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28 de Novembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 14 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJ 10.12.2007 p. 403
Julgamento
29 de Agosto de 2007
Relator
Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_72727_RJ_29.08.2007.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 72.727 - RJ (2006/0276696-1)

RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

IMPETRANTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA E OUTROS

ADVOGADO : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA

PACIENTE : ANDRÉ LUÍS DE MOURA

PACIENTE : ALEXANDRE TADEU GOMES VITOR

EMENTA

PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 305, C/C ART. 70, II, L , DO CÓDIGO PENAL MILITAR. EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. EFEITO DEVOLUTIVO. SENTENÇA QUE ASSEGURA AO RÉU DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. EXPRESSÃO UTILIZADA PELO MAGISTRADO QUE NÃO TEM APLICAÇÃO NA INSTÂNCIA INCOMUM. INOCORRÊNCIA DE DESDOBRAMENTOS EM RELAÇÃO AO TRIBUNAL DE 2º GRAU OU TRIBUNAL SUPERIOR. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO DEPOIS DE EXAURIDA A INSTÂNCIA ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE.

I - Contra a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, cabem, tão-somente, em princípio, recursos de natureza extraordinária – apelos especial e extraordinário – sem efeito suspensivo (art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90), razão pela qual se afigura legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da respectiva condenação. (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula nº 267-STJ).

II - Se o Juiz, ao proferir seu decisum , até pela própria ocasião do seu pronunciamento, evidenciar que a referência à coisa julgada ou o direito de recorrer em liberdade dizem respeito à sua própria sentença, não se pode, naturalmente e por conseguinte, supor que tal alcance a segunda instância e a instância incomum. Quando o Juiz utiliza expressão própria do momento processual e pertinente à sua decisão, não se pode, por ilação, concluir que tenha permitido o ilimitado recurso em liberdade, alcançando inclusive os, para ele, longinqüamente hipotéticos recursos em quaestio iuris (v.g., recurso especial e recurso extraordinário) para os Tribunais Superiores. O amplo desdobramento - o que, aí sim, exigiria recurso do MP - teria que ser explicitado.

III - No caso concreto, nada leva a concluir que a expressão utilizada tenha aplicação na instância incomum. O julgador permitia ali, simplesmente, o apelo em liberdade, razão pela qual deixou de expedir mandado de prisão.

IV - Por outro lado, cabe ressaltar que a prisão dos pacientes, in casu , não possui natureza cautelar, mas é decorrente do efeito da condenação em instância ordinária, especificamente quando da prolação do acórdão em sede de embargos infringentes e de nulidade. Desta forma, o recolhimento dos pacientes à prisão não constituiu constrangimento ilegal, tendo em vista que, em princípio , eventual recurso especial ou extraordinário interpostos não possuiriam efeito suspensivo apto a obstar a execução provisória da pena, conforme pacífico entendimento desta Corte.

Writ denegado.

ACÓRDÃO

Superior Tribunal de Justiça

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, denegar a ordem, nos termos do voto do Sr. Ministro Felix Fischer, que lavrará o acórdão.Votaram com o Sr. Ministro Felix Fischer os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho.

Votou vencida a Sra.Ministra Relatora, que concedia a ordem.

Brasília (DF), 29 de agosto de 2007.(Data do Julgamento)

MINISTRO FELIX FISCHER

Relator

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 72.727 - RJ (2006/0276696-1)

RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

IMPETRANTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA E OUTROS

ADVOGADO : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA

PACIENTE : ANDRÉ LUÍS DE MOURA

PACIENTE : ALEXANDRE TADEU GOMES VITOR

RELATÓRIO

A EXMª. SRª. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)(Relatora):

Trata-se de habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que rejeitou os embargos infringentes opostos em favor de MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA, ANDRÉ LUÍS DE MOURA e ALEXANDRE TADEU GOMES VITOR.

Os pacientes foram condenados à pena de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime semi-aberto, pela prática do delito descrito no art. 305, c/c art. 70, alínea i, do Código Penal Militar.

Irresignados, tando a defesa como o órgão ministerial interpuseram recursos de apelação.

O Tribunal a quo desproveu o recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial, para majorar em 06 meses a reprimenda imposta aos réus, determinando, ainda, a expedição de mandado prisional em seu desfavor (fls. 25/33).

Posteriormente, a defesa pugnou pelo recolhimento do mandado prisional expedido em desfavor dos pacientes, tendo o pleito sido deferido pela Corte Estadual, diante da oposição de embargos infringentes (fl. 40).

Os embargos, todavia, foram rejeitados, sendo novamente determinada a prisão dos acusados (fls. 49/57)

Daí a presente impetração, na qual se requer a expedição de alvará de soltura aos réus, para que possam aguardar em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação.

As informações foram prestadas à fl. 66.

A liminar foi indeferida pelo então Relator Ministro Gilson Dipp à fl. 130.

A Subprocuradoria-Geral da República opinou pela denegação da ordem (fls. 133/136).

Relatados, em mesa para julgamento.

Documento: 716222 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/12/2007 Página 3 de 13

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 72.727 - RJ (2006/0276696-1)

RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

IMPETRANTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA E OUTROS

ADVOGADO : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA

PACIENTE : ANDRÉ LUÍS DE MOURA

PACIENTE : ALEXANDRE TADEU GOMES VITOR

VOTO VENCIDO

A EXMª. SRª. MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)(Relatora):

Verifiquei com cuidado as razões da impetração, assim como a documentação juntada, comparando-as com a sentença e o acórdão atacados e vejo assistir razão ao impetrante.

Não se verifica dos autos a prisão dos acusados durante a instrução criminal, tanto que, mesmo após sua condenação em 1º grau, o Magistrado singular lhes permitiu recorrer em liberdade.

Com o julgamento do apelo defensivo, todavia, o Tribunal a quo determinou a expedição de mandado prisional em desfavor do réu, sem qualquer fundamentação (fl. 33).

Posteriormente, apesar de os mandados terem sido recolhidos em atenção ao pleito defensivo (fl. 40), foi novamente determinada a prisão dos pacientes, após a rejeição dos embargos infringentes (fl. 57).

A custódia, neste caso, fere o princípio da presunção de inocência, pois decretada antes do trânsito em julgado da condenação e sem qualquer embasamento nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Consoante anteriormente disposto, os réus permaneceram soltos durante a instrução criminal, tendo inclusive sido beneficiados com a possibilidade de recorrer em liberdade.

Assim, para a decretação da prisão dos réus antes do trânsito em julgado da condenação, é necessária a devida fundamentação do decreto, com base nos requisitos legais dispostos no art. 312, sob pena de antecipação da sanção penal.

Neste termos, os precedentes do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECOLHIMENTO À PRISÃO PARA APELAR. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. MEDIDA EXCEPCIONAL. ORDEM CONCEDIDA.

Documento: 716222 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/12/2007 Página 4 de 13

Superior Tribunal de Justiça

I – A determinação de prisão cautelar que impede o paciente de recorrer em liberdade é medida excepcional, devendo ser fundamentada de forma individualizada, com a explicitação dos motivos que levaram o magistrado a impor a medida extrema.

II- Paciente que respondeu ao processo solto deve, no caso, aguardar o trânsito em julgado em liberdade.

III – Ordem concedida.

(HC 90.895/SP, DJ de 29/06/2007, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO DE DECISÃO QUE NÃO ADMITE RECURSO ESPECIAL PENDENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ANÁLISE DO CASO CONCRETO. PACIENTE QUE PERMANECEU SOLTO. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decida de modo contrário, prevalece o entendimento de que é constitucional a execução provisória da pena, ainda que sem o trânsito em julgado e com recurso especial pendente.

2. Até pronunciamento definitivo da Corte, a análise sobre a existência de constrangimento ilegal deve ser feita em cada caso concreto.

3. No caso em exame, o paciente permaneceu solto desde a instrução até o momento, além de possuir residência certa.

4. Decreto de prisão que não é razoável no contexto.

5. Ordem concedida.

(HC 89.952/MG, DJ de 29/06/2007, Rel. Min. Joaquim Barbosa).

Diante do exposto, concedo a ordem, para determinar a expedição de

contramandado de prisão em favor dos réus, para que possam aguardar em liberdade o trânsito

em julgado da condenação, sem prejuízo de que venha a ser decretada sua prisão preventiva,

com fundamentação válida.

É como voto.

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 72.727 - RJ (2006/0276696-1)

VOTO-VENCEDOR

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de habeas corpus , impetrado em benefício de MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA, ANDRÉ LUÍS DE MOURA e ALEXANDRE TADEU GOMES VITOR, em face de v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, o qual negou provimento aos embargos infringentes e de nulidade, determinando a expedição de mandado de prisão em desfavor dos ora pacientes.

Requerem os impetrantes a expedição de alvará de soltura para que os pacientes aguardem em liberdade o trânsito em julgado de sua condenação, tendo em vista que a sentença condenatória de 1ª instância teria concedido o direito aos mesmos de apelar em liberdade. Alegam, ainda, que o acórdão referente aos embargos infringentes não teria fundamentado a necessidade de expedição de mandado de prisão.

Em que pese os argumentos bem delineados no voto da e. Ministra Relatora, no sentido de conceder a ordem a fim de que os pacientes aguardem o trânsito em julgado da condenação, a irresignação, a meu ver, não merece ser acolhida.

A lei ( art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90 ) é taxativa. Em regra, os recursos de caráter excepcional (recurso especial e recurso extraordinário) não têm efeito suspensivo. Se restar entendido que o princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII da Lex Fundamentalis ) afeta este dispositivo, então haveria uma antinomia radical entre este dispositivo legal, a norma constitucional e o art. 312 do CPP , uma vez que uma decisão condenatória de segundo grau ou confirmatória de uma condenação, não poderia ensejar nunca a execução sem o trânsito em julgado. Condenação esta , frise-se, por órgão colegiado, calcada na certeza da autoria e, no entanto, de forma surpreendente, estar-se-ia admitindo, em tese , a possibilidade de uma prisão cautelar (até, v.g., decretada por magistrado substituto) que, acerca da autoria, não precisaria, aí, ter a mencionada certeza , mas, tão somente, a percepção de meros indícios . Aplicando-se, assim, de forma ampla o princípio da presunção de inocência, por maior razão, ninguém poderia ser mantido preso cautelarmente .

Por outro lado, ad argumentandum tantum, ainda que se admitisse a prisão cautelar e o efeito suspensivo sistemático , vale dizer, não obtido incidentalmente por meio de uma medida cautelar inominada, ou ainda por habeas corpus, o excesso de prazo , por óbvio,

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aconteceria e acontecerá em todos os casos , não importando a gravidade da infração (alcançando até, v.g. , o latrocínio e a extorsão mediante seqüestro com resultado morte).

Não podemos esquecer, entretanto, que, na aplicação de um princípio, é recomendado observar o contexto em que ele é utilizado. Em nosso Direito , há uma amplitude inigualável na admissibilidade dos recursos para os Tribunais Superiores, como se estes constituíssem 3ª e 4ª instâncias (o que, inclusive, não se coaduna sequer com a estrutura federativa indicada na Lex Máxima ). Penso que, havendo duas formas de se interpretar um texto (no caso, não se olvidando do princípio da presunção de inocência), a melhor solução é a de se evitar a inexequibilidade ou total ineficiência do sistema .

Com efeito, encontrando-se esgotadas as instâncias ordinárias e, ainda, considerando que os recursos de natureza excepcional , quais sejam, os apelos especial e extraordinário, não possuem o condão de sustar a execução provisória do ato condenatório, já que não possuem efeito suspensivo, mas, exclusivamente, o devolutivo (art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038/90), o cumprimento das penas cominadas é decorrência natural do acórdão mantenedor da sentença condenatória. Legítima, portanto, a execução da pena, ainda que não transitada em julgado a respectiva condenação. O mero processamento burocrático de recursos (especial, extraordinário e, também agravos) não pode obstar a execução da pena privativa de liberdade . Só quando evidente a viabilidade da tese neles inseridas (daí a possibilidade de concessão de medida liminar em cautelar inominada ou, até mesmo, em sede de habeas corpus ) é que ao reclamo poderá e deverá ser, excepcionalmente, concedido o efeito suspensivo.

Tal entendimento, aliás, foi recentemente corroborado pelo Pretório Excelso , no julgamento do HC 90645/PE , conforme se depreende do seguinte excerto do Informativo-STF nº 479, verbis :

A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que condenado à pena de 5 anos de reclusão em regime semi-aberto sustentava a impossibilidade da execução, antes do trânsito em julgado, do decreto condenatório expedido em seu desfavor, pois ainda pendente recurso especial. Considerou-se que, não possuindo os recursos especial e extraordinário efeito suspensivo do julgamento, inexistiria razão para se alegar ofensa ao princípio da inocência com o início da execução da pena. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que deferia o writ para afastar a execução da pena enquanto pendente recurso quer de natureza ordinária, quer de extraordinária. HC 90645/PE, rel. orig. Min. Marco Aurélio, rel. p/ o acórdão Min. Menezes Direito, 11.9.2007. (HC-90645)

Nessa linha, os seguintes precedentes do Pretório Excelso :

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"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. FALTA DE JUSTA CAUSA. I - Em se tratando de ação penal instaurada diante da prática de crimes contra a ordem tributária, a existência de justa causa impõe o esgotamento da esfera administrativa. II -Não existe nulidade do processo penal quando, em hipótese de crime contra a ordem tributária, a condenação é amparada em crédito tributário definitivamente constituído. III - O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeitos suspensivo, razão pela qual não impedem a execução provisória da pena. IV - Ordem denegada."

( HC 85616/AM, Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de 17/11/2006).

"HABEAS CORPUS . AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO ESPECIAL PENDENTE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE DA PRISÃO PROVISÓRIA NO CASO EM ESPÉCIE. ORDEM DENEGADA.

Até que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decida de modo contrário, prevalece o entendimento de que é constitucional a execução provisória da pena, ainda que sem o trânsito em julgado e com recurso especial pendente. No caso concreto, é legítima a execução provisória da sentença, uma vez que bem fundamentada em motivo de ordem cautelar.

Denegação da ordem."

( HC 86628/PR, Turma , Rel. Min. Joaquim Barbosa , DJU de 03/02/2006).

"EXECUÇÃO PROVISÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA NO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. 1. Confirmada a condenação, em segundo grau de jurisdição, e considerando que os recursos, eventualmente cabíveis, especial e extraordinário, não têm efeito suspensivo, legítima é a expedição do mandado de prisão. 2. RHC improvido."

(R HC 85024/RJ, Turma, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJU de 10/12/2004).

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . PRISÃO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO AINDA PENDENTE DE RECURSO. CF, ART. , LVII.

I. - Não configura constrangimento ilegal o fato de o réu condenado aguardar na prisão o julgamento dos recursos que interpôs.

II. - O recurso especial e o recurso extraordinário, que não têm efeito suspensivo, não impedem a execução provisória da pena de prisão. Regra contida no art. 27, § 2º, da Lei 8.038/90, que não fere o princípio da presunção de inocência. Precedentes.

III. - H.C. indeferido."

(R HC 84846/RS, Turma , Rel. Min. Carlos Velloso , DJU de 05/11/2004).

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Esta Corte , na mesma esteira, tem assim decidido:

"CRIMINAL. HC . CRIMES CONTRA ADOLESCENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO PRISIONAL ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO SEM EFEITO SUSPENSIVO. ART. 675 DO CPP. INAPLICABILIDADE. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INOCORRÊNCIA. CUSTÓDIA DO RÉU. EFEITO DA CONDENAÇÃO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NA IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.

I. Tanto o recurso especial quanto o extraordinário não têm, de regra, efeito suspensivo, razão pela qual a eventual interposição destes não é hábil a impedir a imediata execução do julgado, com a expedição de mandado prisional contra a ré para o início do cumprimento da pena. Precedentes do STJ e do STF.

II. A regra do art. 675 do Código de Processo Penal, que prevê a expedição de mandado de prisão somente após o trânsito em julgado da condenação, aplica-se apenas no caso de recurso com efeito suspensivo, hipótese não verificada no presente caso. Precedente da Suprema Corte.

III. Não ocorre violação ao princípio constitucional da presunção de inocência ou da não-culpabilidade, pois a prisão ora atacada constitui-se em efeito da condenação.

IV. As circunstâncias consideradas na fixação da quantidade da pena, mormente por decorrerem do mesmo fato concreto, devem repercutir também sobre a escolha do regime prisional inicial.

V. A lei permite ao juiz, desde que motivadamente, fixar regime mais rigoroso, conforme seja recomendável por alguma das circunstâncias judiciais previstas no Estatuto Punitivo.

VI. Se o acórdão condenatório procedeu à devida motivação da pena, no tocante a eventuais circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente – tais como seus maus antecedentes, sua má personalidade, a culpabilidade intensa, bem como as circunstâncias do crime, –, não há que se falar em constrangimento ilegal em decorrência da imposição de regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda.

VII. Ordem denegada."

( HC 47710/SP, Turma , Rel. Min. Gilson Dipp , DJU de 10/04/2006).

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. CONDENAÇÃO CONFIRMADA COM O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

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REFORMATIO I N PEJUS NÃO CONFIGURADA. SÚMULA 267/STJ. ORDEM DENEGADA.

1. Não constitui reformatio in pejus a expedição de mandado de prisão, quando o tribunal confirma a sentença condenatória, em sede de apelação, mesmo que aquela tenha assegurado ao réu o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que os recursos, a partir de então, previstos na legislação processual – especial e extraordinário – não possuem efeito suspensivo, possibilitando, em regra, a execução provisória do julgado. Precedentes do STJ e do STF.

2. Com efeito, conforme entendimento sumulado deste Tribunal,"A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão"(Súmula 267/STJ).

3. Ordem denegada."

( HC 42569/SC, Turma , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima , DJU de 03/04/2006).

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO DA PENA ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO.

Contra a decisão condenatória confirmada, à unanimidade, em segundo grau de jurisdição, a despeito da vedação à substituição da pena privativa de liberdade, cabem, tão-somente, em princípio, recursos de natureza extraordinária – apelos especial e extraordinário – sem efeito suspensivo (art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90), razão pela qual se afigura legítima a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da respectiva condenação (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ/Súmula nº 267-STJ).

Writ denegado."

( HC 45490/RJ, Turma , de minha relatoria, DJU de 27/03/2006).

A quaestio , inclusive, está sumulada: "A interposição de recurso, sem efeito

suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão"

(Súmula nº 267-STJ) .

Em síntese , tratando-se de recursos em que se discute apenas matéria jurídica

( error in procedendo ou ainda error iuris in iudicando ) e não matéria fática ( error facti in

iudicando ) a mera possibilidade teórica de êxito unicamente pela engrenagem recursal que

subsiste, até pela interposição de agravos e oposição de embargos de declaração, não podem

ensejar, por si só, o efeito suspensivo. É necessário que haja forte probabilidade de ser a

pretensão recursal passível de acolhimento por um Tribunal Superior. Lembrando, no dizer de

Karl Popper , que a probabilidade é um vetor no espaço de possibilidades , o efeito

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suspensivo deve ser concedido por meio de medida liminar em ação cautelar inominada, ou até habeas corpus , desde que vislumbrada a probabilidade de sucesso da tese veiculada no recurso de índole extraordinária . O mecanismo recursal , em si mesmo, não pode ser considerado, em nosso ordenamento, como um escudo de impunidade .

De outro lado, o princípio da presunção de inocência não pode ser o supedâneo de uma infundada proteção (uso burocrático, repito, e por vezes meramente procrastinatório, dos meios recursais) em relação ao poder punitivo do Estado.

Com efeito, consta da decisão de 1º grau, no punctum saliens (fl. 718/719) :

"Considerando terem os acusados comparecido regularmente a instrução do processo, salientando-se inclusive que após terem sido postos em liberdade fizeram-se presentes a esta audiência de julgamento, bem como atenta para o fato de serem todos primários, reconheço o direito de apelarem desta em liberdade, conforme preceitua o artigo 527 do Código de Processo Penal Militar, razão pela qual deixo de expedir mandado de prisão."

Primo ictu oculi , que esses dizeres foram elaborados quando obviamente não havia nenhum recurso contra o decisório de 1º grau. Repito, isto é desnecessário destacar. É de se questionar, inclusive no caso de permissão de apelo em liberdade, o que poderia o magistrado escrever, que tipo de expressões poderia ele utilizar. Não creio que o trecho transcrito permita a conclusão de que a referência ao trânsito em julgado fosse em relação aos recursos para os Tribunais Superiores. É por demais lógico que o Juiz, em princípio, se refira ao trânsito em julgado imaginando hipótese de não haver recurso contra a sua sentença . Enfim, dizer-se que o recurso em liberdade permitido pelo magistrado em relação à sua sentença deve alcançar os recursos na instância incomum, é dar um desdobramento, data venia, no caso concreto, meramente literal e que, a toda evidência, não pode ser alcançado pelo que foi decidido.

Além do mais, o Juiz de 1º grau não é Desembargador, e não tem nenhuma, nem a mais remota, possibilidade de imaginar que de uma decisão confirmadora de sua sentença, possam surgir recursos, em matéria de quaestio iuris , de tese jurídica, não admissíveis, mas viáveis, a ponto de justificar o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado após decisão de 2º grau. É de se gizar que a partir da decisão de 2º grau, não se tem recurso de amplo efeito devolutivo, com eventual exame de questão fática. O recurso é em matéria de direito ao qual, se viável for, deverá ser dado o imediato efeito suspensivo, até mesmo via liminar.

De qualquer forma, no caso concreto , os dizeres alinhados no final da decisão, não permitem que se conclua na forma pretendida na petição do writ.

Documento: 716222 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 10/12/2007 Página 11 de 13

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Ademais, com relação ao argumento de que o acórdão proferido pelo e. Tribunal a quo não teria fundamentado a necessidade de expedição de mandado de prisão em desfavor dos pacientes, verifico que melhor sorte não socorre os pacientes. É que, conforme resta claramente demonstrado nos autos, a prisão dos pacientes, in casu , não possui natureza cautelar, mas é decorrente, na realidade , do efeito da condenação em instância ordinária.

Assim, é mister ressaltar que o recolhimento dos pacientes à prisão não constitui constrangimento ilegal, posto que realizado em conseqüência ao acórdão proferido em sede de embargos infringentes. Desta forma, eventual recurso especial ou extraordinário interpostos não possuem, em princípio , efeito suspensivo apto a obstar a execução provisória da pena, conforme pacífico entendimento desta Corte.

Ante o exposto, denego a ordem.

É como voto.

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CERTIDÃO DE JULGAMENTO

QUINTA TURMA

Número Registro: 2006/0276696-1 HC 72727 / RJ

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 20020010000395 200505003921 3921

EM MESA JULGADO: 29/08/2007

Relatora

Exma. Sra. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG)

Relator para Acórdão

Exmo. Sr. Ministro FELIX FISCHER

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretário

Bel. LAURO ROCHA REIS

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA E OUTROS

ADVOGADO : LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : MARCOS ANDRÉ CAMPOS SERRA

PACIENTE : ANDRÉ LUÍS DE MOURA

PACIENTE : ALEXANDRE TADEU GOMES VITOR

ASSUNTO: Penal - Leis Extravagantes - Crimes Militares

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por maioria, denegou a ordem, nos termos do voto do Sr.Ministro Felix Fischer, que lavrará o acórdão."

Votaram com o Sr. Ministro Felix Fischer os Srs. Ministros Laurita Vaz, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho.

Votou vencida a Sra.Ministra Relatora, que concedia a ordem.

Brasília, 29 de agosto de 2007

LAURO ROCHA REIS

Secretário

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5801/habeas-corpus-hc-72727-rj-2006-0276696-1/inteiro-teor-100015140

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