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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1703369_a44a5.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.703.369 - SP (2017/XXXXX-5)

RELATORA : MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

RECORRENTE : DAYANE CRISTINA MELONE GUIMARAES

RECORRENTE : ELISABETH DE SOUSA PIRES

RECORRENTE : EDVALDO HUNGARO

RECORRENTE : FRANCISCO CLAUDIO CALGIEVICZ OTTO

RECORRENTE : GISLAINE MELO FAVARO GONCALVES

RECORRENTE : JOSE ANDRE OLIVEIRA BORGES

RECORRENTE : LAZARO PEREIRA CARLOS

RECORRENTE : LEILA APARECIDA BARBOSA SILVA

RECORRENTE : MARIA DE FATIMA ALVES

ADVOGADO : FÁBIO EDUARDO SALLES MURAT - SP108018

RECORRIDO : TELEFONICA BRASIL S/A

ADVOGADOS : CARLOS EDUARDO LEME ROMEIRO - SP138927 PAULA DE ALBUQUERQUE MARANHÃO TAVARES -SP234300 KARINA HATA - SP259565

DECISÃO

De acordo com os autos, no julgamento da apelação interposta pela ré

o Tribunal de origem proferiu acórdão que está assim ementado:

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO. INÉPCIA DA INICIAL. DESCABIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA.

Inequívoca demonstração de relação contratual entre as partes. Os documentos que instruíram a inicial foram suficientes para permitir a defesa do apelante. De outro lado, a ação encontra-se instruída com documentos que comprovam a contratação de participação financeira, descrita na inicial.

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO. ILEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA. DESCABIMENTO. PRELIMINAR REJEITADA.

Não há que se falar em carência da ação por ilegitimidade de parte passiva, pois o contrato de participação financeira foi firmado com a Requerida.

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO. MODALIDADE PCT. SUBSCRIÇÃO DE DIFERENÇAS. QUANTIDADE MENOR. PRESCRIÇÃO INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO.

Na espécie, aplica-se o prazo decenal, o qual deve ser contado a partir do ingresso do atual Código Civil (12/01/2003). E, no caso, não ocorreu a prescrição da pretensão dos Autores, visto que intentou a

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ação em 26.08.2012.

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO.

Certo é que, por força do Contrato firmado, a parte Autora teria direito à entrega de ações da Empresa de telefonia, mas as recebeu em número menor do que aquele realmente devido, e assim, tem direito ao recebimento das diferenças pleiteadas.

AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE OBRIGAÇÃO. CRITÉRIO DE ATUALIZAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO.

Certo é que a correção monetária é devida sobre o "quantum", porquanto sua função principal é recompor o poder monetário existente ao tempo do inadimplemento, conforme índices da Tabela Prática de atualização de débitos judiciais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e, tratando-se de mora "ex persona", os juros moratórios de 1% ao mês, fluem da citação.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. BONIFICAÇÕES E DIVIDENDOS. DIREITO A SER RECONHECIDO. RECURSO DA REQUERIDA IMPROVIDO.

Certo é que, a desvalorização das ações refletiu também na distribuição dos dividendos, bonificações e demais vantagens, a serem incluídos na indenização, como requerem os Autores.

AGRAVO RETIDO. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. APRESENTAÇÃO PELA REQUERIDA DE "RADIOGRAFIA DOS CONTRATOS". ALEGAÇÃO DA AGRAVANTE DE NÃO POSSUIR OS CONTRATOS ORIGINAIS. DESCABIMENTO. APRESENTAÇÃO QUE DEVE SER REALIZADA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECURSO IMPROVIDO.

É certo que as "radiografias dos contratos" apresentadas com a contestação constituem documentos suficientes para o julgamento da presente ação, sem embargo, todavia, da necessidade de apresentação dos outros documentos requeridos, pois, são documentos comuns, tendo a Apelante o dever de sua guarda, impondo-se rejeitar sua alegação de não mais possuí-los.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

A ré interpôs recurso especial, o que motivou o retorno dos autos ao

Colegiado originário para as providências referidas no artigo 543-C do Código de

Processo Civil de 1973 (juízo de retratação), sobrevindo acórdão cuja ementa

dispõe:

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INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

- Alegação de falta de comprovação do direito pleiteado pelos autores - Descabimento, pois os autores requereram a exibição dos documentos inerentes às partes que não estão na sua posse -Exegese do art. 355 do CPC – Possibilidade de exibição posterior dos documentos – Radiografias dos contratos que ratificam os fatos deduzidos na exordial – Preliminar rejeitada.

AGRAVO RETIDO

– Exibição dos contratos – Alegação da ré de que não mais possui os contratos firmados com os autores – Descabimento, posto que são documentos comuns, cabendo à ré o dever de guarda, de modo que devem ser apresentados na fase de cumprimento de sentença – Apresentação das radiografias suficiente ao julgamento da ação na fase de conhecimento – Agravo retido rejeitado.

CONTRATO DE TELEFONIA – PLANO DE EXPANSÃO – AÇÃO AJUIZADA CONTRA A EMPRESA TELEFÔNICA – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

– Inocorrência – Requerida Telefônica S/A que figura como responsável pelos valores pagos em relação às ações emitidas pela TELEBRÁS, quando da cisão da primeira sociedade durante a fase de expansão da rede de telefonia fixa no país – Preliminar afastada. JUÍZO DE RETRATAÇÃO – ART. 543-C, § 7º, II, DO CPC -CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA – PLANO PCT – PLANTA COMUNITÁRIA – PRESCRIÇÃO TRIENAL – INOCORRÊNCIA

– Em conformidade com a manifestação do Min. Relator na consolidação das teses, nos contratos de participação financeira para aquisição de linha telefônica, o prazo prescricional é o vintenário (CC-1916) e/ou decenal (CC-2002) – Direito de natureza pessoal obrigacional – Pretensão que se submete à regra do art. 177 do CC revogado, que fixava em 20 anos o lapso prescricional, agora 10 anos, segundo a lei substantiva civil em vigor (art. 205) – Termo inicial que se dá a partir da data da ocorrência do dano, no caso concreto, ou seja, a data das efetivas subscrições das ações, que foram efetuadas após a integralização do capital – Aplicação da regra de transição do art. 2028 do CC – Prazo de dez anos, cujo termo inicial, previsto no art. 205 do novo CC, seria a data da entrada em vigor do Código, vale dizer, 11.01.03, de modo que a prescrição estaria consumada somente em 10.01.2013, mas a inicial foi protocolizada em 26.08.2012 – Prejudicial afastada.

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TELEFONIA – CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA

– Modalidade PCT (Planta Comunitária de Telefonia) – Contratações realizadas em 1995, ou seja, na vigência da Portaria nº 375/94, que entrou em vigor em junho de 1994, alterando a Portaria anterior, nº 117, de 1991, que previa a retribuição do custeamento da rede de telefonia pelos consumidores, através de emissão de ações em favor deles – Nova sistemática que estabeleceu a doação da rede à concessionária do serviço – Inexistência de direito dos autores ao recebimento de complementação de ações e indenização pela não distribuição de dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio – Necessidade de reforma do julgado, nesse sentido - Entendimento firmado pelo C. STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo (Art. 543-C, do CPC) – Nova orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no julgamento do Recurso Especial nº 1.391.089-RS – Apelo provido para julgar a ação improcedente.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

A parte ora recorrente alega violação dos artigos 165, 458 e 535 do Código de Processo Civil de 1973; dos artigos 29, 47 e 54 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor; e dos artigos 13, 16, 170 e 182 da Lei 6.404/1976, além de divergência jurisprudencial.

Afirma que os contratos em discussão na causa contêm previsão de retribuição (da participação financeira) em ações, as quais foram emitidas deficitariamente. Sustenta que, mesmo em caso de contratos celebrados na vigência da Portaria 375/1994 e tendo em vista a realidade fática de ter havido subscrição de ações, subsiste o direito do consumidor de receber diferença acionária, calculada mediante aplicação do entendimento sedimentado na Súmula 371 do Superior Tribunal de Justiça. Reclama de negativa de prestação jurisdicional.

Para começar, anoto que o acórdão recorrido se manifestou de forma suficiente, clara e motivada sobre o direito à restituição, sob a forma de ações, dos valores investidos pelos consumidores, independentemente das disposições da Portaria 375/1994 e do tipo de contrato celebrado (planta comunitária de telefonia -PCT), matéria arguida nos embargos de declaração opostos pela parte ora recorrente.

Assim, tendo sido enfrentadas as questões relevantes da lide, incluindo-se as veiculadas nos embargos de declaração, não identifico motivo

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plausível para anulação do acórdão que julgou tais embargos.

Importante lembrar que, ao expor os motivos formadores de sua convicção, o julgador não é obrigado a se pronunciar sobre todos os argumentos apontados pelas partes.

Recordo também que, "se os fundamentos do acórdão não se mostram suficientes ou corretos na opinião do recorrente, não quer dizer que eles não existam. Não pode confundir ausência de motivação com fundamentação contrária aos interesses da parte" (AgRg no Ag 56.745/SP, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Turma, DJ 12/12/1994).

O acórdão recorrido, cujos fundamentos são a seguir transcritos, reformou a sentença para julgar improcedente o pedido inicial:

Trata-se de ação ordinária de adimplemento contratual c/c exibição de documentos, relativa a contratos de participação financeira em telefonia sob a modalidade PCT (Planta Comunitária de Telefonia), julgada procedente, condenando a ré a indenizar os autores, em valor correspondente à diferença entre o número de ações que deveriam ter sido subscritas no momento da integralização e as que efetivamente foram recebidas por eles.

(...)

Não vinga a preliminar de inépcia da inicial, eis que os autores juntaram na exordial os documentos e dados que portavam e, ademais, requereram a exibição incidental dos documentos relativos aos contratos de telefonia, especialmente os extratos de movimentação acionária, tendo formulado pedido certo e determinado, que inclusive, possibilitou a defesa.

Como é sabido, é praxe que as fornecedoras não entreguem uma cópia do contrato de adesão aos consumidores, exatamente como se deu no caso em tela, de modo que se afigurava necessária a exibição dos documentos pela ré, posto que não estavam na posse dos demandantes, o que foi feito, segundo se observa dos documentos acostados à contestação (fl. 177/185), ainda que não integralmente, mas as radiografias dos contratos que, a meu ver, são

suficientes para esclarecer as questões levantadas nos autos.

(...)

Outrossim, ressalte-se, por oportuno, que as radiografias apresentadas constituem documentos suficientes para o julgamento

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da ação, porém há necessidade de apresentação dos contratos propriamente ditos na fase de liquidação do julgado, posto que tais documentos são comuns, tendo a ré o dever de proceder à sua guarda.

(...)

Em se tratando de direito pessoal, o prazo é vintenário, nos termos do art. 177 do CC de 1916, passando a decenal a partir do Código Civil em vigor (art. 205 c/c art. 2.028). No presente caso, a pretensão dos autores surgiu quando a ré violou os seus direitos, subscrevendo as respectivas ações em momento posterior à integralização do capital, nos termos do art. 189 do CC.

Nota-se que as ações foram subscritas nos anos de 1995, 1997 e 1998 (fls. 177/185).

(...)

Logo, quando da subscrição das ações ainda não havia se passado metade do prazo prescricional de vinte anos previsto no CC antigo. Assim, de se observar a regra de transição do art. 2028 do atual Código, de forma que se aplica o prazo de dez anos, cujo termo inicial, previsto no art. 205 do novo CC, seria a data da entrada em vigor do Código, vale dizer, 11 de janeiro de 2003, de modo que a prescrição estaria consumada em 11.01.2013, mas a presente ação foi ajuizada em 2012.

Como já dito, os autores firmaram contratos com a companhia telefônica nos anos de 1.995 e 1.997 e tiveram ações subscritas em seu nome, as quais foram integralizadas, o que levaria a crer que há previsão contratual, em tese, pela restituição dos valores investidos pelos usuários.

(...)

No restante do mérito, tenho que a demanda não procede, uma vez que, no presente caso, restou incontroverso que os autores aderiram ao plano PCT de plantas comunitárias, nos anos de 1995 e 1997, conforme se depreende das radiografias trazidas aos autos pela ré, sendo que as ações foram subscritas em nome dos requerentes nos anos de 1995, 1997 e 1998.

Tenha-se em mente que, durante a vigência da Portaria nº 117/91, do Ministério das Comunicações, a rede de telefonia era custeada pelos consumidores e transferida à concessionária do serviço público, porém, havia previsão de retribuição desse investimento em ações da companhia.

Ocorre que tal direito à retribuição deixou de existir a partir da Portaria nº 375/94, que alterou a anterior, de nº 117/91.

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Dessa forma, para a verificação do direito dos requerentes, basta verificar a data da adesão/contratação, para saber se ocorrida na vigência da Portaria nº 117/91 ou da Portaria nº 375/94.

As radiografias juntadas pela ré bem esclarecem que a contratação com os autores ocorreu nos anos de 1995 e 1997, quando não mais estava em vigor a Portaria nº 117/91.

A Portaria nº 375/94 entrou em vigor em 22/06/1994, antes das contratações “sub judice”, e modificou a sistemática anterior para estabelecer a doação da rede à concessionária do serviço.

A propósito, confira-se o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “(...) Após algum período de vigência, a Portaria n. 117/91 sofreu alterações. Com efeito, a Portaria n. 375 de junho de 1994, do Ministério das Comunicações, modificou a sistemática anterior para estabelecer a doação da rede à concessionária do serviço, no sentido de: [...] alterar os termos da NET 004/DNPU abril de 1991, em seus itens 5.1.1 e 5.1.2, os quais passam a ter a seguinte redação: 5.1.1 Com base no valor apurado, os bens correspondentes à rede telefônica associada à planta comunitária serão transferidos para a Concessionária, por doação da entidade promotora do procedimento licitatório, tais como: municípios, pelas respectivas prefeituras, comunidades e associações comunitárias. 5.1.2 A ativação da rede telefônica somente poderá ser efetivada após a transferência, para a Concessionária, dos bens a que se refere o item 5.1.1. A Portaria n. 610, de 19 de agosto de 1994, determinou a republicação da regulamentação anterior, explicitando que as alterações não seriam aplicáveis aos projetos que se achavam em curso por ocasião da edição da Portaria n. 375. Finalmente, a Portaria n. 270, de 1º de novembro de 1995, revogou a Portaria n. 610, de 19 de agosto de 1994, colocando termo na regulamentação ministerial das chamadas Plantas Comunitárias. Em suma, houve um período em que a regulação ministerial das concessões de serviço no setor exigia que contratos com esses contornos previssem a restituição do valor investido em forma de ações da companhia (vigência da Portaria n. 117/1991, antes da alteração levada a efeito pela Portaria n. 375/1994, ambas do Ministério das Comunicações). A esse período correspondem milhares de demandas judiciais buscando a complementação das ações emitidas, cuja principal controvérsia era o valor patrimonial a ser adotado para, então, aferir-se o número de ações devidas ao consumidor. (...) A situação muda de feição nos contratos regidos pela regulamentação posterior à Portaria n. 117/1991 do Ministério

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das Comunicações, notadamente depois da edição da Portaria n. 375/1994, que introduziu a sistemática da doação do patrimônio construído, sem, todavia, prever nenhuma forma de restituição dos valores aportados. (...)” (REsp nº 1.220.934/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 2ª Seção, j. em 24.04.2013, V. U.).

Do mesmo modo, este Tribunal vem entendendo que:

“APELAÇÕES CÍVEIS - Interposição contra sentença que julgou parcialmente procedente a ação de adimplemento contratual c.c exibição de documentos. Inocorrência de prescrição. Ilegitimidade passiva não reconhecida. Contrato de participação financeira. Adesão ao Programa Comunitário de Telefonia (PCT), na vigência da Portaria n.º 375/94, que introduziu a sistemática de doação do patrimônio construído, sem, todavia, prever nenhuma forma de restituição dos valores aportados. Ação improcedente. Sentença reformada” (Apelação nº XXXXX-90.2012.8.26.0100, Relator Mario A. Silveira, 33ª Câmara de Direito Privado, j. em 13.10.2014).

Assim também o entendimento firmado em sede de recurso especial afeto ao rito do art. 543-C, do CPC:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CIVIL. PLANTA COMUNITÁRIA DE TELEFONIA - PCT. CLÁUSULA DE DOAÇÃO. VALIDADE. 1. Para fins do art. 543-C do CPC: É válida, no sistema de planta comunitária de telefonia - PCT, a previsão contratual ou regulamentar que desobrigue a companhia de subscrever ações em nome do consumidor ou de lhe restituir o valor investido. 2. Caso concreto: Improcedência do pedido de restituição do valor investido. 3. RECURSO ESPECIAL PROVIDO”. (REsp XXXXX / RS; Relator(a) Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO; SEGUNDA SEÇÃO; 26/02/2014)

Logo, considerando-se que os contratos acima mencionados foram firmados na vigência da Portaria nº 375/94, inexiste direito dos demandantes em pleitearem a complementação de ações e indenização pela não distribuição de dividendos, bonificações e juros sobre capital próprio ou mesmo reparação dos prejuízos quanto ao não recebimento das ações da Telesp quando da cisão da Telesp Celular. De rigor, portanto, seja rejeitado tal pedido, julgando-se a ação improcedente, invertidos os encargos sucumbenciais arbitrados na r. sentença.

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Da leitura desses fragmentos do acórdão recorrido, pode-se inferir duas importantes premissas para o julgamento da lide. A primeira, dando conta de que os contratos objeto da causa foram celebrados na modalidade PCT. A outra, informando que houve subscrição de ações em favor dos autores.

Presente essa realidade, passo a demonstrar que a pretensão de recebimento de diferenças acionárias, tal como deduzida pelos autores da demanda, não procede, ainda que fosse afastada a fundamentação do acórdão recorrido (questionada pela parte ora recorrente).

Como primeira consideração, destaco que não tem respaldo na jurisprudência do STJ a tese sustentada no recurso especial, segundo a qual não existiria "distinção entre os contratos na modalidade plano de expansão e na modalidade programa comunitário de telefonia".

Contrariamente ao que sustenta a parte ora recorrente, a jurisprudência do STJ divisa diferença entre as modalidades contratuais referidas.

No julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 29.665/MG analisei a distinção entre as duas modalidades de contrato, merecendo transcrição as seguintes passagens de meu voto (o qual protagonizou o entendimento prevalecente no âmbito da Quarta Turma do STJ):

Por outro lado, a alegada decadência, com base no art. 286 da Lei 6.404/76, merece exame destacado da jurisprudência que se formou neste Tribunal a propósito dos Planos de Expansão, mediante financiamento do consumidor diretamente à concessionária, o qual seria ressarcido com a futura subscrição de ações da companhia.

Com efeito, nos Planos de Expansão acima mencionados era celebrado contrato entre o consumidor e a concessionária. Esta recebia os recursos financeiros do interessado na linha telefônica, contratava a construção da Planta Telefônica, e depois, nos termos do contrato, devolvia os valores investidos por meio da entrega de ações.

Discutiu-se, em inúmeras demandas que deram origem aos precedentes mencionados no voto do eminente Relator, se o Valor Patrimonial da Ação (VPA), a ser considerado para efeito de verificar o número de ações a serem subscritas em nome de cada contratante, deveria ser o indicado no balanço anual posterior ao

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contrato de participação financeira (posição defendida pelas concessionárias) ou o apontado no balanço anual anterior ao contrato (pretensão dos consumidores).

Entendeu a jurisprudência - hoje pacífica - que a utilização do balanço posterior causava prejuízo aos consumidores, uma vez que o investimento fora feito tempos antes, em época de inflação galopante, e não tivera o valor corrigido para efeito do cálculo do número de ações. Mas não foi acolhida a pretensão de utilização do balanço aprovado em assembléia no ano anterior, o que importaria enriquecimento sem causa dos autores. A solução adotada foi o uso do balancete contábil do mês da integralização dos valores pelo consumidor ou do pagamento da primeira prestação.

Vê-se, portanto, que, nos precedentes citados, discutia-se tão somente a relação contratual entre a concessionária e os consumidores. Estes haviam financiado diretamente a empresa telefônica e esta comprometeu-se a ressarcir o valor investido (e não o valor da Planta Telefônica) mediante a entrega de ações. Não estava em questão a avaliação da Planta Telefônica construída por terceiro (empresa contratada por intermédio da municipalidade), mediante o pagamento de valor não negociado nem recebido pela concessionária, muito menos a anulação de deliberações da assembléia geral que aprovou a avaliação da Planta, a sua incorporação ao patrimônio da sociedade anônima e o correspondente aumento de capital necessário à subscrição das ações.

(...)

Diversamente dos Planos de Expansão, no caso do PROCITE (Programa Comunitário de Telefonia), ora em exame, não houve contrato de participação financeira celebrado entre o consumidor e a concessionária. Empresas especializadas no ramo de construção de sistemas telefônicos foram contratadas por intermédio de municípios para construir as Plantas, remunerando-se mediante a venda de terminais telefônicos à população, por preços acordados diretamente entre construtora e consumidores, no qual incluído o lucro correspondente. Nos termos dos contratos celebrados entre a construtora e o consumidor, a futura Planta Telefônica seria incorporada ao patrimônio da concessionária, a qual ressarciria ao consumidor o valor dos bens construídos (e não o valor pago à construtora), por meio da subscrição de ações. A incorporação da Planta Telefônica (e não de cada linha individual) dependia do cumprimento das regras legais (Lei das S/A) e regulamentares

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baixadas pela controladora (Telebrás). Para tanto, fazia-se necessária a avaliação da Planta construída (o que não se confunde com o somatório dos valores pagos por cada consumidor vinculado àquela Planta à construtora); a aprovação da avaliação pela assembléia da Sociedade Anônima e, por fim, a aprovação também pela assembléia do aumento de capital necessário à emissão das ações a serem subscritas a cada beneficiário.

(...)

A integralização, vale repetir, não foi mediante pagamento em dinheiro à concessionária do valor por esta estipulado, como havia ocorrido nos Planos de Expansão (PEX) a propósito dos quais formados os precedentes jurisprudenciais invocados no voto do eminente Relator.

No Procite ora em exame, a integralização deu-se com a incorporação das plantas ao patrimônio da empresa. Nas datas dos pagamentos às empreiteiras (efetivados pelos assinantes) as plantas não existiam, não haviam sido construídas. Impossível, por razões óbvias, incorporar algo que sequer existia.

Assim, não considero acertada a utilização do valor da participação financeira, individualmente considerado, para o cálculo da retribuição em ações.

Com efeito, pelos elementos apontados no acórdão recorrido, não vejo, data venia, como determinar a quantificação das ações com base em tal valor, se “esta verba era vertida inicialmente às empreiteiras” e se na época dos aportes financeiros as plantas ainda não existiam, a significar que, nessa época, ausente patrimônio a incorporar, não houve integralização, da qual dependia a contraprestação em ações.

Sendo a integralização feita por meio da incorporação de bem ao patrimônio da sociedade, resulta não apenas da expressa cláusula contratual transcrita no acórdão, mas sobretudo da lei regente das sociedades por ações, o valor a ser considerado para o cálculo do número de ações a serem subscritas deve ser o valor de avaliação do bem incorporado ao patrimônio da empresa.

O que interessa para o efeito de cálculo das ações a serem subscritas mediante a incorporação de bens é o valor correto desses bens. Haveria diluição injustificada e ilegal do patrimônio da sociedade se ela fosse compelida a proceder aumento de capital superior ao valor dos bens incorporados, para o efeito de subscrever um maior número de ações.

(...)

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Ora, o valor pago a cada construtora, conforme a eficiência administrativa e a margem de lucro da empreiteira, não se confunde com o valor da planta telefônica construída e, posteriormente, avaliada para fins de incorporação ao patrimônio da sociedade anônima.

Repita-se à exaustão: no caso dos Planos de Expansão, o consumidor financiou diretamente a concessionária, nos valores por ela fixados. A subscrição de ações prevista em contrato com os consumidores tinha por base o capital (investimento) adiantado pelo investidor/assinante, e não o valor de futura planta telefônica a ser construída por terceiro.

Por este motivo, a retribuição em ações dos contratos PEX não dependia da construção da planta, de sua avaliação e incorporação ao patrimônio da sociedade.

Já nos contratos do Procite, somente o valor da planta construída ensejaria o aumento de capital correspondente ao valor do bem a ser incorporado ao patrimônio da sociedade por seu valor real e não pelo valor pago às construtoras pelos futuros assinantes. Se nada fosse construído, nada haveria a ser incorporado ao patrimônio da sociedade, e nenhuma ação seria emitida a este título.

O valor da participação financeira somente poderia servir de supedâneo ao cálculo do quantitativo de ações se admitido que foi entregue a título de integralização (como ocorria nos contratos PEX), hipótese que, como evidencia a leitura do acórdão recorrido, não ocorreu no Procite.

O acórdão proferido nesse julgamento está assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROGRAMA COMUNITÁRIO INTEGRADO DE TELEFONIA (PROCITE). CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. APORTE FINANCEIRO DE PROMITENTES ASSINANTES. CESSIONÁRIO. SUBSCRIÇÃO DE AÇÕES. INCORPORAÇÃO DA PLANTA TELEFÔNICA AO PATRIMÔNIO DA CONCESSIONÁRIA. CRITÉRIO DE RETRIBUIÇÃO EM AÇÕES.

1. O Tribunal de origem se manifestou acerca de todas as questões relevantes para a solução da controvérsia, não se configurando violação do artigo 535 do Código de Processo Civil.

2. Ultrapassar a conclusão alcançada pelo acórdão recorrido quanto à legitimidade ativa e passiva demandaria o reexame do contrato, dos fatos e das provas presentes no processo. Incidência das

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Súmulas 5 e 7/STJ. Precedentes.

3. O cessionário de contrato de participação financeira tem legitimidade para postular em juízo a complementação de ações somente na hipótese em que o instrumento de cessão lhe conferir, expressa ou implicitamente, o direito à subscrição de ações, conforme apurado nas instâncias ordinárias. Súmula 83/STJ.

4. Na impossibilidade de se efetuar a subscrição e entrega das ações a que teria direito o acionista, possível a sua conversão em perdas e danos, sem que isso implique julgamento extra petita. Precedentes.

5. Não sendo o pedido de decretação de nulidade de assembléias da sociedade anônima ré um fim em si mesmo, mas apenas deduzido como fundamento para a pretensão de recebimento de complementação de ações decorrente de contrato de participação financeira, é inaplicável o prazo de decadência previsto no art. 286 da Lei 6.404/76. Prescrição que se dá nos prazos previstos no artigo 177 do Código Civil de 1916 e nos artigos 205 e 2.028 do Código Civil de 2002. Vencida, no ponto, a Relatora.

6. No Programa Comunitário Integrado de Telefonia (PROCITE), os adquirentes de linhas telefônicas celebraram contratos com as construtoras, pagando o preço com elas combinado. Não houve pagamentos por eles feitos à concessionária. Esta comprometeu-se, em pactos celebrados com os municípios, a interligar as plantas telefônicas ao seu sistema; prestar o serviço telefônico e incorporar as plantas ao seu patrimônio (aumento de capital), retribuindo aos titulares das linhas telefônicas, mediante subscrição de ações, o valor de avaliação do bem incorporado. A subscrição tinha por base o valor de avaliação do bem indivisível incorporado (planta), dividido pelo número de adquirentes de linhas telefônicas.

7. A incorporação da planta telefônica não se deu quando dos aportes financeiros à construtora realizados pelos aquirentes das linhas, do que decorre a impropriedade de se pretender utilizar os valores de tais aportes, e as datas em que realizados, como balizas para o cálculo do quantitativo de ações. Na época dos aportes, as plantas não existiam, a significar que, ausente patrimônio a incorporar, não houvera ainda integralização, da qual dependia a avaliação e a contraprestação em ações.

8. O aumento de capital deu-se com a incorporação da planta telefônica ao patrimônio da ré. Nos termos do contrato e dos arts.

8º, §§ 2º e 3º, da Lei 6.404/76, o cálculo do número de ações a serem subscritas em favor de cada titular de linha telefônica deve

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levar em conta o valor de avaliação daquele bem.

9. Agravo regimental provido para dar provimento ao recurso especial a fim de julgar improcedente o pedido formulado na inicial. (AgRg no AREsp 29.665/MG, Rel. Ministro MARCO BUZZI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 08/10/2015)

Versando sobre pedido de complementação acionária decorrente de contrato de participação financeira e tratando da definição do critério de subscrição de ações em contratos celebrados sob a modalidade PCT, o precedente aludido (AgRg no AREsp 29.665/MG) assentou a improcedência da pretensão de recebimento de resíduo acionário, seja ela calcada em alegação de demora na subscrição das ações, seja ela deduzida com base em suposta inobservância das regras legais então vigentes.

Nesse julgado, a Quarta Turma do STJ levou em consideração que, em caso de PCT, a incorporação do bem/acervo - planta telefônica - ao patrimônio da ré não se deu na ocasião do pagamento à construtora realizado pelos assinantes/consumidores. Esclareceu que a integralização efetivou-se com a incorporação das plantas ao patrimônio da ré. Registrou que, tendo em vista a lei regente das sociedades por ações, o valor a ser considerado para o cálculo do número de ações a serem subscritas deve ser o valor de avaliação do bem/acervo incorporado. Prevaleceu a compreensão de que a subscrição de ações não poderia considerar valor estranho à avaliação do bem incorporado ao patrimônio da ré, o qual ensejou o aumento de capital, sob pena de ofensa ao artigo 8º, §§ 2º e 3º, da Lei 6.404/1976.

Ficou também assinalado "que os critérios de retribuição de ações e o momento de emissão aprovados em assembleia devem observar as normas previstas na Lei n. 6.404/1976 e a regulamentação do setor - no caso, a Portaria n. 117/1991, da Secretaria Nacional de Comunicações -, que previa a sistemática pela qual a rede de telefonia seria ativada e transferida à concessionária do serviço público, e que era de conhecimento dos assinantes por ocasião da celebração do contrato com a empreiteira".

Acordou-se igualmente que a ré não "estava obrigada a emitir ações em momento anterior à incorporação da planta telefônica ao seu capital". O Colegiado cuidou de estabelecer, enfim, a distinção entre as contratações

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celebradas sob a modalidade PEX e as vinculadas ao PCT, e demonstrou que os critérios para retribuição em ações não poderiam ser aplicados indistintamente nos dois casos.

Assim, ainda que no caso concreto tenham sido emitidas ações em nome dos autores (fato incontroverso, registrado, por sinal, no acórdão recorrido), a comprovar que houve retribuição, mediante emissão de ações, da participação financeira, não é possível inferir desse fato que subsista automático direito à complementação acionária ora vindicada, nem é lícito concluir, também a partir de tal fato, que tenha havido modificação da modalidade contratual, de PCT para PEX.

Em conclusão, o entendimento firmado no julgamento do AgRg no AREsp 29.665/MG, sobretudo os fundamentos determinantes da solução preconizada nesse precedente, leva a perceber que a orientação sedimentada na Súmula 371 do STJ não é aplicável, literalmente, ao caso concreto, como está a defender o recurso especial.

Portanto, entendo que a conclusão do acórdão recorrido merece ser confirmada, embora por fundamentação diversa.

Em face do exposto, nego seguimento ao recurso.

Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC de 2015, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios já arbitrados em favor da parte ora recorrida, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo.

Intimem-se.

Brasília (DF), 19 de abril de 2018.

MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI

Relatora

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