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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1266952 SP 2018/0066338-8

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 25/04/2018

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1266952_a3947.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.952 - SP (2018/0066338-8) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : CESAR ALEXANDRE GARCIA ADVOGADO : ANDRE RICARDO DE LIMA - SP285379 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 568/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO Trata-se de agravo interposto por CESAR ALEXANDRE GARCIA contra decisão que inadmitiu recurso especial manejado em face de acórdão do eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 436): "APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS: Desclassificação para art. 28, da Lei Antidrogas: Inviabilidade - Comprovação segura da traficância com base nos elementos coligidos aos autos. Redução da pena - Viabilidade. Atenuação do regime prisional: Descabimento. Recurso parcialmente provido." Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 511-513). No recurso especial, a defesa alegou violação aos seguintes artigos: a) art. 64, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que o v. acórdão considerou condenação anterior, extinta há mais de 5 anos, como suficiente para configurar maus antecedentes; b) art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal e art. 46 da Lei n. 11.343/06, pois pleiteia seja fixada a causa de diminuição de pena em razão da semi-imputabilidade do recorrente em seu grau máximo, qual seja dois terço; c) arts. 33, § 3º; do Código Penal, pois querer a fixação do regime menos gravoso para cumprimento de pena; d) art. 44, § 3º; do CP, pois aduz ser socialmente adequado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ainda, a defesa alegou ocorrência de dissídio jurisprudencial em torno do art. 46 da Lei n. 11.343/06 e arts. 44, § 3º e 64, inciso I, ambos do Código Penal. Apresentadas as contrarrazões (fls. 521-536), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado na não comprovação do dissídio jurisprudencial e incidência das Súmulas 211/STJ e 7/STJ (fls. 554-555), Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão. A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo conhecimento do agravo para não conhecer do recurso especial (fl. 616-622). É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. Nas razões recursais, busca-se o afastamento dos maus antecedentes afirmando que condenações extintas há mais de 5 anos não podem ser consideradas para negativar o vetor antecedentes. Da análise dos autos, constato que o recurso, no ponto, não reúne condições de admissibilidade, pois o dispositivo de lei infraconstitucional tido como violado não foi objeto do apelo interposto oportunamente pela defesa, não ocasionou o debate do tema pelo órgão colegiado a quo, nem mesmo por ocasião da rejeição dos embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do pedido em sede de recurso especial, devido à ausência de prequestionamento, conforme a dicção das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Com efeito, quando da interposição dos embargos de declaração, o acórdão que rejeitou à unanimidade da pretensão sanatória, ressaltou explicitamente (fl. 513): "Registre-se que o acréscimo de 1/6 (um sexto) pelos maus antecedentes ocorreu de acordo com o pleiteado nas razões recursais, enquanto que a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos sequer foi postulada (fls. 394)." Evidente, pois, que as instâncias ordinárias não trataram da tese aqui levantada. Nesse sentido, os precedentes deste c. STJ são fartos quanto à inadmissibilidade do recurso especial que encampe tese inédita de defesa das posições jurídicas da parte, a qual não tenha sido objeto de debate no Tribunal de origem por ausência de devolução do tema no momento oportuno e pela via adequada. Ilustrativamente: "PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. SÚMULA N. 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. De acordo com reiterada jurisprudência desta Corte, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão haja sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que não ocorreu nos autos. 3. Agravo regimental não provido." (RCD no AREsp n. 665.236/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 26/4/2017, grifei). "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTE. REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA 568/STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. As questões referentes à incompetência da Justiça Federal e à nulidade das prorrogações das escutas telefônicas não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial no ponto por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ. [...] 4. Agravo regimental não provido" ( AgRg no AREsp n. 798.538/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/9/2016, grifei). No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei n. 11.343/06, colhe-se do v. acórdão guerreado, verbis (fls. 438-439): "Adequada e justa, outrossim, a redução em metade na terceira etapa do cálculo (semi-imputabilidade - dependência química), pois o réu era capaz de executar tantas outras atividades (trabalhar, dirigir automóvel) não se revelando assim tão comprometidas suas faculdades mentais." Com efeito, mostra-se correto o v. acórdão recorrido, tendo em vista que se encontra em consonância com o entendimento estabelecido nesta Corte Superior de Justiça, no sentido de que "A gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006 (semi-imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" ( HC n. 259.319/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 6/6/2013, grifei). Nesse sentido, ilustrativamente: "HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE. GRADAÇÃO DA REDUTORA CONFORME O GRAU DE INCAPACIDADE DO RÉU DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE ETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO EVIDENCIADA. RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA INFERIOR A 04 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPROPRIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DESTA CORTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. RESOLUÇÃO N.º 05/2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006 (semi-imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Uma vez fundamentada a redutora na conclusão do laudo de exame toxicológico, não se pode, de antemão, atestar a alegada falta de fundamentação para a fixação de fração aquém do máximo legal. [...] 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, tão-somente para estabelecer como regime prisional inicial o semiaberto, ficando ainda a cargo do Juízo das Execuções o exame do preenchimento pelo Paciente dos requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos." ( HC n. 259.319/SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 6/6/2013, grifei). "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS EM GRAU MÁXIMO. PENA DENTRO DA RAZOABILIDADE. RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI DE TÓXICOS. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. [...] 2. O Tribunal a quo ao aferir os elementos condicionantes para o estabelecimento do patamar da causa especial de diminuição de pena, insculpida no estatuto de repressão às drogas, aplicou-a de forma razoável e proporcional, atendendo aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena. [...] 4. Habeas corpus não conhecido." ( HC n. 219.146/DF, Sexta Turma, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de 26/11/2013, grifei). Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." No mais, o recorrente pleiteia a fixação de regime menos gravoso para início de cumprimento de pena. Inicialmente, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. , § 1º, da Lei 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07-, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. Este também é entendimento perfilhado por esta Corte, verbis: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SANÇÃO MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. ADEQUAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 8. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não existe razão para negar o regime inicial semiaberto. 9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente"( HC n. 239.999/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 21/8/2014, grifei)."HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto. 4. In casu, a imposição do regime inicial fechado baseou-se, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Ademais, sequer foi analisada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY. 5. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo arts. 33, §§ 2º e , e 44 e incisos, do Código Penal. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastadas a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas e a fundamentação referente à gravidade abstrata do delito, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, quanto aos três pacientes, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY" ( HC n. 271.147/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26/9/2014, grifei). Contudo, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e , do CP. Isso porque, depreende-se da dosimetria realizada que o recorrente é reincidente e, além disso, os maus antecedentes foram considerados na primeira fase para elevar a pena-base acima do mínimo. Incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ. Por fim, verifico que não assiste razão ao recorrente quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Isso porque, apesar do montante final da penal aplicada não ultrapassar quatro anos, as circunstâncias do caso concreto indicam que a substituição da pena corporal não é recomendável, em razão da reincidência e maus antecedentes. Assim, em observância ao disposto no art. 44, inciso III, do CP, não se revela possível a substituição da pena, conforme já decidiu esta Corte: "PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. IDONEIDADE PARA COMPROVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA DO RÉU. VALORAÇÃO DE UM DOS TÍTULOS CONDENATÓRIOS TRANSITADOS EM JULGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS DESATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 5. A jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes, ficando apenas vedado o bis in idem. Assim, considerando a existência de duas condenações transitadas em julgado, não se vislumbra ilegalidade na dosimetria da pena. Precedentes. 6. Embora não se desconheça o teor da Súmula/STJ 444, verifica-se que o decreto condenatório elencou diversas condenações transitadas em julgado ao exasperar a básica pelos maus antecedentes do réu, sendo certo que a carência de condenação definitiva em uma delas não denota falta de fundamentação na primeira fase do procedimento dosimétrico, sendo certo que o incremento da reprimenda de 6 (seis) meses não se revela desproporcional, máxime se considerado o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador e o aumento ideal de 1/8 por vetorial desabonadora. 7. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer ilegalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo falar-se em negativa de vigência à Súmula 269/STJ. Precedentes. 8. Tratando-se de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, malgrado a sanção corporal a ele imposta seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, não restam atendidos os pressupostos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 9. Writ não conhecido"( HC n. 381.903/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2017)."HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DE DELITOS. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL. PRECEDENTES DO STJ E STF. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME SEMIABERTO. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 4. Quanto ao regime prisional inicialmente semiaberto, verifica-se que a sua imposição pelas instâncias ordinárias está lastreada na reincidência e nos maus antecedentes, merecendo tratamento mais severo, o que está de acordo com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 5. No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo sido mantida a reprimenda imposta, verifica-se que o paciente não preenche o requisito previsto no art. 44 do Código Penal - CP, haja vista que se trata de paciente reincidente (inciso II) e, os antecedentes não indicam que a substituição seja suficiente (inciso III). Habeas Corpus não conhecido" ( HC n. 376.221/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 5/5/2017). "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PENA EXTINTA. PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ART. 44, II E III, DO CP. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem o reconhecimento dos maus antecedentes. 2. Não se substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando o réu for reincidente em crime doloso ou desfavoráveis as vetoriais do art. 59 do Código Penal, a indicar que não se mostre suficiente para a repressão do delito. 3. Agravo regimental improvido" ( AgRg no REsp n. 1.229.970/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 3/12/2015). Incide, in casu, a Súmula n. 568/STJ. Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, incisos I e II, b, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. P. e I. Brasília (DF), 23 de abril de 2018. Ministro Felix Fischer Relator
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