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23 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 02/05/2018
Julgamento
24 de Abril de 2018
Relator
Ministro FELIX FISCHER
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_422299_2ba23.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_422299_601f8.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_422299_f28fc.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
HABEAS CORPUS Nº 422.299 - SP (2017⁄0279162-9)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : HELIO DA SILVA SANCHES
ADVOGADO : HÉLIO DA SILVA SANCHES - SP224750
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFERSON APARECIDO DA SILVA (PRESO)
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP ). AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. CONFIGURAÇÃO. ANTERIOR APREENSÃO DE CERCA DE UM QUILO DE ENTORPECENTES. DIVERSIDADE, FRACIONAMENTO E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. VALORES EM DINHEIRO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTE INDEPENDENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício.
II - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos ( WhatsApp ), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.
III - In casu , os policiais tiveram acesso aos dados do aplicativo WhatsApp contidos no aparelho celular do paciente no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial. Todavia, ainda que a referida prova seja desconsiderada, porquanto nula, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
IV - Antes que ocorresse o acesso dos policiais aos dados do celular, foram apreendidos em poder do paciente quase um quilo de entorpecentes variados ( "75 porções de cocaína, com peso líquido de 19,13 gramas, 50 porções individuais e uma porção grande de crack, com peso líquido de 350,87 gramas e 42 porções individuais e uma porção grande de maconha, com peso líquido de 575,64 gramas" (fl. 16), além de determinada quantia em dinheiro.
V - A apreensão de elevada quantidade de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem provas autônomas da traficância, e emanam de fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com a ilicitude originária. Precedentes.
VI - "A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)." (EDcl no RHC 72.074⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 04⁄12⁄2017)
Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido.
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 24 de abril de 2018 (Data do Julgamento).
Ministro Felix Fischer
Relator
HABEAS CORPUS Nº 422.299 - SP (2017⁄0279162-9)
IMPETRANTE : HELIO DA SILVA SANCHES
ADVOGADO : HÉLIO DA SILVA SANCHES - SP224750
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFERSON APARECIDO DA SILVA (PRESO)
RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em benefício de JEFERSON APARECIDO DA SILVA em face de v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do writ n. 2168277-52.2017.8.26.0000.

Narra o impetrante que o paciente foi processado e condenado à pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (fls. 205-216).

Irresignada, a Defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, objetivando a cassação da sentença por considerar que há nulidade nas provas que fundamentaram a condenação, mas a ordem foi denegada, conforme acórdão ementado, in verbis:

"Habeas Corpus - Tráfico de drogas - Pretensão de nulidade da sentença condenatória Alegação de prova ilícita em razão da violação de dados telefônicos Inadmissibilidade - Não se confunde comunicação telefônica com registros telefônicos Ademais, o paciente foi flagrado na posse de drogas e dinheiro, não havendo qualquer rclação com prova advinda de dados do celular. Ordem denegada" (fl. 14).

No presente writ, o impetrante afirma, em síntese, que houve acesso indevido dos policiais ao conteúdo de mensagens do aplicativo WhatsApp armazenadas no aparelho celular do paciente, sem a devida autorização da autoridade competente, no momento da prisão em flagrante, o que torna nula a prova utilizada para condená-lo.

Como consequência do reconhecimento da nulidade da prova, requer, ainda, a revogação da "custódia cautelar", diante das condições pessoais favoráveis do paciente, tratando-se de réu primário, portador de bons antecedentes, com ocupação lícita e residência fixa.

O pedido liminar foi indeferido às fls. 246-246.

As informações foram prestadas às fls. 256-278.

O Ministério Público Federal, às fls. 280-282, manifestou-se pelo não conhecimento ou denegação do writ, nos termos do parecer assim ementado:

"PENAL. PROCESSO PENAL. NARCOTRÁFICO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUPOSTA NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS COM QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. ACESSO POR POLICIAIS MILITARES DE DADOS CONTIDOS EM APARELHO CELULAR DOS RÉUS. CONDENAÇÃO QUE SE SUSTENTA NÃO EM EVENTUAIS DADOS OBTIDOS EM PERÍCIA NÃO AUTORIZADA MAS EM RELEVANTES QUANTIDADE, DIVERSIDADE E NATUREZA DE ENTORPECENTES APREENDIDOS EM FLAGRANTE PROVOCADO POR NOTÍCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO OU DENEGAÇÃO DO WRIT".
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 422.299 - SP (2017⁄0279162-9)
RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER
IMPETRANTE : HELIO DA SILVA SANCHES
ADVOGADO : HÉLIO DA SILVA SANCHES - SP224750
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFERSON APARECIDO DA SILVA (PRESO)
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP ). AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DAS PROVAS. CONFIGURAÇÃO. ANTERIOR APREENSÃO DE CERCA DE UM QUILO DE ENTORPECENTES. DIVERSIDADE, FRACIONAMENTO E FORMA DE ACONDICIONAMENTO. VALORES EM DINHEIRO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FONTE INDEPENDENTE. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem, de ofício.
II - A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de ser ilícita a prova oriunda do acesso aos dados armazenados no aparelho celular, relativos a mensagens de texto, SMS, conversas por meio de aplicativos ( WhatsApp ), obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.
III - In casu , os policiais tiveram acesso aos dados do aplicativo WhatsApp contidos no aparelho celular do paciente no momento da prisão em flagrante, sem autorização judicial. Todavia, ainda que a referida prova seja desconsiderada, porquanto nula, subsistem elementos autônomos suficientes para manter a condenação pelo crime de tráfico de drogas.
IV - Antes que ocorresse o acesso dos policiais aos dados do celular, foram apreendidos em poder do paciente quase um quilo de entorpecentes variados ( "75 porções de cocaína, com peso líquido de 19,13 gramas, 50 porções individuais e uma porção grande de crack, com peso líquido de 350,87 gramas e 42 porções individuais e uma porção grande de maconha, com peso líquido de 575,64 gramas" (fl. 16), além de determinada quantia em dinheiro.
V - A apreensão de elevada quantidade de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem provas autônomas da traficância, e emanam de fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com a ilicitude originária. Precedentes.
VI - "A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável)." (EDcl no RHC 72.074⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 04⁄12⁄2017)
Habeas corpus não conhecido.
VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. No caso, não é cabível o habeas corpus, porquanto substitutivo de recurso ordinário.

Diante das alegações expostas na inicial, entretanto, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

Sobre o tema em debate, cumpre ressaltar que, não se desconhece o entendimento já consolidado no âmbito deste Superior Tribunal, no sentido de que é considerada ilícita a prova obtida mediante devassa de dados telefônicos, bem como de conversas de aplicativos como o "Whatsapp", quando efetuada por agentes policiais militares, sem a devida e prévia autorização judicial.

Nesse sentido, exemplificativamente:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos." (RHC n. 51.531⁄RO, Sexta Turma , Rel. Min. Rogério Schietti Cruz , DJe de 19⁄4⁄2016).

Para a adequada delimitação da quaestio, transcrevo os fundamentos do v. acórdão impugnado:

"[...] Nota-se que o paciente foi processado e condenado pelo crime de tráfico de drogas, porque, no dia 11 de maio de 2017, agindo em concurso e com unidade de desígnios com o correu Douglas Camargo da Silva, trazia, para fins de tráfico, 75 porções de cocaína, com peso líquido de 19,13 gramas, 50 porções individuais e uma porção grande de crack, com peso líquido de 350,87 gramas e 42 porções individuais e uma porção grande de maconha, com peso liquido de 575,64 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O paciente, portanto, foi preso em flagrante juntamente com o correu, pois em seu poder foi encontrado, no total, quase um quilo de drogas variadas. As ligações telefônicas ou mensagens de Whatsapp eventualmente verificadas pelos policiais, foram checadas após a apreensão das drogas, de modo que não serviram para que os policiais chegassem até os entorpecentes.
De toda forma, nem se alegue violação do sigilo telefônico, eis que a verificação de chamadas efetuadas no celular apreendido na posse de suspeito de crime, não é o mesmo que escuta clandestina. Este entendimento é o mesmo adotado pelo Supremo Tribunal Federal [...]" (fl. 16).

No caso em apreço, os policiais acessaram conversas realizadas por meio do aplicativo "WhatsApp", extraídas, sem autorização judicial, do aparelho celular do paciente, ato que se reveste de ilicitude.

Todavia, ainda que a referida prova seja desconsiderada, porquanto nula, subsistem elementos suficientes para manter a condenação do paciente pelo crime em testilha. Senão vejamos.

Conforme se extrai dos autos, ao contrário do alegado pelo impetrante, o paciente foi condenado por ter sido encontrado em seu poder quase 01 quilo de entorpecentes variados, sendo que, de acordo com a conclusão do eg. Tribunal sobre a questão, "As ligações telefônicas ou mensagens de Whatsapp eventualmente verificadas pelos policiais, foram checadas após a apreensão das drogas, de modo que não serviram para que os policiais chegassem até os entorpecentes" e "De toda forma, nem se alegue violação do sigilo telefônico, eis que a verificação de chamadas efetuadas no celular apreendido na posse de suspeito de crime, não é o mesmo que escuta clandestina. Este entendimento é o mesmo adotado pelo Supremo Tribunal Federal" (fl. 16- grifei).

Ainda de acordo com o eg. Colegiado, "o paciente foi processado e condenado pelo crime de tráfico de drogas, porque, no dia 11 de maio de 2017, agindo em concurso e com unidade de desígnios com o corréu Douglas Camargo da Silva, trazia, para fins de tráfico, 75 porções de cocaína, com peso líquido de 19,13 gramas, 50 porções individuais e uma porção grande de crack, com peso líquido de 350,87 gramas e 42 porções individuais e uma porção grande de maconha, com peso líquido de 575,64 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar" (fl. 16).

Em tal contexto, conclui-se que a condenação do ora paciente, deu-se não só em razão das mensagens verificadas pelos policiais em seu aparelho celular, mas na apreensão de elevada quantidade de drogas, cuja diversidade, fracionamento e forma de acondicionamento, além de valores em dinheiro, constituem fonte independente, não restando evidenciado nexo causal com a ilicitude originária.

No ponto, transcrevo excerto da sentença:

"Para reconhecimento do delito, desnecessária da comprovação da venda efetiva do entorpecente. A quantidade, diversidade e a forma de acondicionamento em “tijolo” bem como em porções individuais, acrescido da apreensão de valores em dinheiro, são suficientes para conclusão de existência de crime de tráfico de entorpecente" (fl. 208).

Importante ressaltar, ainda, que "Conforme a jurisprudência desta Corte, demonstrada a existência de fonte independente, a nulidade do ato não tem o condão de invalidar as provas subsequentes." (AgRg no REsp 1573910⁄SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 03⁄04⁄2018, grifei).

No mesmo sentido, colaciono precedentes desta Corte:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE SONEGAÇÃO FISCAL E APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA (LEI N. 8.137⁄1990, ART. 1º, INC. I, E ART. 2º, INC. II). ALEGADA OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. MÉRITO DA DEMANDA SUFICIENTEMENTE ANALISADO. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte.
2. O acórdão embargado não incorreu em omissão quanto à análise da ilicitude da prova suscitada para fins de trancamento do processo penal. A razão da decisão é a imprescindibilidade da prévia autorização judicial da representação fiscal para fins penais, caso contenha dados bancários sigilosos, devidamente compartilhados com a autoridade fiscal para consecução do lançamento fiscal. Constatou-se haver prova ilícita produzida em desfavor do réu, porquanto a representação fiscal para fins penais que subsidiou a denúncia policial baseou-se, entre outros dados, na análise das movimentações financeiras da sociedade empresária Crown Processamento de Dados S⁄A, obtidas por RMF pela autoridade fiscal, o que, como visto, não é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio. Entrementes, a ilicitude das provas obtidas por meio da representação fiscal para fins penais não enseja, de per si, o trancamento da persecução penal, porquanto as peças processuais acostadas aos autos não permitem aferir se haveria ou não outras provas hábeis a justificar a instauração do procedimento inquisitorial, ou mesmo o oferecimento de denúncia.
3. A ilicitude da prova, por reverberação, alcança necessariamente aquelas dela derivadas (Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada), salvo se não houver qualquer vínculo causal com a prova ilícita (Teoria da Fonte Independente ) ou, mesmo que haja, seria produzida de qualquer modo, como resultado inevitável das atividades investigativas ordinárias e lícitas (Teoria da Descoberta Inevitável). Contudo, dispensável qualquer determinação preventiva nesse sentido às instâncias ordinárias, porque o juiz conhece o direito. Pela mesma razão, despicienda determinação de intimação do procedimento de desentranhamento da prova ilícita e aquelas dela derivadas, pois é corolário básico do contraditório.
4. A suspensão do processo penal não é abarcada pelo pedido recursal do recurso ordinário, o que inviabiliza qualquer alegação de omissão quanto ao tema. De qualquer maneira, o desentranhamento das provas ilícitas é precedente lógico necessário do julgamento do mérito dos crimes tributários em questão, haja vista que a cognição acerca dessas provas levaria à nulidade da sentença. Não cabe a esta Corte, pois, fazer determinações preventivas de eventuais ilegalidades a serem cometidas pelas instâncias ordinárias, presumindo-as, como pretende o embargante em todos os pedidos destes embargos.
5. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl no RHC 72.074⁄MG, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 04⁄12⁄2017, grifei).
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. TRÁFICO DE DROGAS. EXTRAÇÃO DE FOTO DO APARELHO CELULAR. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA O ACESSO AOS DADOS. DIREITOS FUNDAMENTAIS À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE. NULIDADE DA PROVA. DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA. PRISÃO EM FLAGRANTE. FONTES INDEPENDENTES. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS AUTÔNOMAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Conforme entendimento recentemente adotado no STJ, é ilícito, como regra, o acesso a dados mantidos em aparelho celular diretamente por autoridades policiais, sem prévia autorização judicial .
2. Hipótese em que não restou demonstrada nenhuma razão que justificasse, em caráter excepcional, o imediato acesso aos dados contidos no aparelho, restando desproporcionalmente restringidos os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade da titular do dispositivo (CF, art. , X). Reconhecida a nulidade do acesso aos dados do celular, deve ser desconsiderada, como prova, a fotografia dele extraída.
3. A nulidade deve ser, em princípio, estendida às provas, supostamente lícitas e admissíveis, obtidas a partir daquela colhida de forma ilícita, por força da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), de origem norte-americana, consagrada no art. , inciso LVI, da Constituição Federal.
4. A regra de exclusão (exclusionary rule) das provas derivadas das ilícitas comporta, na jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, diversas exceções, tendo sido recepcionadas no ordenamento jurídico brasileiro, no art. 157, §§ 1º e 2º do CPP, ao menos duas delas: a) fonte independente e b) descoberta inevitável.
5. No caso concreto, após o acesso ilegítimo a dados contidos no celular da testemunha, esta prestou voluntariamente informações às autoridades policiais, as quais, diligenciando prontamente ao local indicado, prenderam o paciente em flagrante, na posse ilegal de arma de fogo e de drogas.
6. A manifestação voluntária da testemunha consubstancia, na linha da jurisprudência pátria, fonte independente, de modo que as provas assim obtidas apresentam-se como autônomas, não restando evidenciado nexo causal com a ilicitude originária.
7. Ausência de ilegalidade flagrante. Writ não conhecido." (HC 378.374⁄MG, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe 30⁄03⁄2017, grifei).

Por fim, vale ressaltar que a via do habeas corpus não é a via adequada para análise de questões que demandem dilação probatória, como na hipótese. Assim para se chegar a conclusão contrária a do Tribunal a quo, firmada com base em elementos de prova extraídos dos autos, seria imprescindível um revolvimento fático-probatório, o que é vedado na via eleita. Nesse sentido:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. EXISTÊNCIA DE PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO E EXAME DOS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DETERMINAÇÃO AO JUÍZO DE 1º GRAU. ANÁLISE POR ESTA CORTE. SÚMULA 7⁄STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Determinada a anulação as provas obtidas sem autorização judicial e o seu desentranhamento dos autos por esta Corte, o juízo acerca da existência de prova ilícita por derivação e exame da aptidão dos demais elementos probatórios para lastrear a condenação deve ser procedido pelo magistrado de piso, por demandar revolvimento do acervo fático-probatório, o que atrairia a Súmula 7⁄STJ. 2.
Encerrada a instrução criminal, não há falar no encaminhamento de pedido de interceptação das comunicações feitas pelo whatsapp, requerido pelo Ministério Público subsidiariamente.
3. Devem os autos retornar ao juízo de 1º Grau para a prolação de nova sentença, valorando-se as provas remanescentes, excluídas as obtidas sem autorização judicial, cujo desentranhamento foi determinado, bem como as provas ilícitas por derivação.
4. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 1645137⁄MT, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 01⁄08⁄2017- grifei).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA CONDENAÇÃO. OBTENÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício.2. A aventada ilicitude da prova que esteia a condenação, a ensejar a nulidade da sentença, não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.
3. Após o julgamento do Habeas Corpus n. 126.292⁄SP (STF, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 17⁄02⁄2016), esta Corte passou a adotar o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que" a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal".
4. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento da Rcl 30.193⁄SP, firmou entendimento de que, com a nova orientação da Suprema Corte, nos autos do HC 126.292⁄SP," a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que autoriza o início da execução da pena".
5. Em outras palavras, voltou-se a admitir o início de cumprimento da pena imposta pelo simples esgotamento das instâncias ordinárias, ou seja, antes do trânsito em julgado da condenação, nos termos da Súmula 267⁄STJ.
6. Habeas Corpus não conhecido." (HC 293.803⁄SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 08⁄11⁄2016).

Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2017⁄0279162-9
HC 422.299 ⁄ SP
Números Origem: 15004363720178260567 20170000771543 21682775220178260000
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 24⁄04⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. HUGO GUEIROS BERNARDES FILHO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : HELIO DA SILVA SANCHES
ADVOGADO : HÉLIO DA SILVA SANCHES - SP224750
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : JEFERSON APARECIDO DA SILVA (PRESO)
CORRÉU : DOUGLAS CAMARGO DA SILVA
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Jorge Mussi, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1703272 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 02/05/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574488393/habeas-corpus-hc-422299-sp-2017-0279162-9/inteiro-teor-574488408

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