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22 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1709044 DF 2017/0190386-6

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Processo
REsp 1709044 DF 2017/0190386-6
Publicação
DJ 21/06/2018
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.709.044 - DF (2017/0190386-6) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES RECORRENTE : TARCÍSIO FRANKLIN DE MOURA ADVOGADOS : MARCUS VINÍCIUS DE ALMEIDA RAMOS - DF009466 CHRISTIANNE ROSELY BARBOSA MOTA RAMOS - SE005722 RECORRENTE : CONSTANTINO DE OLIVEIRA ADVOGADOS : MARCOS JOSE SANTOS MEIRA - DF020005 ANDRE LUIS SANTOS MEIRA - DF025297 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. INCOMPETÊNCIA DO TJDFT. FALTA DE LEGITIMIDADE DO MPDFT PARA O CASO SUB EXAMINE. QUESTÕES SUSCITADAS EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO E EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. PREJUDICADA A ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por CONSTANTINO DE OLIVEIRA, em face de acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios assim ementado (e-STJ fls. 1765/1769): ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES PÚBLICOS INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO DO BANCO DE BRASÍSLIA - BRB. TERCEIROS DESPROVIDOS DE CARGO OU EMPREGO PÚBLICO, MAS BENEFICIÁRIOS DIRETOS DO ILÍCITO. PAGAMENTO DE CHEQUE SACADO EM FACE DE BANCO DIVERSO. EMITENTE E BENEFICIÁRIO NÃO CORRENTISTAS. CHEQUE CRUZADO. INDÍCIOS DE LAVAGEM DE DINHEIRO. DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS APLICÁVEIS. PAGAMENTO IMEDIATO NA TESOURARIA DO BANCO PÚBLICO LOCAL À MARGEM DA REGULAÇÃO VIGENTE. ATENDIMENTO A INTERESSES PARTICULARES. UTILIZAÇÃO DOS CARGOS E DA ASCENDÊNCIA SOBRE OS OCUPANTES PARA VIABILIZAÇÃO DA OPERAÇÃO. CRITÉRIOS PESSOAIS. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NORTEADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE. CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO AO BANCO. QUALIFICAÇÃO. SANÇÃO ADMINISTRATIVA DERIVADA DA AUTORIDADE MONETÁRIA. OCORRÊNCIA. MULTA APLICADA PELO BANCO CENTRAL. COMUNICAÇÃO TARDIA DA OPERAÇÃO. IRREGULARIDADES NO REGISTO DE DADOS. IRREGULARIDADE TÉCNICA DO RESPONSÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CULPA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. RAZÕES DE MÉRITO. AFASTAMENTO PELA SENTENÇA. ALEGAÇÃO EM CONTRARRAZÕES. REJEIÇÃO. 1. Elucidada pela sentença arguição de ilegitimidade passiva formulada na defesa, o silêncio da parte suscitante enseja o aperfeiçoamento da coisa julgada sobre a questão, obstando que seja renovada em sede de contrarrazões, pois não traduz instrumento adequado para devolução a reexame de quaisquer questões decididas, destinando-se exclusiva e tão somente a refutar a pretensão reformatória aduzida pela parte contrária, o que compreende, inclusive, as matérias de ordem pública, pois, a despeito da natureza que ostentam, não estão imunes aos efeitos da coisa julgada e da preclusão ao serem transmudadas em questão processual e resolvidas. 2. Alinhados os fatos reputados como aptos a serem qualificados como atos de improbidade administrativa e impregnada aos réus a condição de protagonistas dos ilícitos divisados e içados como sustentação do pedido, denotando que guardam nítida pertinência subjetiva com os fatos e fundamentos alinhados como causa de pedir e com o pedido formulado, a legitimidade passiva ad causam resta patenteada, consubstanciando a apreensão dos fatos e dos seus protagonistas como matérias reservadas exclusivamente ao mérito, porquanto norteadores da elucidação da lide, e não às condições da ação. 3. A aferição de que os agentes públicos integrantes da administração do Banco de Brasília S/A - BRB, violando os princípios da impessoalidade, da legalidade, da supremacia do interesse público e da moralidade administrativa, movidos por interesses pessoais e particulares, acataram pedido de então Senador da República e ex-governador do Distrito Federal, e de grande empresário, no sentido de ser viabilizado o pagamento, de forma contrária às normas e costumes do sistema brasileiro de pagamentos, de cheque de vultosa quantia sacado contra banco diverso, emitido na forma "cruzada" e sem que o emitente e seu beneficiário fossem correntistas do banco público local, violando, ainda, as normas legais de proteção e combate à lavagem de dinheiro, agindo com o propósito deliberado de, utilizando-se da estrutura orgânico-funcional da instituição bancária pública, beneficiar determinado grupo de pessoas, enseja a inexorável constatação de que incorreram nas transgressões tipificadas como ato de improbidade administrativa no artigo 11, caput, da Lei 8.429/92. 4. Os atos comissivos engendrados de forma consciente e deliberada à margem da regulação legal e normativa pertinente ao pagamento de cheques, resultando no pagamento de cheque de forma ilícita, a par de violar os princípios norteadores da administração pública, pois engendrados com o escopo de obtenção de proveito ilícito mediante a utilização da estrutura de banco público, cuja administração era conduzida por protagonistas do ilícito que estavam sujeitos às ingerências ilegítimas de beneficiário direto da operação, consubstanciam o ato de improbidade administrativa tipificado pelo artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92, pois patenteado o dolo dos protagonistas e beneficiários do ilícito e a constatação de que atentara contra os princípios da legalidade, moralidade, lealdade às instituições, preponderância do interesse público e impessoalidade que devem governar a administração pública (CF, art. 37 e § 4o). 5. Emergindo da operação irregular de pagamento de cheque consumada diretamente pela tesouraria do banco público prejuízo patrimonial à instituição bancária em razão da inobservância, pelos responsáveis pela consumação da operação, das normas do Sistema Financeiro Nacional voltadas à fiscalização e controle das operações consideradas indiciárias de lavagem de dinheiro, traduzido o prejuízo na multa aplicada pelos órgãos estatais de controle e fiscalização, o ato, independentemente da intenção deliberada dos agentes em causar prejuízo ao erário - dolo - agregado à vantagem pessoal que obtiveram, tendo causado prejuízo patrimonial ao patrimônio público, subsume-se na tipificação do artigo 10, caput, da Lei 8.429/92, qualificando-se como ato de improbidade administrativa por ter implicado prejuízo ao erário público, notadamente porque essa espécie de ato ímprobo dispensa o dolo como elemento necessário à sua qualificação, aperfeiçoando-se com a conduta culposa dos agentes. 6. Consoante o entendimento consolidado na jurisprudência, somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9o), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), prescindindo da ocorrência de dolo a caracterização do ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA), o qual é passível de qualificação mediante simples culpa. 7. Os atos dos agentes públicos integrantes da administração do Banco de Brasília S/A - BRB que, a par de encerrarem violação às normas bancárias, foram consumados com o nítido propósito de beneficiarem e favorecer ilicitamente os beneficiários diretos da operação, concernente ao pagamento de cheque de vultosa quantia mediante recursos sacados diretamente da tesouraria do banco público sem que ao menos fossem efetivamente correntistas, consubstanciam atos de improbidade administrativa, pois violadores dos princípios orientadores da Administração pública (LIA, art. 11) e causadores de prejuízo ao erário (LIA, art. 10), devendo responderem pelos ilícitos, também, os beneficiários diretos que induziram e concorreram para sua prática e que dele auferiram vantagens pecuniárias imediatas, conquanto não fossem agentes públicos, consoante a disposição inserta no artigo 3o da Lei de Improbidade. 8. Conquanto enquadráveis os atos dos agentes incursos em atos de improbidade administrativa em mais de uma conduta legalmente tipificada como ato ímprobo, as sanções que lhes devem ser imputadas não podem ser mensuradas de forma cumulada, devendo ser penalizados com lastro no ilícito que enseja a sanção mais grave como forma de serem legítima e legalmente apenados na conformidade da gradação estabelecida pelo legislador (LIA, art. 12). 9. O agente público que, não obstante tenha realizado a comunicação da operação bancária irregular ao órgão estatal de controle de forma serôdia e com equívoco nas informações em razão de motivos impassíveis de lhe serem imputados, pois derivadas as falhas da ausência de informações fidedignas e do atraso em seu repasse pelos responsáveis pela execução da operação bancária ilicitamente levada a efeito, resultando na aplicação de multa à instituição financeira e em sua penalização pessoal pelo órgão de controle, não incorre na prática de ato de improbidade administrativa, incorrendo apenas em irregularidade técnico-administrativa não passível de atração das graves penalidades previstas na Lei de Improbidade. 10. Apelação e reexame necessário conhecidos e parcialmente providos. Preliminar rejeitada. Unânime. Os embargos de declaração não foram acolhidos (e-STJ fls. 1896/1898, 1905/1933 e 2029/2060). Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, a parte ora Recorrente aponta violação aos seguintes dispositivos: (a) arts. 489, § 1º, e 1.022, parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil/2015, e 535 do CPC/1973, sustentando negativa de prestação jurisdicional "no tocante (1) aos elementos probatórios que corroborariam a ilação de que o ora recorrente teria protagonizado qualquer ato de improbidade administrativa; (2) à falta de individualização da conduta do recorrente; (3) à ausência de indicação do elemento subjetivo e da demonstração de que o recorrente teria ciência dos ilícitos perpetrados pelos demais corréus; (4) falta de clareza quanto à identificação dos benefícios supostamente auferidos pelo recorrente; (5) à questão da ilegitimidade ativa do MPDFT e da incompetência da Justiça local; (6) à falta de apreciação da alegada ofensa ao princípio da congruência ou da correlação (arts. 128 e 460 do CPC/73), do devido processo legal, bem como violação ao princípio do tantum devolutum quanto appellatum (arts. 505 e 515 do CPC/73), na medida em que a imputação feita pelo MPDFT, tanto na inicial como no recurso de apelação, com relação ao Embargante teria sido apenas e exclusivamente por suposta obtenção de vantagem indevida (não pagamento da CPMF) com a prática do ato de improbidade administrativa pelos demais corréus; (7) à omissão quanto às razões que levaram a Turma Julgadora a fixar-lhe o valor da multa em patamar superior (uma vez e meia do dano causado ao BRB) se comparado aos demais corréus (uma vez o valor do dano); (8) à alegação de que o recorrente não era sujeito passivo da CPMF e que a operação era isenta da citada contribuição (art. 2º, inciso I, c/c o art. 4º I, e art. 17, todos da Lei nº 9.311/96 e REsp 538.705/PR)"(e-STJ fls. 2125/2126); (b) arts. 267, § 3º, 301, incisos II e X, § 4º, 515, §§ 1º e 2º, 516, todos do CPC/73, por entender que não há preclusão quanto às questões relacionadas à ilegitimidade do Parquet e à incompetência da justiça local, pois são matérias de ordem pública, ainda que aventadas somente nas contrarrazões de apelo; (c) arts. 70 e 149, ambos da Lei Complementar 75/93, 3º e 267, VI, ambos do CPC/1973, sob a alegação da incompetência absoluta da justiça comum do Distrito Federal e a ilegitimidade ad causam do MPDFT ao argumento de que se lhe for imputar qualquer benefício pelo não recolhimento da CPMF, ensejaria prejuízo ao erário federal, porquanto era a União responsável pela arrecadação dos recursos provenientes da contribuição provisória; (d) arts. 128, 460, 505 e 515, todos do CPC/1973, sustentando que houve contrariedade aos princípios da correlação (ou da congruência) e do tantum devolutum quantum apellatum, bem como ter ocorrido julgamento extra petita; (e) arts. , 10 e 11, todos da Lei 8.429/1992, sob a alegação de que está ausente elemento subjetivo essencial à caracterização do ato de improbidade administrativa. Ainda, aponta ausência de individualização das condutas imputadas contra si, uma vez que todas as ações reputadas criminosas estariam ligadas ao corréu Joaquim Roriz; (f) art. 3º da Lei 8.429/1992, tendo em vista a falta de prejuízo ao erário decorrente da conduta investigada; e, (g) art. 12 da Lei 8.429/1992, sustentando ausência de proporcionalidade e de razoabilidade nas penalidades impostas. As contrarrazões foram juntadas às e-STJ fls. 2180/2200. Decisão de inadmissibilidade do recurso especial (e-STJ fls. 2208/2215). Agravo em recurso especial (e-STJ fls. 2228/2250). Contraminuta ao agravo em recurso especial (e-STJ fls. 2253/2277). É o relatório. Incide o Enunciado Administrativo nº 3/STJ: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC. O recurso especial merece ser provido quanto às alegadas ofensas aos arts. 489, § 1º, e 1.022, parágrafo único, inciso II, ambos do Código de Processo Civil/2015, e 535 do CPC/1973. Isso porque, de fato, houve omissão quanto às matérias referentes à incompetência do TJDFT e à falta de legitimidade do MPDFT para o caso em questão. A esse respeito, o acórdão recorrido justificou a ausência de análise quanto a esses pontos conforme trecho a seguir transcrito: Ou seja, ao formular suas contrarrazões não postulara o primeiro embargante fosse acolhida as preliminares que ora agitara. Aludida constatação denota que a omissão ventilada quanto ao tópico não subsiste, vez que o acórdão, pautado pela matéria devolvida a reexame através do apelo que formulara o Ministério Público, não se manifestara sobre a argüição que somente aduzira em contrarrazões, pois não estava compelido a se manifestar sobre matérias não suscitadas nem refutar argüições de ordem pública que não reconhece. Merece ser destacado que, ainda que tivesse postulado, tecnicamente, o acolhimento das aludidas preliminares, não seria possível esse desenlace. É que, reconhecida a legitimidade ativa ad causam e a competência dessa justiça comum para processar e julgar a ação de improbidade formulada, essa irresignação deveria ser apresentada na forma prevista pela legislação processual vigente, que prevê como recurso próprio para a reforma do julgado o recurso de apelação, e não as contrarrazões, que não se prestam a esta finalidade. Ora, admitir-se a possibilidade de cassação da sentença com base em pedido formulado nas contrarrazões ao recurso de apelação apresentado pela contraparte, tendo as questões sido devidamente elucidadas e não tendo as partes suscitantes interposto o recurso cabível, importaria subversão da ordem processual e das garantias do contraditório e da ampla defesa, à medida que as contrarrazões são apresentadas após o prazo para apresentação do recurso oponível contra o decisum, não necessitam de preparo e dispensam a intimação da parte adversa para se opor quanto ao seu conteúdo. Deve ser assinalado que, conquanto as arguições encartem matéria de ordem pública, em sendo resolvidas não estão infensas aos efeitos da preclusão ou da coisa julgada, tornando inviável que seja revolvidas até mesmo de ofício. Assim é que competia ao primeiro embargante suscitar as preliminares que somente agora, ou seja, serodiamente ventilara, via do recurso apropriado, no caso a apelação. Permanecendo inerte, ensejara o aperfeiçoamento da coisa julgada, tornando inviável que as reprisasse sede de contrarrazões, e muito menos em sede de embargos quando sequer as ventilara ao contrariar o apelo do Ministério Público. Ocorre que, entretanto, embora tenham sido suscitadas somente em sede de contrarrazões, deveria ter havido manifestação do acórdão recorrido em relação a esses temas. No mesmo sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. INTEMPESTIVIDADE. QUESTÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE AGRAVO DE INSTRUMENTO E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO TRIBUNAL A QUO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. CONFIGURAÇÃO. 1. A omissão no acórdão proferido pelo Tribunal de origem quanto à intempestividade da nomeação de bens à penhora, questão oportunamente suscitada em sede de contrarrazões ao agravo de instrumento e embargos de declaração, autoriza o reconhecimento da violação ao art. 535 do CPC. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1155227/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2015, DJe 05/11/2015) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. NECESSIDADE DE SUPRESSÃO DO VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS EM PARTE, SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. 1. O cabimento dos embargos de declaração se dá apenas nas hipóteses do art. 535 do CPC: para sanar obscuridade, contradição ou para elidir omissão, pronunciando-se sobre ponto essencial. 2. O acórdão foi omisso quanto à preliminar de deserção suscitada nas contrarrazões do recurso especial, impondo-se o conhecimento dos aclaratórios para que o vício seja sanado. [...] 7. Embargos de declaração acolhidos em parte, sem modificação do julgado. (EDcl no REsp 1511976/MG, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015, DJe 15/09/2015) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSÃO CARACTERIZADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. [...] II - É omisso o acórdão que deixa de manifestar-se sobre questões relevantes, oportunamente suscitadas e que poderiam levar o julgamento a um resultado diverso do proclamado. Nessas condições, a não apreciação de tese, à luz de dispositivos constitucional e infraconstitucional indicados a tempo e modo, impede o acesso à instância extraordinária. III - Honorários recursais. Não cabimento. IV - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso. VI - Agravo Interno improvido. (AgInt nos EDcl no REsp 1385383/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017) Assim, devem os autos retornarem o Tribunal a quo a fim de que haja manifestação pelo Tribunal a quo acerca dos referidos pontos suscitados em contrarrazões de apelação, quais sejam: incompetência do TJDFT e à falta de legitimidade do MPDFT para o caso sub examine. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, V, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação. Prejudicada a análise das demais alegações, bem como do recurso especial interposto por Tarcísio Franklin de Moura. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 19 de junho de 2018. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES Relator