jusbrasil.com.br
17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP 2017/XXXXX-3

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1172428_8255d.pdf
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.172.428 - SP (2017/XXXXX-3) RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : RICARDO SILVEIRA DE PAULA ADVOGADOS : CELSO SANCHEZ VILARDI - SP120797 RENATA HOROVITZ KALIM E OUTRO (S) - SP163661 ALEXANDRE DE OLIVEIRA RIBEIRO FILHO - SP234073 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NULIDADES. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. TIPICIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS A EMBASAR UM ÉDITO CONDENATÓRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO. CRIMES QUE TUTELAM BENS JURÍDICOS DIVERSOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. DECISÃO Trata-se de agravo manejado por RICARDO SILVEIRA DE PAULA, em face da decisão que inadmitiu recurso especial, interposto contra acórdão do eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Consta dos autos que o juízo singular absolveu o agravante da imputação dos crimes tipificados nos arts. 337-A, inciso III, 168-A, caput, c/c art. 71, todos do CP, com fulcro no art. 386, III, do CPP, tendo o Parquet apelado. O eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo ministerial para condenar o agravante como incurso nas sanções do art. 168-A, § 1º, I, do CP, nos meses de junho a maio, julho e setembro de 2004; art. 168-A, § 1º, I, c/c art. 71, ambos do CP, nos meses de janeiro a maio, agosto, outubro e novembro de 2004, em concurso material com o crime do art. 337-A, III, c/c art. 71, todos do CP, à pena total de 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 23 dias-multa, no valor unitário de 1/2 (meio) salário mínimo vigente em dezembro de 2004. O v. acórdão foi ementado nos seguintes termos (fls. 765-766): "PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA E CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III, CP. ART. 168-A, § 1º, I, CP. PRELIMINARES DE NULIDADE. NULIDADE DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA CERCEAMENTO DE DEFESA E DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REJEIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRAÇÃO. DOLO GENÉRICO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DEFESA NÃO ADMITIDA. DOSIMETRIA. CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO. APELAÇÃO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDA. 1- No que tange aos crimes materiais contra a ordem tributária, incide o enunciado da Súmula Vinculante nº 24, que exige, para a tipificação de tais delitos, o lançamento definitivo do tributo. A demonstração, já no curso da ação penal, de que a referida condição foi devidamente preenchida antes do ajuizamento do feito, não macula o recebimento da denúncia. 2- O delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do Código Penal), pelo qual o réu foi igualmente denunciado e condenado, possui natureza formal, não se lhe aplicando a condição prevista na Súmula Vinculante nº 24. 3- Ausência de nulidade da representação fiscal para fins penais que, ademais, não vincula o órgão acusatório titular da ação penal. 4- Havendo dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial será aquele previsto no art. 173, I, do CTN, cujo dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o tributo poderia ser lançado. 5- Se a prova requerida não se mostra adequada à demonstração da inexigibilidade de conduta diversa, é legítimo o indeferimento da prova pericial, porque procrastinatória, inexistindo o alegado cerceamento de defesa. 6-Materialidade e autoria do delito. Demonstração por meio da prova documental e oral produzida, tanto na fase administrativa, quanto na esfera judicial. 7- O objeto material do delito de apropriação indébita previdenciária é o valor recolhido e não repassado aos cofres da Previdência e não o valor do débito tributário inscrito, já incluídos os juros de mora e a multa. Idêntico raciocínio é de ser aplicado aos crimes materiais praticados contra a ordem tributária. 8- O crime do art. 168-A, do Código Penal, não exige o dolo específico do agente, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si ("animus rem sibi habendi"). O elemento subjetivo do tipo em tela é o dolo genérico, assim entendida a vontade livre e consciente de descontar contribuição previdenciária da folha de salário dos empregados e deixar de repassar os valores à Previdência Social. 9- O elemento subjetivo do crime do art. 337-A do Código Penal é o dolo genérico, não se exigindo fim especial para a consumação do delito. 10- A tese defensiva de que, ao tempo dos fatos, a pessoa jurídica da qual o réu era sócio-gerente enfrentava sérias dificuldades financeiras, o que teria impedido o regular adimplemento das obrigações tributárias da pessoa física, não configura a causa supralegal exeludente da culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa na hipótese do crime do art. 337-A, III, do Código Penal. Com efeito, não é o caso de reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa, pois as privações financeiras não desobrigam o acusado de prestar adequadamente informações acerca das remunerações e demais valores creditados aos segurados empregados, permitindo a constituição do crédito tributário, ainda que este reste, posteriormente, inadimplido. 11- Ainda que aplicável, em tese, a referida excludente de culpabilidade para o crime de apropriação indébita previdenciária, na hipótese os elementos juntados aos autos não demonstram, com a necessária robustez, a absoluta impossibilidade de promoção dos repasses à Previdência Social. 12- Dosimetria. Pena-base fixada acima do mínimo legal em função das conseqüências dos crimes. Atenuante da confissão espontânea aplicada em relação ao delito de apropriação indébita previdenciária. 13- Continuidade delitiva e concurso material reconhecidos. 14- Apelo defensivo desprovido. 15- Recurso ministerial parcialmente provido." Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 801-811). Interposto recurso especial, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da Republica, a defesa alegou ofensa: a) ao art. 386, inciso VI, parte final, do CPP, ao argumento de que deve ser restabelecida a sentença absolutória, que considerou não haver nos autos elementos probatórios suficientes à condenação do agravante, que deve ser favorecido com a aplicação do princípio do favor rei, em face de restar evidenciado causas excludentes de culpabilidade, como bem reconhecido pelo Juízo de origem; b) aos arts. 184 e 400, § 1º, ambos do CPP, porquanto não houve fundamentação idônea para o indeferimento da prova pericial nos extratos bancários da empresa, requerida pela defesa na resposta à acusação, que buscava demonstrar a situação de dificuldade financeira da empresa, posteriormente incluída em recuperação judicial, o que excluiria a culpabilidade em face da inexigibilidade de conduta diversa pelo agravante e seu estado de necessidade; c) ao art. 71 do CP, com a alegação de impossibilidade de aplicação do concurso material em crimes da mesma espécie (tributários/previdenciários), ocorridos nas mesmas condições de tempo e lugar, tanto que os cincos autos de infração lavrados pela autoridade fazendária ocorreram em uma única fiscalização. Aduz ainda a ocorrência de dissenso jurisprudencial quanto à aplicação do art. 71, apontando como paradigmas os acórdãos prolatados por este Superior Tribunal de Justiça no REsp 859.050/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz e 1.212.911/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, em que se admitiu a continuidade delitiva entre os delitos tipificados nos arts. 168-A e 337-A, ambos do CP. Ao final, pugna pelo provimento do apelo nobre, reconhecendo a negativa de vigência, contrariedade e divergência jurisprudencial suscitados no inconformismo, restabelecendo a sentença absolutória. Apresentadas as contrarrazões (fls. 900-922), sobreveio juízo negativo de admissibilidade, onde se afastou a alegação de prescrição da pretensão punitiva, e se fundou: i) na aplicação da Súmula 7/STJ, pois a análise do acórdão recorrido implicaria revolvimento de matéria fático-probatória. Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 958-998) A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo desprovimento do agravo em recurso especial (fls. 1024-1030). É o relatório. Decido. Tendo em vista os argumentos expendidos pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial. A primeira questão a ser analisada consiste na alegada violação ao art. 386, inciso VI, parte final, do CPP, ao argumento de que deve ser restabelecida a sentença absolutória, que considerou não haver nos autos elementos probatórios suficientes à condenação do agravante, que deve ser favorecido com a aplicação do princípio do favor rei, em face de restar evidenciado causas excludentes de culpabilidade, como bem reconhecido pelo Juízo de origem. O eg. Tribunal a quo, ao desacolher os embargos de declaração, assim se manifestou sobre o ponto (fls. 805-807): "Os embargantes alegam, em síntese, que o acórdão seria omisso em relação aos seguintes pontos: i) apreciação das provas que comprovariam a alegação de que a pessoa jurídica enfrentava dificuldades financeiras ao tempo dos fatos, o que configuraria a causa supralegal de exclusão da culpabilidade fundada em inexigibilidade de conduta diversa; ii) tese de absolvição com fundamento no art. 386 VI do CPP, diante da existência de dúvida razoável quanto à configuração da causa supralegal de excludente de culpabilidade; iii) ausência de apreciação do pedido formulado em contrarrazões, para aplicação do concurso formal, em caso de condenação. Por fim, sustenta que o acórdão deve ser aclarado no tocante à determinação de execução provisória da pena. Os embargos não comportam provimento, uma vez que o acórdão recorrido enfrentou todas as questões postas nos autos, sem incorrer em qualquer omissão, obscuridade ou contradição. Vejamos. Conforme constou do acórdão, na hipótese do crime do art. 337-A, III, do CP, a alegação de que a pessoa jurídica enfrentava sérias dificuldades financeiras ao tempo dos fatos, ainda que comprovada nos autos, não configura a causa supralegal excludente da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Eis a fundamentação:"Isso porque o réu está sendo condenado penalmente por ter reduzido tributos mediante omissão de informações à autoridade fazendária e não por deixar de pagar o crédito tributário constituído, o que, por si só, não constitui fato típico. Com efeito, não é o caso de reconhecer a inexigibilidade de conduta diversa, pois as privações financeiras não desobrigam o acusado de prestar adequadamente informações acerca das remunerações e demais valores creditados aos segurados empregados, permitindo a constituição do crédito tributário, ainda que este reste, posteriormente, inadimplido". Já no que se refere ao crime de apropriação indébita previdenciária, que admitiria a aplicação da referida causa supralegal excludente de culpabilidade, não ficou comprovada a absoluta impossibilidade de repasses dos valores à Previdência Social. Confira-se:"ainda que aplicável, em tese, a referida excludente de culpabilidade para o crime de apropriação indébita previdenciária, tem-se que os elementos juntados aos autos não demonstram, com a necessária robustez, a absoluta impossibilidade de promoção dos repasses à Previdência Social. Senão vejamos. Não se olvida que a existência de dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica pode, em determinados casos, configurar causa de exclusão da ilicitude, por estado de necessidade, como entendem alguns, ou em causa de exclusão da culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa, como entendem outros. Para que caracterizem a excludente, as adversidades devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, sendo certo que apenas a absoluta impossibilidade financeira devidamente com prova da nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. Não é o que se verifica na hipótese. Competia à defesa o ônus de comprovar, não apenas as dificuldades econômicas da sociedade empresária autuada, mas a verdadeira impossibilidade de promover o repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, o que não ocorreu. Não há qualquer demonstração no sentido de que houve adequação do modo produtivo, redução de gastos, sacrifício de patrimônio pessoal dos sócios, sendo certo que a excludente de culpabilidade alegada não pode ser levianamente reconhecida, sob pena de chancela ao comportamento criminoso em detrimento dos empresários que promovem os recolhimentos tributários regularmente. Ao contrário, a defesa se limitou a alegar genericamente a existência de tais obstáculos, sem, contudo, trazer aos autos qualquer comprovação das afirmadas dificuldades financeiras. Ressalte-se que não há prova sequer de déficit na contabilidade, quanto menos da necessária intransponibilidade dos percalços e, principalmente, do esgotamento de todas as alternativas possíveis, antes do sacrifício imposto à Previdência Social e à ordem tributária. Não há, portanto, demonstração da impossibilidade financeira alegada no período dos ilícitos, não tendo a defesa se desincumbido do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal Neste sentido: [...] Não se vislumbra, portanto, qualquer omissão nesse ponto. Ademais, ao contrário do que sustenta o embargante, não houve dúvida razoável acerca da alegada inexigibilidade de conduta diversa. Conforme se depreende do acórdão embargado, a defesa não logrou comprovar a absoluta impossibilidade de promover o repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, na medida em que não há nos autos a mínima demonstração da necessária intransponibilidade dos percalços e, principalmente, do esgotamento de todas as alternativas possíveis, antes do sacrifício imposto à Previdência Social e à ordem tributária."Como se vê, a Corte a quo, soberana na análise dos fatos e provas carreados aos autos, entendeu suficientemente demonstrada a existência de robustos indícios aptos a embasar um decreto condenatório, não havendo que se falar, portanto, em aplicação do princípio favor rei pois, consoante destacado no acórdão reprochado, ao contrário do que sustenta o embargante, não houve dúvida razoável acerca da alegada inexigibilidade de conduta diversa. Conforme se depreende do acórdão embargado, a defesa não logrou comprovar a absoluta impossibilidade de promover o repasse das contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, na medida em que não há nos autos a mínima demonstração da necessária intransponibilidade dos percalços e, principalmente, do esgotamento de todas as alternativas possíveis, antes do sacrifício imposto à Previdência Social e à ordem tributária, sendo que para infirmar as premissas postas no acórdão hostilizado seria necessário incursão no acervo probatório, providência inviável em face do óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido:"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. [...] 6. Ademais, a modificação do julgado, proferido no sentido de que o réu integra atividade criminosa, demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede recurso especial, nos termos do Enunciado nº 7 da Súmula desta Corte. 7. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AREsp XXXXX/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 25/04/2018)"PROCESSUAL PENAL. PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DE RODRIGO. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DE CONVÊNIO. PROTOCOLO POSTAL. TEMPESTIVIDADE RECONHECIDA. AGRAVOS REGIMENTAIS DE RODRIGO E ENILDO. JULGAMENTO ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO NOS LIMITES OBJETIVOS DO RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE RECONHECIDA EM FAVOR DE CORRÉU. INADMISSIBILIDADE DE EXTENSÃO AOS CORRÉUS EM SITUAÇÕES DISTINTAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. JULGAMENTO MONOCRÁTICO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. CRIME DE RESISTÊNCIA. PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO. PROVIMENTO APENAS PARA RECONHECER A TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. [...] 5. Concluindo o Tribunal de origem pela autoria e materialidade delitiva, a alteração do julgado para fins de absolvição demandaria revolvimento fático probatório, atraindo a incidência da Súmula 7/STJ. [...] 9. Agravos regimentais interpostos pelo Ministério Público Federal e por Enildo Paim da Silva improvidos e agravo regimental interposto por Rodrigo Santolin Leite provido para reconhecer a tempestividade do recurso especial, negando-lhe todavia provimento, sendo concedida a ordem, de ofício, para reconhecer a prescrição retroativa do crime de resistência e reduzir a pena de Rodrigo Santolin Leite para 8 anos, 11 meses e 24 dias de reclusão, mais 24 dias-multa, mantido o regime fechado."( AgRg no REsp XXXXX/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 02/04/2018)"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A, § 1º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). FUNDAMENTOS DA CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADOS. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO REGIONAL. [...] AUTORIA E MATERIALIDADE. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. Concluindo as instâncias de origem, a partir da análise do arcabouço probatório existente nos autos, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas aos recorrentes, a desconstituição do julgado, no intuito de abrigar o pleito defensivo absolutório, não encontra espaço na via eleita, porquanto seria necessário a este Tribunal Superior de Justiça aprofundado revolvimento do contexto fático-probatório, incabível em Recurso Especial, conforme já assentado pela Súmula n. 7 desta Corte. [...] 3. Agravo regimental improvido."( AgRg no AREsp 774.580/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 04/04/2018) Quanto à alegada violação aos arts. 184 e 400, § 1º, ambos do CPP, porquanto não houve fundamentação idônea para o indeferimento da prova pericial nos extratos bancários da empresa, requerida pela defesa na resposta à acusação, que buscava demonstrar a situação de dificuldade financeira da empresa, posteriormente incluída em recuperação judicial, o que excluiria a culpabilidade em face da inexigibilidade de conduta diversa pelo agravante e seu estado de necessidade . Para melhor delimitação do tema a ser analisado, trago à colação excerto do v. acórdão reprochado, verbis (fls. 743-744):"iv. Cerceamento do direito de defesa Aduziu a defesa a nulidade do julgamento, por cerceamento de defesa, em função do indeferimento da prova pericial, requerida em sede de resposta à acusação nos seguintes termos: '(iii) seja determinada a realização de perícia nos extratos bancários da empresa Saúde ABC, nos moldes dos arts. 158 e seguintes do CPP, com o objetivo de verificar a que a empresa, já a partir de 2004, passou por sérias dificuldades financeiras, que o capital de giro não era suficiente para cobrir a folha de pagamento e os fornecedores e que tudo isso a levou ao estado de insolvência que culminou na recuperação judicial. Para tanto, requer-se seja oportunizado prazo para fornecimento dos números das contas correntes de titularidade da empresa.' A decisão que indeferiu a prova pretendida foi vazada nos seguintes termos (fls. 167/169): 'E, em relação ao pedido de prova pericial, o indeferimento se justifica, pois o acusado não traz aos autos fundamentos de direito e de fato (causa de pedir) que justifiquem o deferimento do pedido. O art. 420, inciso II, do Código de Processo Penal deve ser aplicado, nos termos do art. 3o do código de Processo Penal, posto que a perícia deve ser indeferida quando a comprovação do alegado foi feita por outros meios. O simples pedido de perícia contábil, desacompanhado das razões específicas para realização de prova tão complexa, mostra-se procrastinatório.' A preliminar de nulidade não comporta acolhimento. Isto porque a prova pericial "dos extratos bancários", embora oportunamente requerida, não tem, sequer em tese, o alcance necessário para, por si só, demonstrar a aptidão das supostas dificuldades financeiras enfrentadas pela pessoa jurídica ao tempo dos fatos para configurar a causa supralegal de exclusão da culpabilidade fundada em inexigibilidade de conduta diversa. Por outro lado, os extratos bancários das contas de titularidade da pessoa jurídica contribuinte, que poderiam, inclusive, ter sido trazidos aos autos pelo acusado, serviriam, quando muito, à demonstração de eventuais saldos devedores. A "interpretação" de tais extratos, caso oportunamente juntados, não demandaria a produção da complexa prova pericial requerida, pois os dados bancários são de fácil leitura e destinados, precipuamente, a pessoas leigas, não havendo qualquer justificativa para o pleito de que sua análise fosse submetida à opinião do expert. Não bastasse isso, a excludente alegada pela defesa não poderia, nem mesmo em abstrato, ser demonstrada apenas pela situação deficitária da sociedade empresária (que é, em certa medida, pressuposta, em razão da posterior decretação da recuperação judicial). Com efeito, a alegação em comento demanda robusta prova não apenas da existência de dificuldades financeiras (o que poderia ser feito mediante prova documental, facilmente produzida pela defesa: extratos bancários, balancetes, livros diários, etc.), mas também - e principalmente - da intransponibilidade de tal circunstância, do zelo na conduta empresarial, de alteração imprevista na situação econômica da empresa e da adoção de todas as demais medidas cabíveis para saneamento da crise, antes da imposição do sacrifício à Previdência Social. Como se vê, a prova requerida não se mostra adequada à demonstração da inexigibilidade de conduta diversa, sendo legítimo o indeferimento da prova pericial, porque procrastinatória, inexistindo o alegado cerceamento de defesa. Rejeito, por tais fundamentos, as preliminares aduzidas pela defesa e passo à análise do mérito da apelação ministerial."Verifica-se a apresentação de fundamentação idônea para rechaçar a alegação defensiva, uma vez que mesmo que tivesse sido deferida a realização da perícia requerida, esta não teria o condão de demonstrar eventual excludente de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa pois, consoante asseverado no acórdão recorrido, a alegação em comento demanda robusta prova não apenas da existência de dificuldades financeiras (o que poderia ser feito mediante prova documental, facilmente produzida pela defesa: extratos bancários, balancetes, livros diários, etc.), mas também - e principalmente - da intransponibilidade de tal circunstância, do zelo na conduta empresarial, de alteração imprevista na situação econômica da empresa e da adoção de todas as demais medidas cabíveis para saneamento da crise, antes da imposição do sacrifício à Previdência Social, conclusão amparada pela jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, que exige ainda a comprovação de prejuízo para reconhecimento de nulidade, em face do princípio pas de nullité sans grief. Nesse sentido:"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO SIMPLES. 1) OFENSA AOS ARTIGOS 495, XV, E 564, III, L, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NULIDADE. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO IDÔNEA. 3) REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. JUSTIFICATIVA IDÔNEA. 4) AGRAVO DESPROVIDO. 1. As nulidades relativas estão sujeitas à convalidação pela preclusão. Além disso, as nulidades relativas, assim como as absolutas, ficam superadas quando não demonstrado o efetivo prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP. Precedentes. 1.1. No caso em tela, a nulidade arguida pela defesa, qual seja, a acusação ter invocado em Plenário a condenação nos termos da denúncia que foi decotada parcialmente na pronúncia, não foi arguida imediatamente, conforme art. 571, VIII, do CPP. Ainda que assim não fosse, o Tribunal de origem concluiu pela inexistência de prejuízo, pois houve pronta intervenção da Juíza-Presidente, a qualificadora não foi objeto de quesitação e nem se demonstrou o impacto do vício na condenação pelo homicídio simples. [...] 4. Agravo regimental desprovido."( AgRg no AREsp 782.252/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 18/04/2018)"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. [...] APONTADA NULIDADE. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA DEFESA E DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ILEGALIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. Conforme o princípio do pas de nullité sans grief e nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 2. No caso dos autos, a defesa pretendeu a anulação da ação penal, tendo em vista a ausência de intimação das partes para se manifestar com relação a documentos apresentados pelas defesas em sede de alegações finais. 3. Consoante consignado pela Corte Regional, tratava-se de documentos que não eram novos, podendo ter sido juntados no momento oportuno da instrução processual, o que não foi feito. Ressaltou que tais provas foram indiferentes para a solução da lide e não tiveram qualquer influência no resultado da demanda, sendo que a alegação da defesa de que seria necessária a intimação do Ministério Público para que se pronunciasse quanto aos indicados documentos é totalmente impertinente, ante a falta de interesse para o pleito. 4. Nos termos do acórdão recorrido, não se constatou qualquer prejuízo à defesa com a ausência de abertura de prazo para manifestação quanto aos aludidos documentos, o que só poderia ter ocorrido caso tivessem sido apresentados pela acusação. A reforçar tal ideia, aponta-se o fato de que o próprio órgão ministerial não alegou qualquer nulidade quanto ao ponto, circunstâncias que corroboram a impossibilidade de anulação do processo, como almejado, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal 5. O édito condenatório, de per si, não é apto à demonstração do prejuízo sofrido pela parte, quando a condenação baseou-se em outros elementos de prova existentes nos autos. [...] 2. Agravo regimental parcialmente provido."( AgRg no AgRg no AREsp 456.444/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 13/04/2018). Por fim, resta aferir a alegada violação ao art. 71 do CP. O agravante argumenta quanto à impossibilidade de aplicação do concurso material em crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 1º, I, do CP) e sonegação previdenciária (art. 337-A, do CP), considerados como sendo da mesma espécie, na medida em que protegem o mesmo bem jurídico e ocorridos nas mesmas condições de tempo e lugar, tanto que os cincos autos de infração lavrados pela autoridade fazendária ocorreram em uma única fiscalização. Confira-se, a propósito, o fundamento alinhavado no v. acórdão recorrido (fl. 750):"Concurso de crimes Cada um dos crimes ora apurados (art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, ambos do Código Penal) foi praticado na modalidade da continuidade delitiva, pois as condutas típicas foram cometidas em semelhantes circunstâncias de tempo e modo, em diversas competências ao longo do ano-calendário de 2004, consoante já detalhado no presente voto. Entre si, tem-se que os crimes foram praticados em concurso material."Por sua vez, ao rejeitar os embargos de declaração, assim dispôs a Corte de origem (fl. 808): Prosseguindo, observo que os crimes de apropriação indébita previdenciária foram praticados em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, nos meses de janeiro a maio, agosto, outubro e novembro do ano de 2004, restando configurada a continuidade delitiva. Outrossim, foram praticadas sonegações de contribuições previdenciárias em semelhantes condições de tempo, lugar e modo de execução, nos meses de janeiro a dezembro do ano de 2004, o que configurou o concurso de crimes na modalidade da continuidade delitiva. No entanto, entre si, os crimes do art. 168-A, § 1º, I e do art. 337-A, III, ambos do CP, foram praticados em concurso material, como se verifica a seguir: 'Cada um dos crimes ora apurados (art. 168-A, § 1º, I, e art. 337-A, III, ambos do Código Penal) foi praticado na modalidade da continuidade delitiva, pois as condutas típicas foram cometidas em semelhantes circunstâncias de tempo e modo, em diversas competências ao longo do ano-calendário de 2004, consoante já detalhado no presente voto. Entre si, tem-se que os crimes foram praticados em concurso material'. Desse modo, não verifico qualquer vício a ser sanado no que se refere à aplicação da continuidade delitiva em relação a cada um dos delitos individualmente e ao reconhecimento do concurso material entre esses crimes. (Grifei). Verifica-se que o eg. Tribunal de origem entendeu ser caso de aplicação do concurso material para o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) e o delito de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A do CP) praticados pelo recorrente, uma vez que são tipos criminais de espécies diferentes, envolvendo desígnios autônomos. Esta Corte Superior tem entendimento consolidado no sentido de que é impossível o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes, que, embora sejam do mesmo gênero, são de espécies diversas, porquanto os tipos penais descrevem condutas absolutamente distintas. Nesse sentido:"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRETENSA ANÁLISE DA TESE DE ABSORÇÃO DE CRIMES. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO RECURSO ESPECIAL. DISCUSSÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. INVIABILIDADE. INOVAÇÃO INDEVIDA. RECURSO IMPROVIDO. Não é possível a análise da tese de absorção do crime de roubo pelo delito de extorsão, porquanto tal questão somente foi trazida à discussão em sede de agravo regimental, providência vedada pela jurisprudência deste Tribunal Superior, por revelar nítida inovação recursal. Precedentes. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E EXTORSÃO QUALIFICADA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INVIABILIDADE. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para a caracterização da figura prevista no art. 71 do Código Penal, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - e subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. Precedentes. 2. Não é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo e extorsão, haja vista serem delitos de espécies distintas, embora do mesmo gênero. Precedentes. 3. Na espécie, a Corte local entendeu que os crimes de roubo e extorsão foram praticados por meio de ações diversas e sucessivas, com desígnios autônomos. 4. Para se concluir de forma diversa, no sentido de que os crimes seriam continuação um do outro, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável de ser adotada no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento."( AgRg no AREsp XXXXX/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 16/02/2018)"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. DELITOS DE ESPÉCIE DIFERENTES. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. Reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo com fundamento na incidência da Súmula 182/STJ. 2. Em regra, não se presta o recurso especial à revisão da dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias ordinárias. Admite-se o reexame quando configurada manifesta violação dos critérios dos arts. 59 e 68, do CP, sob o aspecto da legalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica. 3. Inexiste continuidade delitiva entre os crimes de receptação dolosa e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, pois são infrações penais de espécies diferentes ( HC 57.956/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 277). 4. A Terceira Seção do STJ, em 23/05/2012, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.154.752/RS, de relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, pacificou o entendimento segundo o qual a atenuante da confissão espontânea, na medida em que compreende a personalidade do agente, deve ser compensada com a agravante da reincidência. 5. Agravo regimental provido para conhecer parcialmente do agravo em recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, para fixar a pena do recorrente em 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, e 21 dias-multa."( AgRg no AREsp 655.373/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 02/02/2017, grifei)"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. LATROCÍNIO. NULIDADE. DEFESA TÉCNICA INSUFICIENTE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. CONTINUIDADE DELITIVA. NATUREZA DISTINTA DELITOS. ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. COAÇÃO MORAL. DOSIMETRIA. INOCORRÊNCIA. I - O argumento de ausência de defesa técnica não prospera, pois vige no ordenamento pátrio, como regra, o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há falar em nulidade sem a efetiva ocorrência de prejuízo concreto para a parte, à qual compete revelar. II - Não há como reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes de roubo e o de latrocínio porquanto são delitos de espécies diversas, já que tutelam bens jurídicos diferentes. III - O eg. Tribunal de origem pronunciou-se acerca da tese defensiva da coação moral e da dosimetria, não havendo a alegada negativa de prestação jurisdicional indicada no recurso especial. Agravo interno desprovido."( AgInt no AREsp 908.786/PB, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 14/12/2016, grifei) Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis:"O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, incisos I e II, b, do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. P. e I. Brasília (DF), 24 de maio de 2018. Ministro Felix Fischer Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/583702977/agravo-em-recurso-especial-aresp-1172428-sp-2017-0245951-3

Informações relacionadas

Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL: ACR XXXXX-95.2017.4.04.7001 PR XXXXX-95.2017.4.04.7001

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp XXXXX SP 2017/XXXXX-3

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 6 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp XXXXX PB 2016/XXXXX-9

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 4 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgRg no AgRg no AREsp XXXXX BA 2013/XXXXX-3

Superior Tribunal de Justiça
Jurisprudênciahá 5 anos

Superior Tribunal de Justiça STJ - AgRg no RECURSO ESPECIAL: AgRg no REsp XXXXX RS 2013/XXXXX-7