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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T2 - SEGUNDA TURMA
Publicação
DJe 23/04/2018
Julgamento
17 de Abril de 2018
Relator
Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_AGINT-ARESP_1221673_6d2de.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGINT-ARESP_1221673_ad76c.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGINT-ARESP_1221673_4646c.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
    Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.673 - BA (2017⁄0322734-1)     RELATÓRIO   MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Agravo interno, interposto por BRIONE VEÍCULOS LTDA., em 07⁄03⁄2018, contra decisão de minha lavra, publicada em 15⁄02⁄2018, assim fundamentada, in verbis :   "Trata-se de Agravo, interposto por BRIONE VEÍCULOS LTDA, em 17⁄08⁄2017, mediante o qual se impugna decisão indeferitória de seu Recurso Especial, esse tirado de acórdão, promanado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:   'TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. 'A incidência do art. 17, da Lei n. 11.033⁄2004, pressupõe o creditamento e o creditamento pressupõe que a atividade esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS. Não basta, portanto, praticar venda submetida à alíquota zero, é preciso que a venda esteja dentro da sistemática da não-cumulatividade, sendo que essa inserção deve ser buscada na legislação pertinente, qual seja a Lei n. 10.637⁄2002 e a Lei n. 10.833⁄2003, respectivamente, que regem o PIS⁄PASEP e a COFINS não-cumulativos' (voto condutor do REsp. 1.267.003⁄RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ). 2. As receitas provenientes das atividades desenvolvidas pela impetrante decorrentes de venda de veículos novos, peças e acessórios estão sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS e à COFINS em regime de tributação monofásica. Daí que inexiste crédito aproveitável. 3. 'A incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento...'. Precedentes do STJ. 4. Apelação da União e remessa de ofício providas' (fl. 232e).   Embargos de Declaração não acolhidos (fls. 244⁄248e). No Recurso Especial, manejado com base na alínea a do permissivo constitucional, alega-se violação aos arts. 17 da Lei 11.033⁄2004 e 16 da Lei 11.116⁄2005. Sustenta-se, em síntese, que:   '(...) o artigo 17 da Lei nº 11.033⁄2004 revogou o conteúdo do artigo 3º, inciso I, alínea 'b' da Lei nº 10.833⁄2003, que negava o aludido direito ao crédito, possibilitando a tomada de crédito por parte do contribuinte tributado pela sistemática monofásica. Sendo assim, não merece prosperar o acórdão ao afirmar que por não sofrerem o ônus econômico da exação tributária, a Recorrente não teria crédito algum para apropriar-se. Ora, Nobres Ministros, o artigo 17 da Lei n° 11.033⁄2004, por tratar-se de norma posterior que regula a mesma matéria – alcance do direito de crédito, revogou expressamente o conteúdo do artigo 3°, inciso I, alínea 'b' da Lei n° 10.833⁄2003, que negava o aludido direito ao crédito. Cumpre consignar, que as matérias tratadas nas leis supracitadas tratam da mesma matéria, prevalecendo, assim, o critério cronológico para solução de antinomia de normas. Nesse sentido, tendo em vista a posterior edição da Lei n° 11.033⁄2004, seu artigo 17 deverá prevalecer, revogando aqueles dispositivos que regulam a mesma matéria, só que de maneira diversa. Com o advento da Lei n° 11.033⁄04, restou assegurado às empresas submetidas ao lucro real o direito ao cômputo dos créditos de PIS e COFINS sobre o total das compras. Diante disso, o artigo 17 da Lei n° 11.033⁄2004, por ser norma posterior, regulando a mesma matéria-alcance do direito ao crédito revogou o comando do artigo 3º, inciso I, alínea 'b' da Lei n° 10.833⁄03 que negava o aludido direito ao crédito. Nobres julgadores, a exordial, assim como as Contrarrazões ao Recurso de Apelação interposto, levou ao Juízo toda legislação que rege a matéria, a ilegalidade empreendida contra a ora Recorrente, vedando-lhe o direito de manutenção de créditos, nos termos da Lei n° 11.033⁄2004 e todos os fundamentos que amparam as suas pretensões. As Leis n° 10.637⁄2002 e no 10.833⁄2003 instituíram a nova sistemática do PIS e da COFINS, criando a chamada 'não-cumulatividade' legal das contribuições, majorando suas alíquotas para 1,65% e para 7,6%, respectivamente. A Lei determina que a base de cálculo seja o faturamento da empresa, compreendido como faturamento a totalidade das receitas auferidas, respeitadas algumas exclusões (artigo 1º e parágrafos). A alíquota de 1,65% é fixada pelo artigo 2º, cabendo ao artigo 3º e parágrafos de referidas Leis elencar os créditos permitidos e seus limites. Contudo, em relação às concessionárias de veículos, a Lei n° 10.485⁄2002, trouxe previsões específicas acerca das alíquotas de PIS e COFINS a serem por estas aplicadas:   'Art. 1° As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 84.32.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto n.° 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio co Servidor Público - PIS⁄PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei n.° 10.865, de 2004) (..) Art. 3° (...) § 2º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS, relativamente à receita bruta auferida por comerciante atacadista ou varejista, com a venda dos produtos de que trata: (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) I - (...) II - o 'caput' do art. 1º desta Lei, exceto quando auferida pelas pessoas jurídicas a que se refere o art. 17, § 5º, da Medida Provisória nº 2.189-49, de 23 de agosto de 2001'. (Redação dada pela Lei nº 10.925, de 2004)   Em complementação ao inciso II do §2° do artigo 3º c⁄c artigo 1º da Lei nº 10.485⁄02 foi editada a Lei nº 11.033⁄2004. Com a edição da Lei nº 11.033⁄2007, mais especificamente o artigo 17, foi conferido aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero das contribuições em comento o direito de manutenção dos créditos relativos à aquisição desses produtos. Veja que o acórdão afronta diretamente o disposto no artigo 17 da Lei n° 11.033⁄2004, que dispõe, enfim, expressamente, que as vendas efetuadas e sob a incidência de alíquota zero da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações. Neste aspecto, mesmo havendo receita não tributada pelas contribuições, será mantido à tomada de créditos pelo vendedor. Ainda assim, a Receita Federal do Brasil, por meio da ora Recorrida, tem negado a manutenção de créditos de PIS e da COFINS a empresas atacadistas e revendedoras que adquirem e comercializam produtos submetidos à incidência monofásica das contribuições mencionadas. Tal posicionamento é manifestamente ilegal, ante a vigência do artigo 17, da Lei n° 11.033⁄2004, que revogou a vedação ao creditamento prevista no artigo 30, inciso I, alínea 'b' da Lei nº 10.833⁄2003. Veja-se que dentro de um regime dito não-cumulativo, esse dispositivo mostrou-se ligado ao sistema instituído pelas Leis n° 10.637⁄2002 e no 10.833⁄2003 – que tratam respectivamente da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS não-cumulativas. A circunstância de esta receita estar submetida à alíquota zero, no entanto, não impede que estes contribuintes possam manter os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, especialmente dos próprios produtos, como lhes garante o artigo 17 da Lei nº 11.033⁄04. Desta forma, os contribuintes comerciantes de veículos e máquinas, dentre outros, foram excluídos do benefício previsto no artigo 17 da Lei nº 11.033⁄2004, restando prejudicado o direito de manutenção do crédito relativo às aquisições desoneradas. Partindo da análise do artigo 17 da Lei no 11.033⁄04 não há como negar à Recorrente, contribuinte varejista de produtos sujeitos à tributação monofásica (automóveis 0 Km), o direito ao crédito relativo à aquisição destes produtos. O artigo 17 da Lei n° 11.033⁄04 confere aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero de PIS⁄COFINS, o direito de manutenção dos créditos relativos à aquisição destes produtos. Como anteriormente citado, o artigo textualmente estabelece o preceito citado que 'as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações'. O dispositivo legal supracitado ganhou força a partir da publicação da Lei no 11.116 de 2005, que apesar de tratar da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS incidente na venda de Biodiesel, trouxe, em seu art. 16, um alargamento nas possibilidades de compensação e a possibilidade de ressarcimento do saldo credor, obtido com a tomada de créditos pelo vendedor beneficiado com a alíquota zero, não incidência, isenção, ou suspensão das contribuições. Por imperioso, trazer à baila as disposições trazidas pela Lei nº 11.116⁄2005. Vejamos:   'Art. 16. O saldo credor da Contribuição para o PIS⁄Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3º das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e do art. 15 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei nº 11.033, de 21 de dezembro de 2004, poderá ser objeto de: I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria. Parágrafo único. Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei'.   Bem verdade que, o artigo 16 da Lei nº 11.116⁄05, possibilita o ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS⁄PASEP, e da COFINS e, ainda, aumenta as possibilidades de compensação desses créditos, que são originários de disposição constante do artigo 17 da Lei nº 11.033 de 2004 e que devem prevalecer, inclusive, sobre as previsões divergentes da Lei n° 10.637⁄02 e nº 10.833⁄03. Assim, a ora Recorrente, na condição de concessionárias de veículos, apura um saldo credor das contribuições, que pode ser compensado com débitos das próprias contribuições para o PIS⁄PASEP e da COFINS, decorrentes de outras operações tributadas. Dessa forma, não restam dúvidas quanto à contrariedade do acórdão ao disposto no artigo 16 da Lei nº 11.116⁄2005. Diante do permissivo legal, a impossibilidade da tomada de crédito pelo contribuinte tributado pelo regime monofásico é manifestamente ilegal, tendo em vista que o artigo 17, da Lei nº 11.033⁄04 confere aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero de PIS e COFINS o direito de manutenção dos créditos relativos aos produtos adquiridos, não merecendo prosperar o acórdão recorrido. Os valores apurados de PIS⁄Pasep e Cofins no regime não-cumulativo, inclusive acumulado nos termos do art. 17 da Lei n° 11.033⁄2004, poderá, em conclusão, ser objeto de compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal ou pedido de ressarcimento em dinheiro. É evidente que as concessionárias arcam com PIS e Cofins, embutidos nos preços dos produtos adquiridos das montadoras. Logo, na saída tributada com alíquota zero há a possibilidade de tomar como crédito os valores recolhidos, cabendo a aplicação das alíquotas com os quais a sua saída será onerada, qual seja, de 1,65% e 7,6%. Não há fundamentação jurídica plausível a ser posta pelos agentes da Recorrida a fim de impedir a manutenção do crédito pela Recorrente, ante a expressa previsão legal acima transcrita. O Decreto nº 5.164, de 30 de julho de 2004, determina que a partir de 2 de agosto de 2004, ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, ambas incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de incidência não-cumulativa das referidas contribuições. Portando, diante do permissivo legal que garante a manutenção e escrituração dos créditos relativos à PIS e Cofins em decorrência da aquisição de veículos zero quilômetro, não sendo opção do legislador instituir regra especial relativamente a determinados produtos e afastar o direito ao crédito, não deve ser mantido o v. acórdão ora recorrido na forma como prolatado' (fls. 265⁄271e).   Requer-se, por fim, 'seja admitido o presente Recurso Especial, com fulcro na alínea 'a', do inciso III, do artigo 105, da Constituição Federal de 1988 e demais dispositivos legais destacados, requerendo que seja, o mesmo, conhecido e, no mérito, dado provimento para reformar o v. acórdão recorrido, reconhecendo o direito da Recorrente à manutenção e escrituração dos créditos relativos a PIS e COFINS, em sua escrita fiscal (DACON), após agosto de 2004, início de vigência da Lei nº 11.033⁄04, apurados nos termos do artigo 17 da Lei nº 11.033⁄04, às alíquotas respectivas de 1,65% e 7,6%, consoante as Leis n°s 10.637⁄02 e 10.833⁄03, em decorrência da aquisição de veículos zero quilômetro, peças e acessórios, e sua utilização, nos termos do artigo 16 da Lei no 11.116⁄05, afastando, se vigente, as previsões dos §14° do artigo 3° da Lei nº 10.637⁄02 e §22° do artigo 3° da Lei nº 10.833⁄03' (fl. 277e). Contrarrazões às fls. 321⁄332e. Recurso Especial inadmitido (fls. 334⁄336e), com base na Súmula 83⁄STJ. Agravo às fls. 341⁄357e. Contraminuta às fls. 421⁄428e. O presente recurso não merece prosperar. Encontra-se pacificado, na jurisprudência do STJ, o entendimento de que inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não-cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da COFINS, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação . À guisa de mero exemplo, são as seguintes ementas:   'TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI N. 11.033⁄2004. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO NÃO RESTRITA AO REGIME TRIBUTÁRIO DENOMINADO REPORTO. INAPLICABILIDADE, CONTUDO, NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA . 1. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que o disposto no art. 17 da Lei n. 11.033⁄2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2⁄4⁄2014; REsp 1.267.003⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4⁄10⁄2013). 2. No entanto, 'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS⁄PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033⁄2004, e 16, da Lei n. 11.116⁄2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2⁄4⁄2014) . 3. Agravo regimental a que se nega provimento' (STJ, AgRg no REsp 1.218.198⁄RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal Convocada do TRF⁄3ª Região, SEGUNDA TURMA, DJe de 17⁄05⁄2016).   'TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ . APLICABILIDADE AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA 'A' DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo, porque não há cumulatividade . 2. Permitir a possibilidade do creditamento do PIS e COFINS na incidência monofásica implica ofensa à isonomia e ao princípio da legalidade estrita, que exige lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal, não sendo o art. 17 da Lei n. 11.033⁄2004 e, consequentemente, o art. 16 da Lei n. 11.116⁄2005 aplicáveis ao caso . 3. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o teor do enunciado n. 83 da Súmula do STJ aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido' (STJ, AgRg no AREsp 631.818⁄CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13⁄03⁄2015).   Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b , do RISTJ, conheço do Agravo para negar provimento ao Recurso Especial. Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC⁄2015 e no Enunciado Administrativo 7⁄STJ ('Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC'), deixo de majorar os honorários advocatícios, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105⁄STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança" (fls. 436⁄443e).   Inconformada, sustenta a parte agravante que:   "(...) embora existam decisões distintas à pretensão da ora AGRAVANTE, certo é que, não há do que se falar em pacificação do Colendo Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria, na medida em que ocorreria apenas se o julgamento estivesse sob o rito dos recursos repetitivos. Tanto isso procede, que o próprio Egrégio Superior Tribunal de Justiça, vem, modificando o posicionamento jurisprudencial sobre o tema, reconhecendo a tomada de crédito das contribuições do PIS e da COFINS por revendedores integrantes da cadeia sujeita ao regime monofásico. É o que se extrai da ementa exarada pela 1° Turma, quando do julgamento do Recurso Especial de n° 1.051.634⁄CE (2008⁄0089647-3), in verbis :   'PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033⁄04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofásica, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será devolvido. II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033⁄04). III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas. IV - Agravo Regimental provido'. (STJ – RESP n° 1.051.634⁄CE. Rel. Ministro Sérgio Kikina e R.P⁄ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27⁄04⁄2017) [Grifos Nossos]   Consoante voto-vista da Ilustre Ministra Regina Helena Costa, no julgado acima destacado, o já mencionado no artigo 17, da Lei de n° 11.033 de 2004 'assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada. Desse modo, permite-se àquele que efetivamente adquiriu créditos dentro da sistemática da não-cumulatividade não seja obrigado a estorná-los ao efetuar vendas submetidas à suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência da contribuição ao PIS e da COFINS'. E, além disso, a Ilustre Ministra elucida que a 'análise conjunta no art. 3°, §2°, II de ambas as Leis ns. 10.637⁄2002 e 10.833⁄2003, com o comando contido no art. 17 da Lei n. 11.033⁄2004, impõe a conclusão segundo a qual, este, por tratar-se de dispositivo legal posterior e que regula inteiramente a matéria de quem cuida aquelas, revogou-os tacitamente, a teor do art. 2°, §1°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB'. Assim, NÃO há o que se falar em vedação ao creditamento pelas Leis de nºs 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003, visto que o artigo 17 da Lei de nº. 11.033 de 2004, por tratar-se de norma posterior que regula a mesma matéria-alcance do direito de crédito, revogou expressamente o conteúdo do artigo 3º, inciso I, letra 'b' da Lei nº. 10.833 de 2003, que negava o aludido direito creditório. Ratificando o alegado, o Ilustre Ministro Benedito Gonçalves proferiu r. decisão monocrática nos autos do Recurso Especial de n° 1.370.859⁄RJ (2013⁄0057358-2), dando provimento ao recurso, com base nas seguintes razões de decidir: (...) Não fosse o bastante, a 2ª Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Especial de n° 1.267.003⁄RS de relatoria do Ilustre Ministro Mauro Campbell Marques, assentou a necessidade da revisão da jurisprudência anteriormente adotada, com o posicionamento de que o artigo 17 da Lei de n° 11.033 de 2004 e o artigo 16 da Lei de n° 11.116 de 2005, não são de aplicação exclusiva do REPORTO. Vejamos: (...) O que significa dizer que, além de existir expressa autorização para o aproveitamento dos créditos apurados nos termos do artigo 17 da Lei de n° 11.033 de 2004, esse dispositivo não se aplica somente às operações realizadas com beneficiários do regime do REPORTO, visto que não traz expressa limitação, conforme bem pontuou a Ilustre Ministra Regina Helena Costa em seu voto no julgamento do Recurso Especial de n° 1.051.634⁄CE. Vejamos: (...) E ainda, como se não fosse suficiente, o dispositivo legal supracitado ganhou força a partir da publicação da Lei de n° 11.116 de 2005, que apesar de tratar da contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS incidente na venda de Biodiesel, trouxe, em seu artigo 16, um alargamento nas possibilidades de compensação e a possibilidade de ressarcimento do saldo credor, obtido com a tomada de créditos pelo vendedor beneficiado com a alíquota zero, não incidência, isenção, ou suspensão das contribuições, in verbis : (...) Isto é, o artigo 16 da Lei de nº 11.116 de 2005, possibilita o ressarcimento de créditos da Contribuição para o PIS⁄PASEP, e da COFINS e, ainda, aumenta as possibilidades de compensação desses créditos, que são originários de disposição constante do artigo 17 da Lei de nº 11.033 de 2004 e que devem prevalecer, inclusive, sobre as previsões divergentes da Lei de n° 10.637 de 2002 e 10.833 de 2003. Nesse diapasão, a impossibilidade de tomada de crédito pelo contribuinte tributado pelo regime monofásico é manifestamente ilegal, na medida em que, o artigo 17, da Lei de n° 11.033 de 2004 confere aos contribuintes que vendem produtos submetidos à alíquota zero de PIS e COFINS o direito de manutenção dos créditos relativos aos produtos adquiridos. O que significa dizer que, a circunstância de esta receita estar submetida à alíquota zero, não é condição capaz de afastar o direito creditório dos contribuintes à manutenção e escrituração dos créditos de todas as aquisições por eles efetuadas, especialmente dos próprios produtos, créditos estes, que poderá ser objeto de compensação ou ressarcimento perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Ex positis , evidente que diante das favoráveis manifestações do Colendo Superior Tribunal de Justiça, certo é que, por não se tratar de sistemática de recursos repetitivos, não há do que se falar em pacificação do tema ora abordado, razão pela qual, a reconsideração da r. decisão proferida pela I. Ministra Assusete Magalhães pelos argumentos exposto ao longo do presente recurso, é medida que se impõe" (fls. 450⁄455e).   Por fim, requer a retratação da decisão recorrida "ou, caso assim não entenda Vossa Excelência, seja apresentado o processo em mesa para que sejam proferidos votos, a fim de que dado integral provimento ao Recurso Especial apresentado" (fl. 455e). Impugnação da parte agravada, a fls. 458⁄465e, pelo improvimento do recurso. É o relatório. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.221.673 - BA (2017⁄0322734-1)   VOTO   MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES (Relatora): Não merece prosperar o recurso. Na origem, trata-se Mandado de Segurança, impetrado por BRIONE VEÍCULOS LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM ITABUNA⁄BA, objetivando "obter édito judicial no sentido de assegurar direito, a que entender fazer jus, de manutenção dos créditos do PIS e COFINS, decorrentes da aquisição de veículos ZERO, nos moldes determinados pelo art. 17 da Lei n. 11.033⁄04". Requer, ainda, a "escrituração e manutenção dos referidos créditos, para posterior compensação com tributos próprios, bem como com tributos recolhidos pela montadora, sujeitos ao regime monofásico" (fl. 139e). Concedida a segurança (fls. 139⁄145e), foi interposta Apelação, que restou assim decidida:   "As receitas da impetrante decorrentes de venda de veículos novos, peças e acessórios estão sujeitas ao regime monofásico. Daí que inexiste crédito aproveitável. Nesse sentido: REsp. 1.267.003⁄RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ em 17.09.2013: (...) Como destacado no voto condutor do mencionado acórdão, para o creditamento é necessário que a atividade da empresa 'esteja inserida dentro da sistemática da não-cumulatividade da Contribuição para o PIS⁄PASEP e da COFINS', o que não ficou demonstrado pela impetrante: (...) No mesmo sentido: RE 762.892 AgR, r. Min. Luiz Fux, 1a Turma do STF em 24.03.2015: (...) Além disso, 'a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142⁄PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 04⁄02⁄2013; AgRg no REsp 1.227.544⁄PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17⁄12⁄2012: AgRg no REsp 1.256.107⁄PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10⁄05⁄2012; AgRg no REsp 1.241.354⁄RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10⁄05⁄2012' (REsp 1.346.181⁄PE, r. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, r. p⁄ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, 1a Turma do STJ em 16.06.2014). DISPOSITIVO Dou provimento à apelação da União e à remessa de ofício para reformar a sentença e denegar a segurança com resolução do mérito. Descabe verba honorária (Lei 12.016⁄2009, art. 25)" (fls. 226⁄230e).   Os Embargos Declaratórios opostos foram rejeitados, nos seguintes termos:   "O acórdão embargado não incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. A questão suscitada neste recurso foi suficientemente apreciada (fls. 215-6): (...) O acórdão recorrido adotou precedente do STJ no REsp. 1.267.003⁄RS, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2a Turma do STJ em 17.09.2013: (...) O julgamento contrário à pretensão da parte não configura omissão porque o juiz é livre para adotar os fundamentos adequados à demonstração de seu convencimento. 'Revelam-se incabíveis os embargos de declaração, quando - inexistentes os vícios que caracterizam os pressupostos legais de embargabilidade (CPC, art. 535) - tal recurso, com desvio de sua específica função jurídico-processual, vem a ser utilizado com a finalidade de instaurar, indevidamente, uma nova discussão sobre a controvérsia jurídica já apreciada pelo Tribunal' (Al 466.622-SP, r. Ministro Celso de Mello, 2a Turma do STF em 19.10.2010). DISPOSITIVO Nego provimento aos embargos declaratórios da impetrante, ficando mantido o acórdão recorrido'' (fls. 244⁄246e).   Daí a interposição do Recurso Especial. Ao que se tem dos autos, a controvérsia presente no recurso refere-se à possibilidade de creditamento de supostos créditos de contribuição para o PIS e para a COFINS, por contribuinte integrante do sistema de contribuição não-cumulativo e sujeito à incidência monofásica, beneficiado com alíquota zero. De fato, "em regra, as empresas que industrializam ou importam os produtos indicados nas leis que prevêem a tributação monofásica pagam o PIS e a COFINS utilizando alíquotas mais elevadas, permitindo às demais empresas do processo produtivo (distribuidores, atacadistas e comerciantes varejistas que revendem os referidos produtos) o não pagamento do tributo por estarem sujeitas à alíquota zero (art. 2º da Lei 10.147⁄2000). É essa a técnica da incidência monofásica" (STJ, REsp 1.265.198⁄SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 14⁄10⁄2013). Assim, conforme se verifica, no denominado regime monofásico toda a carga tributária de PIS⁄COFINS é exigida do primeiro elemento da cadeia produtiva – o produtor (fabricante ou importador) –, restando as demais etapas da cadeia, até o consumidor final, tributadas à alíquota zero. Nesse viés, a possibilidade de creditamento (aproveitamento do tributo relativo aos negócios jurídicos anteriores) não alcança a pessoa jurídica distribuidora, atacadista e comerciante varejista, sujeita à tributação monofásica e submetida à alíquota zero, na saída, uma vez que não recolhe ela as contribuições sobre as receitas auferidas com a venda dos produtos. Como visto, no sistema de arrecadação monofásica, quem paga o tributo é o primeiro elemento da cadeia produtiva, ou seja, o fabricante ou importador, pessoa diversa do ora recorrente, que é comerciante⁄revendedor e beneficiado com alíquota zero. Nesse sentido, transcrevo excerto do acórdão proferido no REsp 1.267.003⁄RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04⁄10⁄2013), que analisou o tema ora em exame:   "O raciocínio é simples: é pressuposto da cumulatividade e da não-cumulatividade que a tributação seja polifásica (incidências múltiplas ao longo da cadeia). Se há incidência una ao longo da cadeia (tributação monofásica), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não-cumulatividade, pois não há o que ser desonerado . Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero ".   Assim, sem razão a parte recorrente, quando alega que a impossibilidade de creditamento implica cumulatividade do tributo. Em verdade, não há como pretender aplicar o raciocínio, previsto para os tributos sujeitos à cadeia plurifásica, aos que estão sob o regime de incidência monofásica, por incompatibilidade lógica entre os sistemas. A propósito:   "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI Nº 11.033⁄2004. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE . PRECEDENTES. SÚMULA Nº 568 DO STJ. 1. Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033⁄2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02⁄04⁄2014; Resp 1.267.003⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04⁄10⁄2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.239.794⁄SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23⁄10⁄2013 . 2. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes : AgRg no REsp 1.221.142⁄PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18⁄12⁄2012, DJe 04⁄02⁄2013; AgRg no REsp 1.227.544⁄PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 17⁄12⁄2012: AgRg no REsp 1.256.107⁄PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10⁄05⁄2012; AgRg no REsp 1.241.354⁄RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10⁄05⁄2012. 3. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 1.109.354⁄SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15⁄09⁄2017).   "TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI N. 11.033⁄2004. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DECORRENTES DE OPERAÇÕES ANTERIORES. APLICAÇÃO NÃO RESTRITA AO REGIME TRIBUTÁRIO DENOMINADO REPORTO. INAPLICABILIDADE, CONTUDO, NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA . 1. A Segunda Turma deste Tribunal Superior possui entendimento de que o disposto no art. 17 da Lei n. 11.033⁄2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2⁄4⁄2014; REsp 1.267.003⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4⁄10⁄2013). 2. No entanto, 'as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS⁄PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não Cumulativo, a teor dos artigos 2º, § 1º e incisos; e 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637⁄2002 e da Lei n. 10.833⁄2003' e que, portanto, 'não se lhes aplicam, por incompatibilidade de regimes e por especialidade de suas normas, o disposto nos artigos 17, da Lei n. 11.033⁄2004, e 16, da Lei n. 11.116⁄2005, cujo âmbito de incidência se restringe ao Regime Não Cumulativo, salvo determinação legal expressa' (STJ, AgRg no REsp 1.433.246⁄RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2⁄4⁄2014) . 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (STJ, AgRg no REsp 1.218.198⁄RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do TRF⁄3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 17⁄05⁄2016).   "TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA 83⁄STJ . APLICABILIDADE AOS RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS COM FUNDAMENTO NA ALÍNEA 'A' DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica do tributo, porque não há cumulatividade . 2. Permitir a possibilidade do creditamento do PIS e COFINS na incidência monofásica implica ofensa à isonomia e ao princípio da legalidade estrita, que exige lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal, não sendo o art. 17 da Lei n. 11.033⁄2004 e, consequentemente, o art. 16 da Lei n. 11.116⁄2005 aplicáveis ao caso . 3. A jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que o teor do enunciado n. 83 da Súmula do STJ aplica-se, inclusive, aos recursos especiais interpostos com fundamento na alínea 'a' do permissivo constitucional. Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no AREsp 631.818⁄CE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 13⁄03⁄2015).   "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142⁄PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18⁄12⁄2012. DJe 04⁄02⁄2013; AgRg no REsp 1.227.544⁄PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 17⁄12⁄2012: AgRg no REsp 1.256.107⁄PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10⁄05⁄2012; AgRg no REsp 1.241.354⁄RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10⁄05⁄2012. 2. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1.346.181⁄PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p⁄ acórdão Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 04⁄08⁄2014).   "TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. PIS E COFINS. REGIME DE INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 17 DA LEI N. 11.033⁄2004. APLICAÇÃO A EMPRESAS INSERIDAS NO REGIME DE TRIBUTAÇÃO - DENOMINADO REPORTO. (...) 2. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a técnica do creditamento é incompatível com a incidência monofásica, porque não há cumulatividade a ser evitada. Permitir o creditamento das referidas contribuições nos casos de incidência monofásica viola o direito à não cumulatividade e implica ofensa aos princípios da isonomia e da legalidade estrita, que exigem lei específica para a concessão de qualquer benefício fiscal. (...) Agravo regimental improvido" (STJ, AgRg no REsp 1.289.495⁄PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 23⁄03⁄2012).   "TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PIS - COFINS - INCIDÊNCIA MONOFÁSICA - CREDITAMENTO - IMPOSSIBILIDADE - LEGALIDADE - INTERPRETAÇÃO LITERAL - ISONOMIA - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL SUFICIENTE - NULIDADE- INEXISTÊNCIA. (...) 3. A incidência monofásica, em princípio, é incompatível com a técnica do creditamento, cuja razão é evitar a incidência em cascata do tributo ou a cumulatividade tributária. (...) 5. A concessão de benefício fiscal por interpretação normativa, além de ofender a Súmula 339⁄STF, implica em violação ao princípio da isonomia, posto que os contribuintes sujeitos ao regime monofásico não se submetem à mesma carga tributária que os contribuintes sujeitos ao regime de incidência plurifásica. 6. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1.140.723⁄RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 22⁄09⁄2010).   Por fim, registre-se que "o agravo interno não se presta à análise de alegação de divergência de entendimento entre as Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte" (STJ, AgInt no REsp 1.571.249⁄RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23⁄02⁄2017). Ante o exposto, nego provimento ao Agravo interno. É o voto.
Documento: 81768135 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/574626892/agravo-interno-no-agravo-em-recurso-especial-agint-no-aresp-1221673-ba-2017-0322734-1/relatorio-e-voto-574626919

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