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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 20/04/2018
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RMS_57120_bd5d7.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 57.120 - PE (2018/0083265-8)

RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

RECORRENTE : GUSTAVO RAMOS NOVAES

ADVOGADOS : FÁBIO DENILSON DE A VASCONCELOS - PE028782 ANDRÉ FRANCISCO DA SILVA - PE026097

RECORRIDO : ESTADO DE PERNAMBUCO

PROCURADOR : RAPHAEL WANDERLEY DE OLIVEIRA E SILVA - PE036308

EMENTA

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRESCRIÇÃO. CONDUTA CAPITULADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL APLICÁVEL. NECESSIDADE DE AÇÃO PENAL EM CURSO. PRECEDENTES. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI JURIS. PEDIDO LIMINAR RECURSAL INDEFERIDO.

DECISÃO

Trata-se de recurso em mandado de segurança, com pedido liminar, interposto por GUSTAVO RAMOS NOVAES, com fundamento no art. 105, II, "b", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim ementado:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DE AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADES PROCEDIMENTAIS. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS INSTÂNCIAS DE RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME DE TORTURA. APLICAÇÃO DO ART. 209, §1º, DA LEI 6.123. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 1º, §4º, II, DA LEI 9455/94. PRAZO PRESCRICIONAL DE 16 ANOS. PRESCRIÇÃO NÃO CONSUMADA. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO

1. O parecer impugnado pelo impetrante possui previsão no art. 7º, §3º, da Lei n. 11.929/2001, devendo ser emitido após o relatório final do Procedimento Administrativo e anterior a homologação deste pelo Corregedor Geral da SDS. Este parecer, todavia, não é atribuição da PGE, cuja Procuradoria Consultiva é obrigada a se manifestar apenas nos processos administrativos em que houver recurso ao Governador do Estado, nos termos do art. 47, II, da LC n. 02/1990. Parecer sem caráter vinculante. Ausência de vício procedimental.

2. Vigência do princípio da independência entre as instâncias administrativa, penal e civil, excepcionado somente quando a sentença penal absolutória adota como fundamento a inexistência material do fato ou negativa de autoria, decisão que repercute nas demais esferas. No caso sob apreciação, a sentença penal absolutória amparou-se na ausência de provas, não vinculando, portanto, a decisão na seara administrativa.

3. Ausência de prova pré-constituída que a prova declarada nula no processo penal foi única e fundamental para a conclusão obtida no processo administrativo.

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4. Conforme a dicção do art. 209, §1º, da Lei n. 6.123, serão aplicadas às infrações administrativas, cuja conduta também seja capitulada como crime, o prazo de prescrição previstos na lei penal. Nessa hipótese, os prazos prescricionais na esfera administrativa serão aqueles elencados no art. 109 do CPB, os quais são regidos pela pena máxima cominada in abstrato ao crime.

5. As causas de aumento e as causas de diminuição, ao contrário das circunstâncias e das agravantes e atenuantes genéricas, influem no cálculo do prazo prescricional da pretensão punitiva.

6. No caso em tela, o fato imputado ao impetrante na esfera administrativa disciplinar amolda-se ao tipo penal do inciso II do art. 1º da Lei 9.455/94 (Lei da Tortura) c/c o §4º, II, do mesmo artigo, já que ele é agente público. A pena máxima imputada ao crime de tortura é de oito anos e o percentual máximo da causa de aumento do art. 1º, §4º, II, da Lei de Tortura é de 1/3 (um terço), logo a pena máxima in abstrato, no caso concreto, será de 10 anos e 8 meses (8 anos + 2 anos e 8 meses) e o prazo prescricional, à luz do art. 109, II, do CPB, será de dezesseis anos. Portanto, não se encontra consumada a prescrição da pretensão punitiva.

7. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO.

Narra o recorrente, em síntese, que (e-STJ fl. 291):

foi acusado falsamente pelo também Agente Penitenciário CIRO DE SÁ LEITE, de ter supostamente submetido à tortura alguns presos da Penitenciária Dr. Edvaldo Go es localizada na Cidade de Petrolina - PE, além de ter supostamente film do toda a ação com seu celular particular, todavia o Impetrante restou abs (vido das falsas acusações nos autos do Processo Criminal n° 4202- 31. 010.8.17.1130, que tramitou perante a r. 2' Vara Criminal da Comarca de Petrolina - PE.

Considerando que consta nos presentes autos sentença criminal, fls.

38/42, com a informação de que o próprio Ministério Público, em suas alegações finais, pugnou pela absolvição do Impetrante, sob a alegação de ine istirem prova suficiente para uma condenação e tendo a sentença criminal aco panhado esse entendimento, não restam dúvidas de que não fora inte posto Recurso pela acusação, muito menos pela defesa, sendo certo que a sen ença penal foi prolatada no dia 03/02/2012 e transitou em julgado ainda naq ele ano de 2012, mais precisamente no dia 12/02/2012, conforme certidão que segue anexa.

Pede a concessão de efeito suspensivo, no bojo do recurso ordinário, com base nas seguintes razões (e-STJ fls. 323/324):

O fumus boni iuris está presente no caso em apreço, tendo em vista que o Recorrente possui direito líquido e certo, em razão de ter comprovado de formal satisfatória que a pretensão punitiva do Estado prescreveu antes da publicação de sua demissão no Diário Oficial do dia 31/12/2014.

Tanto é assim que a própria Corregedoria Geral da SDS reconheceu que a prescrição fulminou a pretensão punitiva do Estado fl. 60/61.

Da mesma forma por ocasião do julgamento dos Embargos Declaratório o E inente Relator Desembargador BARTOLOMEU BUENO voltou atrás em seu entendimento inicial de que a prescrição se consumaria com 16 (de esseis) anos e proferiu seu voto no sentido de que a prescrição na real dade se dava de acordo com a regra do Estatuto do Servidor Público de Pernambuco que estabelecia a época um prazo de 04 (quatro) anos para a ocorrência da prescrição, acatando o entendimento deste C. STJ de que havendo absolvição na esfera criminal o prazo prescricional volta a ser contado pela legislação estadual e não mais pelo código

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penal, sendo acompanhado pelo o não menos Eminente Desembargador FERNANDO MARTINS.

Do mesmo modo, o periculum in mora também está presente, tendo em vista que, caso a decisão que denegou a segurança do mandamus impetrado co inue surtindo efeitos, o Recorrente continuará afastado do exercício das funções do seu cargo, sem receber a remuneração necessária à manutenção da subsistência sua e de sua família.

Foram ofertadas contrarrazões.

É o relatório. Decido o pedido de concessão de suspensão no corpo do recurso.

Sem razão o recorrente.

Inicialmente é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ:

“Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC”.

A concessão liminar pressupõe a presença do bom direito e o risco de dano irreparável pela demora na concessão da ordem: não houve fundamentação idônea quanto ao primeiro requisito.

Quanto ao fumus boni iuris, o acórdão recorrido não deixa dúvidas sobre o afastamento da prescrição punitiva. Vejam-se trechos (e-STJ 169):

Em terceiro, o impetrante argumenta que a pena de demissão não poderia lhe ser imputada vez que a pretensão punitiva se encontra prescrita, fato confirmado pelo Corregedor-geral da SDS em despacho (fl. 60/61) e pela Procuradoria Consultiva da PGE em parecer (fl. 66/70).

Todavia, não assiste razão ao impetrante. Explico.

Conforme a dicção do art. 209, §12, da Lei 6.1233, serão aplicadas às infrações administrativas, cuja conduta também seja capitulada como crime, o prazo de prescrição previstos na lei penal. Nessa hipótese, os prazos prescricionais na esfera administrativa serão aq eles elencados no art. 109 do CPB, os quais são regidos pela pena máxima cominada in abstrato ao crime.

[...]

Cabe ainda destacar que as causas de aumento e as causas de diminuição, ao contrário das circunstâncias e das agravantes e atenuantes genéricas, influem no cálculo do prazo prescricional da pretensão punitiva. Dessa forma, quando existente causa de aumento, vai incidir o maior percentual no cálculo da pena máxima em abstrato, e quando for causa de diminuição, utilizar-se-á o percentual de menor redução para se obter a pena máxima.

No caso em tela, o fato imputado ao impetrante na esfera administrativa disciplinar amolda-se ao tipo penal do inciso II do art. 12 da Lei 9.455/94 (Lei da Tortura) c/c o §42, II, do mesmo artigo, já que ele é agente público. A pena máxima imputada ao crime de tortura é de oito anos e o percentual máximo da causa de aumento do art. 12, §42, II, da Lei de Tortura é de 1/3 (um terço), logo a pena máxima in abstrato, no caso concreto, será de 10 anos e 8 meses (8 anos + 2 anos e 8 meses) e o prazo prescricional, à luz do art. 109, II, do CPB, será de dezesseis anos.

A infração disciplinar aconteceu em meados de 2009, data em que começou a fluir o prazo prescricional. Em 04 de março de 2010, foi instaurado o PAD nº 004/2010 do qual resultou a pena de demissão, interrompendo a prescrição, nos termos do art. 209, §22, Lei 6.123. Dessa forma, o término da nova contagem do prazo prescricional seria apenas em 4 de março de 2026, não estando consumada a

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prescrição no caso concreto.

Em outras palavras: havendo processo penal para investigar a mesma conduta, o prazo prescricional na esfera administrativa é regulado pela lei criminal.

É a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PARECER DA COMISSÃO DISCIPLINAR OU CONSELHO DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO DA AUTORIDADE JULGADORA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. PRAZOS PREVISTOS NA LEI PENAL. PENA DE DEMISSÃO. ATO VINCULADO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÃO MAIS BRANDA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.

II - O tribunal de origem adotou orientação pacífica no âmbito desta Corte, segundo a qual a autoridade julgadora em processo administrativo disciplinar, no caso o Governador do Estado, não está vinculada às conclusões do parecer da comissão disciplinar ou Conselho de Polícia.

III - O acórdão recorrido também segue o entendimento deste Tribunal Superior, no sentido de que o processo administrativo é, em regra, autônomo em relação ao processo penal, somente experimentando seus reflexos nos casos de decisão absolutória por inexistência de fato (art. 386, I, CPP) ou negativa de autoria (art. 386, IV, CPP).

IV - Caso o ilícito disciplinar praticado seja também capitulado como crime, a prescrição segue o disposto na legislação penal.

V - In casu, tendo sido imputado ao Recorrente conduta tipificada como crime de concussão, cuja pena em abstrato é de dois a oito anos de reclusão e multa, não há que se falar em prescrição, porquanto se aplica a prescrição de doze anos prevista no art. 109, III, do Código Penal.

VI - Quando verificado que a conduta imputada ao investigado configura hipótese à qual a lei impõe a aplicação da pena de demissão, a Administração Pública não pode aplicar pena mais branda, porquanto se trata de ato vinculado.

VII - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art.

1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IX - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS 49.291/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

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PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA. INTIMAÇÃO PESSOAL. ADVOGADO CONSTITUÍDO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Sergio Vieira Campos, ora recorrente, contra ato do Sr. Governador do Distrito Federal, ora recorrido, que, em processo administrativo disciplinar, anulou a pena de demissão para cassar a Aposentadoria do impetrante.

2. O Tribunal a quo denegou a segurança e assim consignou: "A Administração teve conhecimento do fato em maio de 2010, e, em 2.3.2011, foi instaurado o procedimento administrativo disciplinar. Após 140 (cento e quarenta) dias da data de instauração do PAD, ou seja, em 20.7.2011, o prazo qüinqüenal voltou a correr por inteiro, terminando apenas em 20.7.2016. A penalidade foi aplicada em 19.4.16, e revista em 11.5.2016, dentro, portanto, do prazo prescricional (fls. 83 e 84). Além do mais, quando se trata de infração disciplinar capitulada também como crime, o prazo prescricional será o da lei penal (§ 2o, do art. 142, da L. 8.112/90). Como, na hipótese, a infração disciplinar caracterizava também o crime de corrupção passiva - e pelo o qual o impetrante foi condenado a mais de 7 anos de reclusão o prazo prescricional é de 12 anos (CP, art. 109, II, c/c o art. 110, e §1°). Não está, pois, prescrita a pretensão punitiva. (...) É dispensada a intimação pessoal do servidor da decisão proferida em procedimento administrativo disciplinar, sendo suficiente a publicação no Diário Oficial, sobretudo se o servidor, durante o procedimento disciplinar, foi representado por advogado. Esse o entendimento do c. STJ: (...) O autor teve ciência dos fatos que lhe foram imputados, foi acompanhado por advogado em todas as fases do procedimento disciplinar, teve direito a ampla produção de provas e apresentou defesa escrita. Não houve violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Rejeito a preliminar. (...) Dispõe o art. 134 da L. 8.112/90 que será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com demissão. (...) Registre-se, de início, que a cassação da aposentadoria é prevista no art. 127, IV, da L. 8.112/90 e no art. 44, VII, da L. 4.878/65, que dispõe sobre o regime jurídico dos civis do Distrito Federal. E, se considerar a gradação que referido art. 44 faz das penas disciplinares (de I a VII), colocando a cassação de aposentadoria por último, no inciso VII, depois da demissão, que está no inciso VI, há que se compreender que a cassação da aposentadoria está reservada para as hipóteses em que, se não é possível punir com demissão, porque - a exemplo do que aconteceu na espécie - o servidor já se encontra aposentado, aplica-se essa pena, ou seja, cassa-se a aposentadoria, que corresponde à demissão, pois, numa e na outra, rompe-se o vínculo do servidor com a Administração. Expresso, aliás, o artigo 134 da L. 8.112/90 que a cassação da aposentadoria será aplicada ao inativo que, em atividade, praticou falta punível com demissão. Segue que, ainda que se considere que o impetrante - porque integrava a carreira da polícia civil do DF - submete-se ao regime da L. 4.878/65, possível que a ele seja aplicada a penalidade que lhe foi aplicada - cassação de aposentadoria, seja com base na L. 8.112/90, seja com base na L. 4.878/65. O ato impugnado teve por fundamento legal justamente essas duas leis.(...) O art. 134 da L. 8.112/90 não é inconstitucional. Salienta-se que o Plenário do c. STF, após a EC 20/98, decidiu pela "constitucionalidade da cassação da aposentadoria, inobstante o caráter contributivo de que se reveste o benefício previdenciário." (STF 729 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 28.5.15, DJe 22.6.15). Denego a ordem (fls. 1061-1067, grifo acrescentado).

3. O parecer do Ministério Público Federal, bem analisou a questão: "Outrossim,

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conforme asseverado pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT), e reconhecido no acórdão recorrido, "não há que se falar em prescrição quinquenal quando o impetrante responde a ação penal pelos mesmo fatos (...) -nesse caso, aplicam-se os prazos previstos na lei penal"; 'o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça já repeliram expressamente a tese do direito adquirido à aposentadoria'; não há incompatibilidade entre a pena de cassação da aposentadoria e a Constituição Federal"; "estando o servidor representado por advogado, é dispensável a sua intimação pessoal do ato de demissão ou de cassação de aposentadoria, sendo bastante a intimação pelo Diário Oficial"; e "a pena de cassação de aposentadoria está expressamente prevista na Lei 4.878/65. Como essa lei não estabelece a hipótese em que deve ser aplicada a referida penalidade, utiliza-se, nesse caso, o Regime Jurídico dos Servidores Públicos , subsidiariamente" (fl.1.032 - g.n.). (fl. 1133, grifo acrescentado).

4. Quanto à necessidade da intimação pessoal do ora recorrente, esclareço que a "jurisprudência desta Corte é a de que, estando o servidor representado por advogado, é dispensável a sua intimação pessoal do ato de demissão, sendo suficiente a publicação do ato no Diário Oficial." (AgRg no REsp 1.223.297/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 29/10/2015) (grifo acrescentado).

5. No mais, a Corte Regional bem demonstrou que não ocorreu a prescrição. Ressalta-se que a jurisprudência do STJ, em consonância com o art. 142, § 2º, da Lei 8.112/1990, fixou compreensão de que é o prazo da lei penal que rege a prescrição administrativa sancionatória quando os fatos constituem crime. Nesse sentido: RMS 52.646/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/2/2017.

6. Por fim, a pena de cassação de aposentadoria é reconhecida e aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes: MS 23.299/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno do STF, DJ 12/4/2002; AgR no MS 23.219/RS, Rel. Min.

Eros Grau, Tribunal Pleno do STF, DJ 19/8/2005; AgR na STA 729/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (Presidente), Tribunal Pleno do STF, DJe 22/06/2015; AgR no ARE 866.877/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma do STF, DJe 9/9/2015; MS 20.470/DF, Relator(a) Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 3/3/2016; MS 20.936/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, DJe 14/9/2015; MS 17.537/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção do STJ, DJe 9/6/2015; MS 13.074/DF, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção do STJ, DJe 2/6/2015, e MS 20.647/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19/12/2016.

7. Portanto, não há motivo para alterar o entendimento do acórdão recorrido, razão pela qual é mantido por seus próprios fundamentos.

8. Assim, não há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.

9. Recurso Ordinário não provido.

(RMS 54.297/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2017, DJe 11/10/2017)

ADMINISTRATIVO. IRREGULARIDADE EM CONTRATOS DE CÂMBIO. MULTA. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL. PRAZO PRESCRICIONAL CRIMINAL. INAPLICABILIDADE. ART. 4º DA LEI 9.873/99. PRESCRIÇÃO CONSUMADA ANTES DA SUA ENTRADA EM VIGOR. INAPLICABILIDADE.

1. A pretensão punitiva da Administração Pública em relação a infração

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administrativa que também configura crime em tese somente se sujeita ao prazo prescricional criminal quando instaurada a respectiva ação penal. Precedentes.

2. A regra constante do art. 4º da Lei 9.873/99 não se aplica às hipóteses em que a prescrição já houver se consumado antes da sua entrada em vigor.

3. Prejudicada a análise da exorbitância da verba advocatícia em virtude da renúncia do recorrido.

4. Recursos especiais a que se nega provimento.

(REsp 1116477/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

Dessarte, INDEFIRO o pedido recursal liminar.

Ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 18 de abril de 2018.

MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES

Relator

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