a aplicação do referido princípio.
Oportuno colacionar a propósito o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
"A fim de que possa ter aplicação o princípio da fungibilidade, é necessária a reunião de alguns critérios, tendentes a, na linha do que previa o art. 810 da lei revogada, demonstrar a ausência de má-fé e de erro grosseiro. Nesse sentido é que se exige, para o conhecimento do recurso equivocado pelo correto:
I - Presença de dúvida objetiva a respeito do recurso cabível.
(...)
Portanto, é preciso que haja dúvida fundada e objetiva, capaz de autorizar a interpretação inadequada do sistema processual e o seu uso equivocado. A dúvida deve ser objetiva, e não subjetiva. Deseja-se dizer, com isto, que a dúvida não pode ter origem na insegurança pessoal do profissional que deve interpor o recurso ou mesmo sua falta de preparo intelectual, mas sim o próprio sistema recursal. Essa dúvida pode derivar: i) da lei processual, que denomina sentenças por decisões interlocutórias ou vice-versa, induzindo a parte a errar na escolha do recurso idôneo; ii) da discussão doutrinária ou jurisprudencial a respeito da natureza jurídica de certo ato processual, como acontece com a decisão que, antes da sentença final da causa principal, decide ação declaratória incidental; e iii) do fato de ser proferido um ato judicial por outro, chamando-se (e dando-se forma) de sentença a uma decisão interlocutória e vice-versa.
Em todas essas hipóteses, tem-se que o interessado é levado a cometer equívoco, ficando demonstrada a ausência de má-fé, na interposição do recurso equivocado.
II Inexistência de erro grosseiro na interposição do recurso.
(...)
Não se pode aplicar o princípio em exame quando o recurso interposto evidentemente não tiver cabimento. Assim, embora em certas circunstâncias seja possível admitir a dúvida objetiva entes algumas espécies recursais (como agravo e a apelação), não se pode admitir a incidência da fungibilidade, se o interessado se vale de recurso completamente incabível na espécie, como seria o caso de um recurso constitucional.
Como já dito, o princípio da fungibilidade não se presta a legitimar a atividade do advogado mal formado, incapaz de atuar com os mecanismos processuais adequados. Serve para tornar o sistema operacional, mediante a admissão do recurso inadequado, desde que a falta seja fundada em dúvida objetiva e não tenha origem em erro grosseiro.
(...)" (Manual do Processo de Conhecimento, 3ª ed. rev. ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, págs. 547-549).
No mesmo sentido, os seguintes precedentes:
"PROCESSO CIVIL. ACÓRDAO DECIDIDO POR MAIORIA DE VOTOS. RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. RECEBIMENTO COMO EMBARGOS INFRINGENTES. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Tratando-se de recursos com natureza, pressupostos e finalidades diversas, configura-se erro grosseiro a interposição de recurso especial no lugar dos embargos infringentes.
II - A fungibilidade recursal reclama, dentre outros pressupostos, que o erro seja escusável, como na hipótese de fundada dúvida. Se não existe dúvida objetiva na doutrina e na jurisprudência a respeito do recurso adequado, não se aplica o princípio da fungibilidade recursal" (AgRg no Ag 270.570/SP , 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 5.6.2000, p. 179);
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL, QUE TEVE SEU SEGUIMENTO NEGADO POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 207/STJ. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL.
1. Consoante enuncia a Súmula 207/STJ,"é inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem".
2. O recurso especial e os embargos infringentes têm natureza, pressupostos e finalidade distintas. Enquanto o primeiro visa a uniformizar a interpretação do direito federal no País, o segundo tem por objeto fazer prevalecer o voto vencido. Convém esclarecer que, nos termos do art. 498 do Código de Processo Civil, quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. O parágrafo único desse mesmo artigo, por sua vez, estabelece que, quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.
Desse modo, claramente delineadas as regras de cabimento de cada espécie recursal, a adoção do princípio da fungibilidade dos recursos encontra estreitos limites ao seu aproveitamento, na medida em que não admite que se interponha determinado recurso quando outro é previsto na legislação de regência. Tal providência busca evitar que se estenda a aplicação do dito princípio à hipótese de erro inescusável, reconhecendo-se, de plano, inviável o recurso indevidamente apresentado. No caso concreto, embora tenha sido observado o prazo a que se refere o art. 508 do Código de Processo Civil, ainda assim a decisão ora agravada deve ser mantida, uma vez que, como visto acima, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal decorre não só da interposição do recurso equivocado no mesmo prazo do correto, mas, também, da existência de dúvida objetiva acerca do recurso a ser interposto e da não-ocorrência de erro inescusável quanto à escolha do instrumento processual.
3. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 882.572/SP , Rel. Min. Denise Arruda, DJ 30/04/2007).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.

Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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