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22 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 16/11/2009
Julgamento
27 de Outubro de 2009
Relator
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_102741_RS_1259659155494.pdf
Certidão de JulgamentoHC_102741_RS_1259659155496.pdf
Relatório e VotoHC_102741_RS_1259659155495.pdf
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Relatório e Voto

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : PABLO RODRIGO ALFLEN DA SILVA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PACIENTE : NELSON RAMOS DE SOUZA
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:
Cuida-se de habeas corpus impetrado em favor de NELSON RAMOS DE SOUZA, condenado pela prática do delito descrito no art. 342, , do Código Penal, impugnando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (HC n.º 70022621569).
Alega o impetrante, inicialmente, que ocorreu um erro material na dosimetria da pena privativa de liberdade, posteriormente convertida em restritivas de direitos. Aduz que a sentença determinou um aumento da pena provisória (fixada em um ano) em um sexto, por vislumbrar a incidência do 1º do art. 342 do Código Penal, e, equivocadamente, condenou o paciente à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, quando o correto seria 1 (um) ano e 2 (dois) meses. Defende, consequentemente, o redimensionamento da pena de prestação de serviços à comunidade e da pena pecuniária.
Sustenta, ainda, a desproporcionalidade entre a pena de multa e a privativa de liberdade, argumentando que, como a pena-base foi fixada no mínimo legal, deveria ter sido estabelecida a pena de multa em 10 (dez) dias-multa e não em 12 (doze), como determinado na sentença.
Finalmente, alega que, embora não desconheça o entendimento de que o deferimento de diligências requeridas na fase do art. 499 do Código de Processo Penal está inserido na esfera de discricionariedade do magistrado, eventual indeferimento deve ser devidamente fundamentado, o que não ocorreu no caso em apreço, impondo-se a nulidade do feito, a partir da decisão que negou o requerimento da defesa. Entende, ademais, que o magistrado, na busca da verdade real e, por se tratar de testemunha imprescindível para o esclarecimento dos fatos, deveria ter acatado o pedido de diligência da defesa.
Pleiteia a declaração da "nulidade do feito a partir do ato que indeferiu a oitiva da testemunha imprescindível arrolada pela defesa" ou a reforma da decisão no tocante às sanções aplicadas.
Às fls. 60/61, deferi a liminar, "de ofício, apenas para corrigir o equívoco no cálculo da pena, estabelecendo a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, mantendo-se a substituição, até o julgamento definitivo do writ pela turma julgadora".
A autoridade apontada como coatora prestou informações às fls. 68/123.
O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ e concessão da ordem, de ofício, nos estritos limites da medida liminar (fls. 125/132).
Respondi ofício ao Supremo Tribunal Federal informando que "o presente mandamus está previsto para se realizar até o mês de novembro" (fl. 155).
É o relatório.
EMENTA
HABEAS CORPUS . ART. 342, , DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA REQUERIDA NA FASE DO ART. 499 DO CPP. SENTENÇA DEFINITIVA. MATÉRIA NAO SUSCITADA NO CURSO DO PROCESSO. PRECLUSAO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. EVIDENTE ERRO DE CÁLCULO NA DOSIMETRIA DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA DE MULTA. SANÇAO CORPORAL. PROPORCIONALIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Não há como reconhecer a apontada nulidade, decorrente do indeferimento da oitiva de testemunha requerida na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, se a defesa não a alegou em qualquer momento no curso do processo, seja nas alegações finais, nas razões da apelação ou nos embargos de declaração, operando-se a preclusão. Não se revela possível, mais de um ano depois do trânsito em julgado do decreto condenatório, examinar o apontado vício, que possui natureza relativa.
2. Ainda que assim não fosse, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão que indeferiu a produção da prova oral se a defesa conformou-se com o encerramento da instrução criminal e, na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, limitou-se a requerer a oitiva da testemunha, da qual já tinha conhecimento anteriormente, sem indicar qualquer motivo para o pedido, deixando de demonstrar a necessidade da produção da prova naquele momento processual.
3. Embora o Tribunal de origem tenha julgado a apelação, a ele competia, em sede de habeas corpus , corrigir evidente erro de cálculo na fixação da pena.
4. Reduzida a reprimenda corporal, caberá ao Juiz da execução proceder às adequações que se fizerem necessárias relativamente às medidas restritivas de direitos aplicadas (pecuniária e de prestação de serviços à comunidade).
5. De acordo com a compreensão desta Corte, a pena de multa deve ser aplicada proporcionalmente à pena privativa de liberdade.
6. Habeas corpus parcialmente concedido apenas para, corrigindo erro material, estabelecer a pena do paciente em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, cabendo ao Juiz da execução proceder às adequações que se fizerem necessárias relativamente às medidas restritivas de direitos aplicadas, bem como para reduzir a pena de multa para 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Sustenta o impetrante, inicialmente, existir nulidade processual em razão de ter sido indeferido o pedido de oitiva de testemunha formulado pela Defesa na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, em decisão que reputa carente de fundamentação.
Embora a matéria não tenha sido examinada expressamente pelo Tribunal de origem, penso que deva ser apreciada por esta Corte, haja vista o efeito devolutivo amplo da apelação. No mérito, contudo, não vejo como reconhecer a apontada ilegalidade.
Constou da defesa prévia do paciente que "as testemunhas de defesa comparecerão em audiência aprazada por Vossa Excelência independente de intimação" (fl. 26).
O Juiz de primeiro grau registrou na ata da audiência: "em razão do não comparecimento das testemunhas referidas pela defesa que compareceriam independente de intimação, deixo de ouvi-las", declarando encerrada a instrução (fl. 27).
Na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, a Defesa assim se manifestou (fl. 27):
(...) requerer o que se segue:
A oitiva de Ernandes Garcia, residente (...).
Diante do exposto, requer seja deferida a oitiva da pessoa acima mencionada.
Em decisão proferida em 01.11.2005, o magistrado indeferiu o pedido, nestes termos (fl. 29):
Indefiro o pedido retro, porquanto a testemunha retro não foi arrolada no prazo legal e também porque sequer compareceu na audiência de instrução.
Posteriormente, foi proferida sentença condenatória, mantida em sede de apelação, sendo rejeitados os embargos de declaração e negado seguimento ao recurso especial. A condenação transitou em julgado em 25.09.06 (fl. 56).
Ocorre que a defesa não fez menção à nulidade ora apontada em qualquer momento no curso do processo, seja nas alegações finais, nas razões da apelação ou nos embargos de declaração. Por isso, o tema não foi enfrentado nem pelo magistrado singular nem pelo Tribunal de origem. Só agora, no habeas corpus impetrado em 18.03.08, é que suscita a matéria.
Fica evidente, assim, que eventual nulidade resta alcançada pela preclusão, pois a defesa se conformou com o indeferimento da produção da prova oral. Não se revela possível, mais de um ano depois do trânsito em julgado do decreto condenatório, examinar o apontado vício, que possui natureza relativa.
Nesse sentido, vejam-se os precedentes desta Corte:
HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. INTERROGATÓRIO JUDICIAL REALIZADO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI N.º 10.792/2003. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ATO PERSONALÍSSIMO DO JUIZ, NO QUAL NAO HAVIA PREVISAO DE INTERVENÇAO DO DEFENSOR OU DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇAO DA TESTEMUNHA DE DEFESA PARA A AUDIÊNCIA (FASE DO IUDICIUM ACCUSATIONIS ) E DO PACIENTE PARA CONSTITUIR NOVO ADVOGADO. SUPOSTOS VÍCIOS NAO ARGÜIDOS OPPORTUNO TEMPORE . PRECLUSAO.
1. O interrogatório judicial, antes da vigência da Lei n.º 10.792/2003, consistia em ato personalíssimo do Magistrado não sujeito, portanto, ao contraditório , o que obstava a intervenção da acusação ou da defesa. A falta de defensor no interrogatório judicial não configurava, pois, segundo o entendimento desta Corte e do STF, qualquer nulidade.
2. As nulidades não suscitadas no momento oportuno, ou seja, na primeira possibilidade de se pronunciar após a ocorrência dos atos alegadamente viciados (no caso ausência de oitiva de testemunha e de intimação do Paciente para constituir novo Advogado), restam fulminadas pelo fenômeno processual da preclusão .
3. Ordem denegada. (HC 102221/PE, Relatora Ministra LAURITA VAZ, DJe 28/09/2009)
HABEAS CORPUS . ROUBO. FALTA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OUVIDA DE TESTEMUNHAS. NULIDADE RELATIVA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSAO E PERÍCIA. NECESSIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVE DO QUE O LEGALMENTE PREVISTO. IMPOSSIBLIDADE.
1. A teor da jurisprudência desta Corte, a realização de ato da instrução criminal sem a presença do réu não é causa de nulidade absoluta, já que seu comparecimento, conquanto conveniente, não é indispensável, devendo eventual nulidade relativa ser argüida pela parte em momento oportuno, sob pena de preclusão .
2. Para a incidência da causa de aumento de pena prevista no artigo 157, 2º, I, do Código Penal, faz-se necessário que a arma de fogo seja apreendida e periciada.
3. Tratando-se de réu primário, fixada a pena-base no mínimo legal, é inadmissível a estipulação de regime prisional mais rigoroso do que aquele previsto para a sanção corporal aplicada.
4. Habeas corpus parcialmente concedido. (HC 106704/SP , Relator Ministro PAULO GALLOTTI, DJe 02/03/2009 )
HABEAS CORPUS . NULIDADE DA AÇAO PENAL. INTERROGATÓRIO ÚNICO. AÇÕES CONEXAS. ECONOMIA PROCESSUAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE ALEGAÇAO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSAO. ORDEM DENEGADA.
1. Não viola o princípio da ampla defesa a realização de um único interrogatório se as ações são conexas e as perguntas referem-se a todas elas.
2. Em seu interrogatório, o paciente esteve assistido por advogados que não apontaram a ocorrência de nulidade nem mesmo em sede de alegações finais.
2. Eventual nulidade ocorrida seria relativa e deveria ser argüida em momento oportuno, sob pena de preclusão .
3. Ordem denegada. (HC 106430/SP , Relator Ministro OG FERNANDES, DJe 09/12/2008 )
Ainda que assim não fosse, não se vislumbra qualquer ilegalidade na decisão que indeferiu a produção da prova oral. Embora a Defesa tenha se incumbido de levar suas testemunhas para a audiência de instrução, deixou de fazê-lo, conformando-se com o encerramento da instrução criminal.
Intimada para se manifestar na fase do art. 499 do Código de Processo Penal, limitou-se a requerer a oitiva da testemunha, da qual já tinha conhecimento - não havia surgido apenas durante a instrução do feito -, sem indicar qualquer motivo para o pedido, deixando de demonstrar a necessidade da produção da prova naquele momento processual. Inexiste, assim, constrangimento ilegal a ser reconhecido.
Com relação à pena aplicada ao paciente, o magistrado singular fundamentou nestes termos (fl. 36):
Diante das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base privativa de liberdade em 01 (um) ano de reclusão.
A seguir, passo à fixação da pena provisória.
Considerando a inexistência de circunstâncias agravantes e atenuantes, torno a pena-base em pena provisória, qual seja, 01 (um) ano de reclusão.
Passo à fixação da pena definitiva.
Considerando a presença da causa especial de aumento da pena prevista no 1º do art. 342 do Código Penal, aumento a pena provisória em um sexto, ou seja, um aumento de seis meses, que resulta a pena definitiva em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, nos termos do artigo 33, , alínea c e 3º, do Código Penal.
Em face da quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, a teor da nova redação dada pela Lei n.º 9.714/98 aos artigos 43 e 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do inciso IV do artigo 43 e do artigo 46, caput , do mesmo estatuto penal, equivalente a 545 horas de tarefas, a serem executadas na forma dos artigos 46, , e 55, daquele codex , junto à Delegacia de Polícia de Triunfo e prestação pecuniária.
Passo à fixação da pena pecuniária.
Considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixo a pena de multa em 12 (doze) dias-multa, e, atento à condição econômica do réu, estabeleço cada dia-multa à razão de 1/15 do salário mínimo vigente à data do fato, nos termos dos artigos 49 e 60, do Código Penal.
O Tribunal de origem, em sede de apelação, manteve a sentença condenatória, nada dizendo acerca da pena aplicada (fls. 48/50).
Impetrado habeas corpus sustentando existir erro material na sentença, não foi conhecido, ficando o acórdão assim resumido (fl. 39):
HABEAS CORPUS . SENTENÇA. NULIDADE. PENA. ERRO MATERIAL. APELAÇAO. HC NAO CONHECIDO.
A decisão contra a qual se insurge o impetrante foi apreciada por esta Câmara em julgamento de recurso de apelação. Logo, ao invés de julgar a impetração, este colegiado arvora-se no tributo de autoridade coatora.
A meu ver, embora o Tribunal de origem tivesse examinado a apelação, cabia a ele, sim, em sede de habeas corpus , corrigir o evidente erro de cálculo na fixação da pena, ficando evidenciado, no ponto, o constrangimento ilegal a que está submetido o paciente.
Isso porque, fixada a pena-base em 1 (um) ano de reclusão, que foi aumentada de 1/6 (um sexto), deve ser acrescida de 2 (dois) meses, não de 6 (seis) meses, como procedido pelo magistrado por evidente equívoco, perfazendo a sanção definitiva de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.
Reduzida a reprimenda corporal, caberá ao Juiz da execução proceder às adequações que se fizerem necessárias relativamente às medidas restritivas de direitos aplicadas (pecuniária e de prestação de serviços à comunidade).
No tocante à pena de multa, a compreensão desta Corte é no sentido de que deve ser aplicada proporcionalmente à pena privativa de liberdade. Vejam-se:
Penas privativa de liberdade e multa (correlação). Confissão espontânea (fator decisivo para a solução do caso). Retratação (irrelevância). Circunstância atenuante (aplicação). Pena (novo cálculo).
1. Reduzida uma pena (a privativa de liberdade), impõe-se, em idêntica proporção, a redução da outra (a de multa).
2. A retratação não elide a atenuante da confissão espontânea se esta serve como elemento para alicerçar a sentença condenatória.
3. Hipótese em que, quando do julgamento da apelação, diminuiu-se a pena privativa de liberdade sem se ter diminuído a pena de multa. Tal o contexto, haveria o Tribunal de Justiça de dar a uma o mesmo destino da outra.
4. Caso em que a confissão extrajudicial foi determinante para a elucidação do crime e para a condenação do réu no processo originário; assim, aplicável a circunstância atenuante na dosimetria da pena.
5. Habeas corpus deferido para que o Juiz da sentença refaça o cálculo das penas. (HC 35682/MG , Relator Ministro NILSON NAVES, DJ 15/05/2006)
CRIMINAL. HC. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA. INJÚRIA. DIFAMAÇAO. DOSIMETRIA. MAJORAÇAO DA PENA-BASE NO MÁXIMO LEGAL. AUMENTO DECORRENTE DA REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇAO INIDÔNEA PARA O QUANTUM FIXADO. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE EM RELAÇAO À REPRIMENDA CORPORAL. REGIME SEMI-ABERTO. RÉU REINCIDENTE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Hipótese na qual o paciente foi condenado pela prática de crimes contra a honra, tendo sido majorada, pelo Tribunal a quo , a pena-base anteriormente imposta ao máximo abstratamente cominado, bem como exacerbada a pena em 1/2 em razão da reincidência, com base nos mesmos critérios utilizados pelo Julgador de 1º grau, que, por sua vez, fixou a pena-base no mínimo previsto no Código Penal e a majorou em 1/3 pela agravante.
Não obstante o reconhecimento da existência de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, é indispensável a sua fundamentação, com base em dados concretos e em eventuais circunstâncias desfavoráveis do art. 59 do Código Penal o que não se vislumbra in casu .
A fundamentação procedida pelo acórdão atacado mostra-se deficiente, não sendo hábil a majorar a pena-base no patamar máximo legalmente previsto, tampouco a aumentar a sanção em 1/2 pela reincidência.
Evidencia-se excessivo rigor e insuficiente fundamentação para a exacerbação procedida em 2º grau de jurisdição, pois a dosimetria questionada não guarda proporcionalidade no que diz respeito à análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e o quantum aplicado. Precedentes do STJ.
As diretrizes do art. 59 do CP devem orientar tanto a imposição da pena privativa de liberdade quanto a pena de multa. Precedente desta Corte. Se a pena-base da reprimenda corporal foi imposta no mínimo legal, a pena de multa, por sua vez, não pode ser superior ao menor patamar previsto no Estatuto Repressor.
Os termos do 2º do art. 33 do Código Penal proíbem ao réu reincidente a fixação do regime aberto, em qualquer caso, e do semi-aberto, quando a pena for superior a 04 anos.
Deve ser reformado o acórdão recorrido, bem como a sentença monocrática, tão-somente para restabelecer a reprimenda privativa de liberdade imposta ao paciente pelo Magistrado singular, qual seja, 01 ano de detenção, bem como para que outra dosimetria seja elaborada em relação à pena de multa, com base nos mesmos critérios utilizados para a pena corporal, mantidos o regime semi-aberto para o seu cumprimento e a condenação.
Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. (HC 56150/RS, Relator Ministro GILSON DIPP, DJ 09/10/2006 )
Na hipótese, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, fica a pena de multa também estabelecida no mínimo, de 10 dias-multa, que acrescida de 1/6, seguindo a pena corporal, perfaz o montante de 11 (onze) dias-multa.
Diante do exposto, concedo parcialmente o habeas corpus apenas para, corrigindo erro material, estabelecer a pena do paciente em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão, cabendo ao Juiz da execução proceder às adequações que se fizerem necessárias relativamente às medidas restritivas de direitos aplicadas, bem como para reduzir a pena de multa para 11 (onze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão.
É como voto.

Documento: 6730953 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5686906/habeas-corpus-hc-102741-rs-2008-0063741-4-stj/relatorio-e-voto-11844899