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25 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AREsp 1264005 MG 2018/0061340-8

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 27/06/2018
Relator
Ministro FRANCISCO FALCÃO
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1264005_1638b.pdf
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Decisão

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.264.005 - MG (2018/0061340-8) AGRAVANTE : M A DE M AGRAVANTE : B C F ADVOGADO : DENILSON MARCONDES VENÂNCIO - SP117612 AGRAVANTE : L D D AGRAVANTE : J P C J - ESPÓLIO REPR. POR : L M P C - INVENTARIANTE AGRAVANTE : S G P C ADVOGADO : CARLOS EDUARDO DOS SANTOS DANIEL - MG099364 AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS INTERES. : O F DOS S J INTERES. : P D DA S INTERES. : W G B INTERES. : V R DA S INTERES. : N G B INTERES. : E DE F P A INTERES. : A C C INTERES. : A DO C M INTERES. : C C S P F INTERES. : C A DE M INTERES. : C S DA S INTERES. : J J M INTERES. : J P F INTERES. : J C DOS S INTERES. : J G M INTERES. : J V M INTERES. : G X DA S V INTERES. : L C P INTERES. : B D DE M INTERES. : MUNICIPIO DE BORDA DA MATA ADVOGADO : REGINA MARIA JOIA DE MELO - MG122078 DECISÃO Trata-se, na origem, de ação civil pública para reparação de dano causado ao patrimônio público por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra B. C. F., L. D. D., S. G. P. C., J. P. C. J., M. A. de M., A. C. C., A. do C. M., B. D. de M., C. C. S. P. F., C. A. de M., C. S. da S., E. de F. P. A., G. X. S. V., J.J. M., J. P. F., J. C. dos S., J. G. M., J. V. M., L. C. P., N. G. B., O. F. dos S. J., P. D. da S., V. R. da S. e W. G. B. Atribui-se à causa o montante de R$ 621.004,24 (seiscentos e vinte e um mil, quatro reais e vinte e quatro centavos). Sustenta-se, em síntese, que o denunciado B. C. F., à época Prefeito do Município de Borda da Mata, durante a companha eleitoral de 2008 para sua reeleição, distribuiu, às custas dos cofres municipais, diversas notas de abastecimento de gasolina aos eleitores de sua cidade e a seus partidários políticos que concorriam ao Poder Legislativo. As notas eram doadas pelo proprietário do Auto Posto Avenida, SJ de M F, o qual também fornecia combustíveis à frota de carros do Município. No curso das investigações, restou evidente a existência de um esquema de superfaturamento das despesas do combustível fornecido ao Município de Borda da Mata do qual faziam parte B. C. F., J. P. C. J., S. G. C. e S. J. de M. F. O Parquet estadual também afirma que a Associação de Moradores do Bairro Nossa Senhora Aparecida era utilizada para disfarçar o desvio de verbas públicas e que diversas empresas prestadoras de serviços para a Prefeitura contribuíram para a campanha eleitoral do então Prefeito, com o objetivo de evitar a retaliação nas licitações subsequentes. Agravo retido apresentado às fls. 1.537-1.543 contra decisão que indeferiu o pedido de adiamento de audiência. Por sentença (fls. 1.792-1.851), foram julgados parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para condenar os seguintes denunciados às respectivas penas: a) B. C. F: foi condenado (i) ao ressarcimento solidário com os demais réus do valor integral de R$ 51.681,64 (cinquenta e um mil, seiscentos e oitenta e um reais e sessenta e quatro centavos), correspondente ao prejuízo ao erário causado por 8 (oito) atos de improbidade administrativa; (ii) à suspensão dos direitos políticos por 30 (trinta) anos; (iii) ao pagamento de multa civil no valor de 3 (três) vezes o dano atualizado; e (iv) à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 30 (trinta) anos. b) M. A. de M. foi condenada (i) ao ressarcimento solidário com os demais réus do valor integral de R$ 16.042,39 (dezesseis mil, quarenta e dois reais e trinte e nove centavos), correspondente ao prejuízo ao erário causado por 2 (dois) atos de improbidade administrativa; (ii) à suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 16 (dezesseis) anos; (iii) ao pagamento de multa civil no valor de 2 (duas) vezes o dano atualizado; e (iv) à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 20 (vinte) anos. c) L. D. D: foi condenado (i) ao ressarcimento solidário com os demais réus do valor integral de R$ 17.172,91 (dezessete mil, cento e setenta e dois reais e noventa e um centavos), correspondente ao prejuízo ao erário causado por 1 (um) ato de improbidade administrativa; (ii) à suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; (iii) ao pagamento de multa civil no valor de 1 (uma) vez o dano atualizado; e (iv) à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. d) S. G. P. C: foi condenada (i) ao ressarcimento solidário com os demais réus do valor integral de R$ 17.172,91 (dezessete mil, cento e setenta e dois reais e noventa e um centavos), correspondente ao prejuízo ao erário causado por 1 (um) ato de improbidade administrativa; (ii) à suspensão dos direitos políticos por 8 (oito) anos; (iii) ao pagamento de multa civil no valor de 1 (uma) vez o dano atualizado; e (iv) à proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. e) J. P. C. J: seus sucessores foram condenados (i) ao ressarcimento solidário com os demais réus do valor integral de R$ 17.172,91 (dezessete mil, cento e setenta e dois reais e noventa e um centavos), correspondente ao prejuízo ao erário causado por 1 (um) ato de improbidade administrativa, nos limites da herança deixada pelo réu falecido; e (ii) ao pagamento de multa civil no valor de 1 (uma) vez o dano atualizado, nos limites da herança deixada pelo réu falecido. Os embargos de declaração opostos pelo Espólio de J P C J foram rejeitados (fls. 1.866). B. C. F. e L. D. D. apresentaram embargos de declaração às fls. 1.868 que também foram rejeitados. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou provimento ao agravo retido de fls. 1.537-1.543, rejeitou as preliminares alegadas por B. C. F. e M. A. de M. e negou provimento ao recurso de apelação oposto pelo Espólio de J. P. C. J., por S. G. P. C. e por L.D. D. Por outro lado, deu parcial provimento ao recurso de apelação oposto por B. C. F. e M. A. de M. para determinar que a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratar com o poder público impostas aos apelantes limitem-se ao prazo de 10 (dez) anos, nos termos assim ementados (fls. 1.991-2.011): DIREITO ADMINISTRATIVO - DIREITO PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÕES - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AGRAVO RETIDO - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRËNCIA RECURSO DESPROVIDO - SUPERFATURANDO DE GASTOS COM COMBUSTÍVEIS - DANO AO ERÁRIO E ENRIQUECIMENTO ILÍCITO CARACTERIZADOS -- VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO -- FIXAÇÃO DA PENALIDADE - PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE - NÃO OBSERVÃNCIA - ALTERAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRELIMINARES REJEITADAS PRIMEIRO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SEGUNDO RECURSO DESPROVIDO. - Uma vez comprovado o dano ao erário, o enriquecimento ilícito, e a violação dos princípios da legalidade e da moralidade, ante o descumprimento, de forma voluntária e consciente, da lei 8.666/93, resta configurada a prática do ato de improbidade administrativa. - Para a fixação das penalidades decorrentes do ato de improbidade administrativa, o julgador deverá observar os princípios da proporcionalidade e equidade, conforme determina o artigo 12, parágrafo único, da lei federal 8.429/92. Os embargos de declaração opostos por B. C. F. e M. A. de M. e pelo Espólio de J. P. C. J., por S. G. P. C. e por L. D. D. foram ambos rejeitados pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme ementa que segue transcrita (fls. 2.038-2.041): DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - OMISSÃO - INOCORRËNCIA - QUESTIONAMENTO RECURSO IMPRÓPRIO - REJEIÇÃO. - Embargos declaratórios não constituem via recursal adequada para questionamento de julgado. B. C. F. e M. A. de M. apresentaram recurso especial, com fulcro no art. 105, III, alínea a, da Constituição Federal (fls. 2.045-2.065). Alegam violação aos arts. , , 148, inciso I, 144, incisos I, IV, V, VIII, e IX e 145, incisos I, II, IV, todos do Código de Processo Civil de 2015. Além disso, sustentam violação aos arts. , 10, 11 e 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Resumidamente, aduzem os recorrentes que: a) o acórdão recorrido cerceou o direito de defesa ao negar o agravo retido; b) a existência de ação de danos morais ajuizada em interesse pessoal pela Representante do Ministério Público contra B. C. F. configura suspeição dela por quebra de imparcialidade; c) a condenação por multa, suspensão dos direitos políticos e ressarcimento ao erário repete sanções já impostas no processo crime; d) a independência entre as esferas cível e criminal não afasta o princípio do non bis in idem; e) inexiste ato ímprobo; f) o acórdão recorrido condenou os réus com base em provas unilaterais; e g) a dosimetria das penas não respeitou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. O Espólio de J. P. C. J., S. G. P. C. e L. D. D. interpuseram recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal (fls. 2.096-2.110). Apontam violação aos arts. e do Código de Processo Civil de 2015, aos arts. , , 10 e 11 da Lei n. 8.429/92. Em resumo, afirmam os recorrentes que: a) as condenações de multa, suspensão dos direitos políticos e ressarcimento ao erário são iguais às aplicadas no processo criminal; b) são idênticos os fatos tratados na ação civil pública a no processo criminal; c) não existe diferença ontológica entre as penas pecuniárias criminais e cíveis, restando equivocado o entendimento do Tribunal a quo; d) inexiste ato ímprobo, pois emprestar e doar combustível para campanha eleitoral não configura desvio de dinheiro público; e) há a necessidade de revaloração de provas, uma vez que a condenação baseou-se em prova não submetida ao contraditório; e, por fim, f) as fixação das penas não observou os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Alegam, ademais, a existência de divergência jurisprudencial, apontando a Apelação n. 0073121-95.2003.8.13.0106, que versa sobre o caráter personalíssimo da pena de multa imposta em ação de improbidade administrativa, como acórdão paradigma. Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (fls. 2.120-2.135 e 2.137-2.148). Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais negou seguimento a ambos os recursos (fls.2.152-2.161). Adveio a interposição de agravos, a fim de possibilitar a subida dos recursos especiais (fls. 2.164-2.185 e 2.187-2.203). Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais (fls. 2.207-2.210) e 2.212-2.215). Em parecer, o Ministério Público Federal opinou pelo conhecimento e improvimento dos recursos especiais, nos termos assim ementados (fls. 2.233-2.234): 1. Direito Administrativo. Agravo em Recurso Especial. Improbidade Administrativa. 2. Ausência de realização do necessário cotejo analítico. 3. Reexame de matéria fática. Óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Parecer do MPF pelo conhecimento e improvimento do Recurso Especial. É o relatório. Decido. Diante da impugnação à fundamentação apresentada na decisão agravada e atendidos os demais pressupostos de admissibilidade dos presentes agravos, passa-se ao exame dos recursos especiais. A Corte de origem entendeu pela inadmissibilidade dos recursos especiais interpostos com fundamento na Súmulas n. 7 deste Superior Tribunal de Justiça. Sustenta-se a violação dos arts. , , 148, I, c.c. art. 144, IX, todos do Código de Processo Civil de 2015. Em linhas prefaciais, insta salientar que a temática fora objeto de apreciação pelo Tribunal de origem. Veja-se: [...] Quanto à preliminar de impedimento e suspeição da representante do Ministério Público, deduzida às fls. 1.041/1.049 e nas razões recursais, sob o fundamento de que a mesma já propôs na ação de indenização em face do réu Benedito Cobra Filho, "por força do disposto no art. 138, I, CC. art. 134, 1, IV e art. 1351, II e V, todos do CPC" (fl. 1.042), verifico que à fls. 1.077/1.078, houve a rejeição da mesma, onde o magistrado destacou que "em decisões já confirmadas pelo eg. TJMG e TER/MG, visto ação civil transitada em julgado não induz impedimento" (fl. 1.078). A mencionada decisão foi devidamente publicada no Diário de Justiça em 04/08/2012 (fl. 1.078), e os réus quedaram-se inertes. Valendo ressaltar que, após a contestação, na decisão de fl. 1.141v, foi reiterada a decisão de fls. 1.077/1.078, que rejeitou a referida preliminar. A referida decisão de fl. 1.141v também foi devidamente publicada (certidão -fl. 1.143), e os réus também se quedaram inertes. Assim, resta claro que a questão encontra-se preclusa. Ainda que se adote entendimento contrário, entendo que os réus não desincumbiram do ônus de demonstrar o alegado. Afinal, eles apenas fizeram menção a uma suposta ação ajuizada pela Dra. Maria Regina Capelli, limitando-se a indicar o número da suposta ação. Com isso, tendo em vista a preclusão da matéria, não conheço da preliminar de impedimento e suspeição. [...] Da mesma forma, ao contrário do afirmado nos dois recursos, não há como falar em cerceamento de defesa, sob o fundamento de que a sentença "fundamenta a condenação em declaração unilateral de Sebastião Assis de Mira, não confirmada em contraditório, ferindo de morte as garantias do devido processos legal" (fls. 1.657v e 1.678v/1.679), porque o inquérito civil é um procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitivo, o que afasta a exigibilidade do contraditório e da ampla defesa, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal no RE 481955 AgR/PR. Ademais, cumpre ressaltar que os réus tiveram a oportunidade de produzir contraprova; e que o inquérito civil não foi o único elemento de prova levado em consideração pelo Juízo para proferir a condenação. Portanto, também rejeito mais esta preliminar. (fls. 1.997/2.001) A apreciação das questões de impedimento do membro do Ministério Público e de cerceamento de defesa implicam em revolvimento fático-probatório, hipótese inadmitida pelo verbete sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. A propósito do tema, vejam-se recentes precedentes desta Corte: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGADA INVERSÃO NA ORDEM DOS ATOS PROCESSUAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONCLUIU QUE NÃO FOI DEMONSTRADO O PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA DEFESA DA PARTE RECORRENTE. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. FRAUDE EM LICITAÇÃO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECONHECIDO, PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E PELA EXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLOSO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. A alegação genérica de ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, sem particularizar qual seria a suposta omissão, obscuridade ou contradição existentes no acórdão recorrido, que teria implicado em ausência de prestação jurisdicional, importa em deficiência de fundamentação, nos termos da Súmula 284/STF. II. Ademais, não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535, I e II, do CPC, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão dos Embargos Declaratórios apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. III. No que tange ao alegado cerceamento de defesa, acolher as alegações deduzidas no Recurso Especial ensejaria, inevitavelmente, a incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, tendo em vista o óbice previsto na Súmula 7/STJ. Precedentes do STJ. IV. Além disso, o STJ já consolidou o entendimento no sentido de que a declaração de nulidade de atos processuais depende da demonstração do efetivo prejuízo, em observância ao princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu, na hipótese. V. Segundo consignado no acórdão recorrido, à luz das provas dos autos, "os atos praticados pelos agentes públicos, com a concorrência e participação da contadora da empresa pertencente a estes, caracterizam a conduta prevista na LIA, de enriquecimento sem causa, de empresa que não poderia negociar com a Administração Pública (Irmãos Domingos), fraudando licitação, para que empresa de 'fachada', que não dispunha de um estabelecimento comercial, de regularidade fiscal obrigatória, de mercadoria suficiente para a revenda à municipalidade, firmasse contrato com a Prefeitura de Várzea Grande, para fornecimento de produtos alimentícios para as merendas escolares do Ente municipal". Afirmou o acórdão recorrido, ainda, que "a improbidade, no caso dos autos, é a desonestidade, que se mostra plenamente caracterizada por conduta dolosa do Administrador Público no intuito de causar lesão ao erário ou obtenção, em proveito próprio ou de terceiro, de vantagem ou enriquecimento ilícito". Assim, a alteração do entendimento do Tribunal de origem ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte. VI. O Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, considerou serem razoáveis e proporcionais as sanções impostas à parte recorrente, em razão da prática de ato de improbidade administrativa. Dessa forma, não há como alterar tal entendimento, diante do óbice da Súmula 7 desta Corte. VII. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no AREsp 637.766/MT, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 09/03/2016) (grifos não constantes no original). PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO. IMPEDIMENTO. MAGISTRADO DE SEGUNDO GRAU QUE ATUOU NA PRIMEIRA INSTÂNCIA. NATUREZA DO ATO. DESPACHO MERAMENTE ORDINATÓRIO. AUSÊNCIA DE DECISÃO. PERÍCIA. NECESSIDADE. FATO COMPROVADO EM FEITO DIVERSO. SÚMULA 7/STJ. 1. A participação no julgamento em segundo grau do magistrado que atuou na instância inicial só gera impedimento se o julgador proferiu atos com natureza decisória. Despachos meramente ordinatórios, em que o juiz não se vincula a qualquer tese minimamente influenciadora do resultado da causa, não possuem esse condão. 2. A questão relativa à existência de prova anterior, em feito diverso, do fato que se pretende apreciar na perícia determinada foi resolvida diante das circunstâncias concretas da causa. Contrariar as conclusões do acórdão, no ponto, demandaria exame direto de provas, vedado em recurso especial à luz da Súmula 7/STJ. 3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, não provido. ( REsp 1378952/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 14/05/2018) O enfrentamento das alegações atinentes à efetiva caracterização ou não de atos de improbidade administrativa, sob as perspectivas objetiva existência ou não de prejuízo ao erário, de enriquecimento ilícito e de violação aos princípios da administração pública, e subjetiva consubstanciada pela existência ou não de elemento anímico , demanda inconteste revolvimento fático-probatório. Por consequência, o conhecimento das referidas argumentações resta também prejudicado diante do verbete sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Nesse sentido, são os precedentes desta Corte de Justiça: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PRESSUPOSTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. INTRODUÇÃO 1. Narra a petição inicial que houve pedido de providências que culminou no requerimento de busca e apreensão na Câmara Municipal de Arapoti, que, deferido, motivou a primeira Ação Civil Pública proposta contra Orlando de Souza, presidente, e outros vereadores, para averiguação de desvios de dinheiro público (esquema de adiantamentos de numerário a vereadores e funcionários). Em auditoria, constatou-se a existência de contrato de prestação de serviços advocatícios por Luiz Setembrino Von Holleben em favor de Orlando de Souza, celebrado sem prévia licitação pela Câmara Municipal, para acompanhamento do referido pedido de providências, no valor de R$ 30.000,00. Ulteriores atos administrativos apontaram para a dispensa/inexigibilidade do certame. Há notícia de contratação do mesmo patrono para defesa dos interesses pessoais do presidente da Câmara e da assessora jurídica que aprovara o parecer pela inexigibilidade/dispensa de licitação. 2. Tais fatos ensejaram a presente Ação Civil Pública, com o fito de declarar a nulidade do contrato e condenar os recorrentes nas sanções da LIA. A sentença de procedência foi reformada em pequena parte pelo Tribunal de origem, mantendo-se a condenação. 3. O eminente Relator afasta a violação do art. 535 do CPC. Acompanho a posição. A DIVERGÊNCIA 4. Em relação ao mérito, peço vênia para divergir. 5. As considerações sobre a complexidade e urgência não são referentes ao tema da inexigibilidade, mas à dispensa de licitação suscitada anteriormente. 6. O cerne do debate está na subsunção dos fatos aos arts. 13 e 25, II, § 1º, da Lei de Licitações ("Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: (...) V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação. (...) § 1º. Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato"). 7. O acórdão recorrido afirma: "no caso em tela, tem-se que o apelante Luiz Setembrino Von Holleben não logrou êxito em comprovar sua notória especialização em Direito Administrativo (matéria discutida nos autos), pois, conforme se observa de suas alegações, comprovou que ministrou aulas em Direito Processual Penal, Direito Previdenciário, Direito Processual Civil II, Direito Penal, Execução da Pena, sendo que tais documentos não evidenciam a notória especialização em Direito Administrativo, até mesmo porque, se tivesse tal qualificação saberia que o presente caso depende de licitação para a efetiva contratação dos serviços advocatícios". 8. In casu, a aferição das condições para a contratação direta por inexigibilidade demanda, como regra, reexame fático-probatório, vedado pela Súmula 7/STJ. Cito, na íntegra, trechos de acórdão referido pelo próprio Relator: "a notória especialização jurídica, para legitimar a inexigibilidade de procedimento licitatório, é aquela de caráter absolutamente extraordinário e incontestável - que fala por si. É posição excepcional, que põe o profissional no ápice de sua carreira e do reconhecimento, espontâneo, no mundo do Direito, mesmo que regional, seja pela longa e profunda dedicação a um tema, seja pela publicação de obras e exercício da atividade docente em instituições de prestígio. (...) A análise da alegação de que foram atendidos os requisitos para a contratação sem licitação demandaria, na hipótese dos autos, reexame dos elementos fático-probatórios do acórdão recorrido, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ" ( REsp 448.442/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.9.2010, grifei). No mesmo sentido, confiram-se: AgRg no AREsp 20.469/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011; AgRg nos EDcl no AREsp 156.226/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18.3.2013; REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012; AgRg no Ag 581.848/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; REsp 1.202.715/AC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.11.2011; AgRg no Ag 1.052.231/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 2.9.2009; REsp 764.956/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 7.5.2008. 9. Na hipótese dos autos, "O cotejo da versão do voto vencedor ('não há justificativa para a ausência de licitação prévia') com a versão do voto vencido ('vislumbro no profissional contratado a notória especialização') demanda o revolvimento de matéria fática. Súmula 7/STJ" ( AgRg no AREsp 148.306/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 8.3.2013). 10. Os serviços advocatícios não constituem exceção per se à regra prevista constitucionalmente para a contratação de serviços pela Administração Pública (art. 37, inc. XXI). Os precedentes sobre o tema apuram a presença dos requisitos legais para a situação de exceção à regra constitucional (v. STF, RE 466.705/SP, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 28.4.2006; STJ, REsp 1.285.378/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.3.2012). 11. A fiscalização da legitimidade e legalidade do ato administrativo depende da sua prévia ou contemporânea motivação.Vislumbro que o eminente Ministro Relator, brilhante como sempre, não se debruçou, s.m.j., sobre o tema, que julgo relevante para o deslinde da controvérsia; além disso, o Recurso Especial de Orlando de Souza não impugna tal fundamento, suficiente para a manutenção do acórdão recorrido (Súmula 283/STJ); e, finalmente, esmiuçar eventual controvérsia sobre o cumprimento do requisito demanda, como regra, incursão em matéria probatória (Súmula 7/STJ). QUESTÕES ESPECÍFICAS: RECURSO DE ORLANDO DE SOUZA 12. Sobre o apelo de Orlando de Souza, aplicam-se, no que for pertinente, as mesmas considerações feitas acima, às quais agrego: a) os vícios apontados no procedimento e na qualificação da inexigibilidade declarada tornam irrelevantes as ponderações sobre a natureza do serviço demandado no contrato; a impertinência do fundamento afasta a violação do art. 535 do CPC. No mais, não houve obscuridade na identificação do elemento subjetivo do ato ímprobo, porquanto a) compreensível a motivação utilizada (os recorrentes "certamente sabiam que o contrato celebrado era irregular, e mesmo assim não tomaram qualquer providência para justificar a seleção do profissional contratado, por sua conta e risco"); e b) não há no texto legal (ou na mais razoável interpretação sistemática) algo que vede a aplicação do inc. VIII do art. 10 da LIA às hipóteses de supressão do certame por inexigibilidade indevidamente reconhecida - que igualmente se configura como "frustração ilegítima" da licitude do processo licitatório. CONCLUSÃO 13. Diante do exposto, rogo vênia ao eminente Relator para, respeitosamente, dele divergir, conhecer parcialmente do recurso e, nessa parte, negar-lhe provimento. ( REsp 1220005/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 10/11/2016) (grifos não constantes no original). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALEGAÇÃO DE FRAUDE EM PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DA PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO E PELA AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO. ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. O Tribunal de origem, soberano na análise fática da causa, entendeu que "a conduta dos autores, no caso dos autos, não ultrapassou os limites da má-administração, corrigível pelas vias administrativas, sem atrair as sanções da Lei 8.429/92", que não há prova de ato ímprobo ou do necessário elemento subjetivo. Assim, a alteração do entendimento do Tribunal de origem, no sentido de que não há, nos autos, provas suficientes capazes de demonstrar o ato de improbidade administrativa, bem como a presença de dolo ou de prejuízo ao erário, ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 579.128/MG, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/02/2015; AgRg no AREsp 154.437/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/06/2014. II. Agravo Regimental improvido. ( AgRg no AREsp 676.802/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 02/12/2015) (grifos não constantes no original). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI N. 8.429/92 - LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS - AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO - ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO - REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - SÚMULA 07/STJ. 1. Em relação à alegada violação do princípio da legalidade, a tese construída pelo recorrente, de que "a aplicação de recursos na educação em níveis inferiores ao constitucionalmente determinado" (fl. 369) configurou, por si só, ato de improbidade administrativa demandaria, na forma com apresentada, o revolvimento fático-probatório dos autos - procedimento vedado pelo enunciado sumular 7/STJ. 2. O Tribunal a quo fundamentou seu entendimento, ao concluir que não existem dolo ou culpa na conduta do agente, má-fé, e muito menos prejuízo ao erário, e deduziu que o ato não se amoldaria ao art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 3. É indispensável, para a caracterização do ato de improbidade administrativa descrito nos arts. 9 e 11 da Lei n. 8429/92, a existência de dolo genérico, consubstanciado na "vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora" ( REsp 765.212/AC. Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2.3.2010, acórdão pendente de publicação). Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 752.272/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 11/06/2010) (grifos não constantes no original). A apreciação da questão da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa, mais uma vez, implica em revolvimento fático-probatório, hipótese, como já se viu, inadmitida pelo verbete sumular 7 do Superior Tribunal de Justiça. Oportuno salientar que não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade da sanção, o que, caso presente, autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM ARESP. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. DOSIMETRIA. AJUSTE. 1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2. A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório, esbarrando na dicção da Súmula 7 do STJ, salvo quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas. 3. No caso concreto, a conduta perpetrada pelo recorrente, prefeito municipal, consubstanciada na contratação de três servidoras, sem a observância do concurso público, por curto período, e a sanção a ele imposta, consistente na perda da função pública, suspensão dos direitos políticos pelo prazo de três anos, proibição de contratar com o Poder Público por três anos e multa civil equivalente a duas vezes a remuneração do cargo de prefeito evidenciam que o acórdão atacado vulnerou, induvidosamente, o art. 12 da Lei n. 8.429/1992, à vista da desproporcionalidade havida entre a reprimenda e a gravidade do ilícito. 4. Agravo regimental parcialmente provido e, em consequência, também o AREsp, para dar parcial provimento ao recurso especial, de modo a excluir da condenação a perda da função pública. ( AgRg no AREsp 120.393/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 29/11/2016) (grifos não constantes no original). ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. SUJEIÇÃO AO REGIME DA LEI 8.429/1992. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. LEIS E RESOLUÇÃO MUNICIPAIS. REAJUSTE DE SUBSÍDIOS (PREFEITOS, VICE-PREFEITO, SECRETÁRIOS E VEREADORES) PARA A MESMA LEGISLATURA. CONDUTAS PREVISTAS NO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. REQUISITOS. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE COMO CAUSA DE PEDIR. VIABILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA 283/STF. CUMULAÇÃO DE SANÇÕES. POSSIBILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. SÚMULA 7/STJ. SALVO FLAGRANTE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 1. Trata-se, na hipótese, de Ação Civil Pública proposta contra prefeito, vice-prefeito, secretários e vereadores do Município de Chapadão do Sul/MS que editaram resolução e leis municipais para aumentar seus subsídios. 2. Os ora agravantes foram condenados pela prática de atos de improbidade administrativa (arts. 11 da Lei 8.429/1992), consistentes no vício de iniciativa de lei municipal, inobservância do prazo de 180 dias do art. 21 da Lei de Responsabilidade Fiscal e atribuição de efeito financeiro do reajuste dos subsídios para a mesma legislatura (arts. 21 da LRF; 29, V e VI; 39, § 4º, e 37, X e XI, da CF). 3. A penalidade imposta resultou no "ressarcimento integral do valor recebido a maior decorrente das Leis Municipais n. 503/2004, 507/2004 e Resolução n. 98/04, devidamente corrigido, com aplicação de multa civil no montante de uma vez o valor da remuneração recebida pelo agente" (fl. 949/STJ). 4. Acerca da incompetência do membro do Ministério Público que determinou a petição inicial para propor ação contra Prefeito, não houve combate a fundamento autônomo do acórdão recorrido, que assentou que "Em que pese o julgamento da ADI 1916/MS pelo STF declarando a constitucional idade do artigo 30, inciso X da LC 72/94, certo é que à época da propositura da ação civil pública, em 09/06/2006, encontravam-se suspensos os efeitos do referido artigo desde 26/10/2001, por força de liminar concedida na Medida Cautelar da ADI 1916/MS. Note-se que a liminar deferida na cautelar, suspendeu com eficácia ex nunc, até decisão final da ação direta, a execução e a aplicação da expressão"e a ação civil pública"do referido dispositivo. Logo, a vigência da norma que legitima tão somente o Procurador- Geral do Justiça para a propositura da Ação Civil Pública encontrava-se suspensa, não havendo portanto, falar em defeito de representação do Ministério Público no presente caso".Incide, por analogia, a Súmula 283/STF. 5. O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que a Lei 8.429/1992 se aplica aos agentes políticos. 6. Ademais, o STJ entende ser possível a análise de constitucionalidade de norma como fundamento para decidir matéria ventilada em Ação Civil Pública. 7. O entendimento do STJ é de que, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do réu como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 8. É pacífico a orientação do STJ no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico. 9. Sobre o elemento subjetivo, o Tribunal de origem consignou: "Além de atentarem contra os princípios que devem embasar a atuação dos agentes públicos, é inegável que geraram dano ao erário. E certo que os réus agiram em desconformidade com os princípios que regem a administração pública. Além disso, restou comprovado a conduta ímproba, porque se beneficiaram diretamente com o recebimento dos valores indevidos - indevidos porque só se tornaram possíveis diante de procedimento que não obedeceu as disposições legais -, e assim efetivamente causaram prejuízo ao erário. Agiram dolosamente os réus, visando à prática do ato lesivo à Administração Pública, o que ocorreu, ainda que por tempo certo. Então, o ato praticado é ilegal, imoral, é ímprobo. Os requeridos, conhecedores da ilegalidade que praticavam, já que ninguém pode se escusar do cumprimento da lei, mesmo assim, instituíram o aumento dos subsídios e houve recebimento, por parte destes, dos valores acima do permitido, contrariamente às normas legais. Ademais, a existência do recebimento de valores com violação de dispositivos legais e constitucionais, faz militar em desfavor dos requeridos a presunção de conhecimento da ilicitude, invertendo-se o ônus da prova, cabendo aos demandados provarem sua inocência, no caso ausente" 10. Verifica-se que o Tribunal de origem foi categórico ao afirmar a existência do elemento subjetivo. Nesse contexto de limitação cognitiva, a alteração das conclusões firmadas pelas instâncias inferiores somente poderia ser alcançada com o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 11. Consoante orientação sedimentada neste Tribunal Superior, não ocorre julgamento ultra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial. O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento do pedido extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita. 12. A jurisprudência do STJ é no sentido de que a aplicação das penalidades previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 exige que o magistrado considere, no caso concreto, "a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente" (conforme previsão expressa contida no parágrafo único do referido artigo). Assim, é preciso analisar a razoabilidade e a proporcionalidade em relação à gravidade do ato ímprobo e à cominação das penalidades, as quais podem ocorrer de maneira cumulativa ou não. 13. Ademais, é pacífico no âmbito no STJ o entendimento de que, caracterizado o prejuízo ao erário, o ressarcimento não pode ser considerado propriamente sanção, mas apenas consequência imediata e necessária de reparação do ato ímprobo, razão pela qual não pode figurar isoladamente como penalidade. Dessa forma, não prospera a alegação dos agravantes de que houve violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na aplicação cumulativa das penas de ressarcimento de danos e de multa civil. 14. O STJ estabeleceu que não é possível, em exame de Recurso Especial, redefinir a dosimetria da pena em ação de improbidade administrativa, sob pena de revolvimento fático-probatório vedado pela Súmula 7/STJ. Por outro lado, ressalva-se a hipótese de desproporcionalidade flagrante, como nas penalizações ínfimas ou exorbitantes, o que não se afigura no presente caso. 15. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no AREsp 173.860/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 18/05/2016) (grifos não constantes no original). (grifos não constantes no original). No tocante à tese de dissídio jurisprudencial, vislumbra-se que os recorrentes Espólio de João Pessoa Cobra Jr., Solange Gaivão Portugal Cobra e Lúcio Dantas Duarte inobservaram obrigação formal. Eles deixaram de realizar, adequadamente, o cotejo analítico, sem o qual não restou demonstrada, de forma objetiva e clara, exegese legal distinta levada a efeito em caso semelhante ao ora apreciado. Aplicável, assim, analogicamente, o verbete sumular 291 do Supremo Tribunal Federal, cuja redação é a seguinte: No recurso extraordinário pela letra d do art. 101, n. III, da Constituição, a prova do dissídio jurisprudencial far-se-á por certidão, ou mediante indicação do Diário da Justiça ou de repertório de jurisprudência autorizado, com a transcrição do trecho que configure a divergência, mencionadas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. I - "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo". Súmula 211/STJ. II - A divergência jurisprudencial não demonstrada em conformidade com as regras do RISTJ e do enunciado da Súmula n. 291 do Pretório Excelso, não autoriza a admissibilidade do recurso. Agravo improvido. ( AgRg no Ag 652.319/GO, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2007, DJ 14/05/2007, p. 281) ( REsp 272.374/SP, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2001, DJ 25/02/2002, p. 285) (grifos não constantes no original). Ante o exposto, com fundamento nos arts. 34, inciso VII e 253, parágrafo único, inciso II, a, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça conheço dos recursos de agravo para não conhecer dos recursos especiais. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 21 de junho de 2018. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO Relator
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/594706558/agravo-em-recurso-especial-aresp-1264005-mg-2018-0061340-8

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