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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 03/05/2018
Relator
Ministro GURGEL DE FARIA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_398444_a49fc.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 398.444 - RJ (2013/0319566-1)

RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PROCURADOR : GUSTAVO DO AMARAL MARTINS E OUTRO(S) - RJ072167

AGRAVADO : CIMENTO TUPI S/A

ADVOGADOS : FRANCISCO ANTUNES MACIEL MUSSNICH - RJ028717 LUCIANA LOUREIRO TERRINHA - RJ097734

ADVOGADOS : LUIZA SAMPAIO LACERDA BENJÓ E OUTRO(S) - RJ121360 TAÍSSA MERCANTE DE CARVALHO MONTEIRO - RJ148049

DECISÃO

Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DO RIO DE JANEIRO em que pretende a admissão de recurso especial que desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 546):

1) Tributário. ICMS. Descontos incondicionais concedidos pelo substituto ao substituído. Base de cálculo. - 2) Sentença declarando a ilegalidade da incidência do tributo sobre os descontos incondicionais e extinguindo o crédito tributário. Acórdão reformador. Voto vencido. Embargos Infringentes. - 3) Infração questionado pela embargante que se refere ao período novembro/98 a dezembro/99. Incidência da regra do art. 22, da Lei Estadual nº 2657/96 (antes da sua modificação pela Lei 3525/2000) e que toma por base o valor da operação efetivamente praticada pelo contribuinte e do art. 13, da Lei Complementar nº 87/96 que prevê a inclusão na base de cálculo apenas dos descontos concedidos sob condição. - 4) Jurisprudência do STJ. Súmula 457 (Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS) e REsp 1111156/SP, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC. - 5) Tentativa do ente público de justificar não ser o desconto incondicionado que restou frustrado. O simples fato de entender que o regime anterior ensejaria fraude não é o suficiente. - 6) Embargos providos, para repristinar, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau. Decisão unânime.

No apelo nobre (e-STJ fls. 607/617), o recorrente, além de divergência jurisprudencial, apontou violação dos arts. 8º, II, "a", "b" e "c", e 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/1996. Sustentou, em resumo, que, no sistema de substituição tributária, os descontos incondicionais concedidos pela substituta à substituída integram a base de cálculo do ICMS. Para tanto, aduziu que ( i ) "a Lei Complementar n. 87/96, no tocante ao art. 8º, transcrito acima, pertinente à base de cálculo do ICMS - Substituição Tributária não há qualquer referência ou alusão à exclusão dos descontos. Técnica absolutamente distinta daquela preconizada (cuja previsão, a contrario sensu, exclui os chamados descontos incondicionais) em relação à base de cálculo do ICMS sobre operação própria estatuída no art. 13, § 1º, II, "a""; e ( ii ) "a concessão de desconto pela ora recorrida, somente poderá influenciar a base de cálculo do ICMS na operação própria (produtor e varejista), não podendo repassar esse desconto para a operação subsequente (varejista e consumidor final)".

Contrarrazões às e-STJ fls. 623/638.

O Tribunal de origem obstou o recurso especial por entender não demonstrada a divergência jurisprudencial aventada e aplicáveis as Súmulas 282 do STF e 83 do STJ (e-STJ fls. 640/646), não concordando o agravante com essa fundamentação (e-STJ fls. 650/655).

Superior Tribunal de Justiça

Contraminuta às e-STJ fls. 658/673.

Passo a decidir.

Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2, sessão de 09/03/2016).

Isso considerado, verifico que o recurso especial em comento não merece ser mesmo admitido.

O acórdão recorrido, prolatado em sede de embargos infringentes, decidiu pela exclusão dos descontos incondicionais concedidos pela substituta à substituída da base de cálculo do ICMS/ST, com a seguinte fundamentação:

Data vênia da douta maioria que reformou a r. sentença de primeiro grau, entendo que a mesma merece prevalecer, com base no voto vencido, como veremos.

Em primeiro lugar, registre-se que a autuação fiscal que ensejou a lavratura do auto de infração questionado pela embargante na presente lide refere-se ao período novembro/98 e dezembro/99 e diz respeito a descontos incondicionais concedidos pelo substituto aos substituídos, certo que, por isso, incide a regra do art. 22, da Lei Estadual nº 2657/96 (antes de sua modificação pela Lei 3.525/2000) e que toma por base o valor da operação efetivamente praticada pelo contribuinte. (grifos adicionados). Anote-se:

"Art. 22. A base de cálculo por imposto devido por substituição tributária é: (...)

II - no caso do inciso II do artigo 21, o preço máximo, ou único, de venda a varejo fixado pela autoridade competente ou, na falta desse preço, o montante formado pelo preço praticado pelo contribuinte substituto, ou pelo substituído intermediário, incluídos os valores correspondentes a frete e carreto, seguro, imposto e outros encargos transferíveis ao destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, de percentual de margem de comercialização determinado pela legislação . (grifo no original)

Por seu turno, o art. 13, da Lei Complementar nº 87/96, regra geral que não conflita com qualquer outro dispositivo legal, reza, de forma expressa:

"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

(...)

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição ; (grifo no original)

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado;

(...)

Daí se extrai que os descontos incondicionados, aqueles que não se condicionam a qualquer eventual futuro e incerto, aos menos na época dos negócios objeto desta lide, não integravam a base de cálculo do ICMS, daí a edição da Súmula 457, pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Verbis:

"Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS".

Documento: 82358417 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 03/05/2018 Página 2 de 3

Superior Tribunal de Justiça

Inclusive, com base me tal enunciado, vários outros são os julgados daquela Corte, no mesmo sentido, como referido no voto vencido e nos embargos.

[...]

Registre-se que a tentativa do ente público de justificar não ser o desconto incondicionado restou frustrada. O simples fato de entender ele que o regime anterior ensejaria fraude e, assim, modificar a legislação, optando por não fazer qualquer distinção entre descontos condicionais ou incondicionais (Lei 3525/2000), não é o suficiente, forçando a conclusão, como dito no voto vencido, que "a base de cálculo do ICMS em tela só pode ser o efetivo valor da operação mercantil realizada, ou seja, excluídos elementos estranhos à operação, como o valor intrínseco das mercadorias entregues a título de bonificação".

Do que se observa, o Tribunal de origem respaldou as suas razões de decidir em disposição contida na lei local (Lei estadual n. 2.657/1996), cujo reexame é inviável no âmbito do recurso especial, consoante inteligência da Súmula 280 do STF.

Por outro lado, a pretensão recursal voltada contra acórdão que julga válida lei local contestada em face de lei federal é de índole constitucional, própria de recurso extraordinário (art. 102, III, “d”, da Constituição Federal).

Não o bastante, o art. 8º da Lei Kandir e as alegações nele respaldadas, de que a base de cálculo referente às operações sujeitas à sistemática da substituição está normativada por esse dispositivo legal, e não pelo art. 13 dessa mesma lei complementar, e de que a bonificação incondicional "somente poderá influenciar a base de cálculo do ICMS na operação própria (produtor e varejista), não podendo repassar esse desconto para a operação subsequente (varejista e consumidor final)", não foram efetivamente analisados pelo acórdão recorrido, do que se conclui carecer o presente recurso especial do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF.

Por fim, cumpre salientar que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 7 do Plenário do STJ, sessão de 09/03/2016), o que não é o caso dos autos.

Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial (art. 253, parágrafo único, II, "a", do RISTJ).

Publique-se. Intimem-se.

Brasília (DF), 13 de abril de 2018.

MINISTRO GURGEL DE FARIA

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574367737/agravo-em-recurso-especial-aresp-398444-rj-2013-0319566-1/decisao-monocratica-574367758

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