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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 08/06/2018

Julgamento

5 de Junho de 2018

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Inteiro TeorSTJ_AGRG-ARESP_1266952_c51a4.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_AGRG-ARESP_1266952_b1e7d.pdf
Relatório e VotoSTJ_AGRG-ARESP_1266952_5b1e3.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Exportação de Auto Texto do Word para o Editor de Documentos do STJ AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.952 - SP (2018⁄0066338-8)   AGRAVANTE : CESAR ALEXANDRE GARCIA ADVOGADO : ANDRE RICARDO DE LIMA  - SP285379 AGRAVADO  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO   RELATÓRIO  

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de agravo regimental interposto por CESAR ALEXANDRE GARCIA contra decisão por mim proferida, assim ementada (fl. 625):

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568⁄STJ. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 568⁄STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. SÚMULA 568⁄STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO"  

Neste regimental, o agravante aduz a ocorrência de prequestionamento implícito quanto à matéria atinente aos maus antecedentes.

Ainda, busca a reforma da decisão sustentando que a r. sentença condenatória e o eg. Tribunal de origem deixaram de fundamentar de forma suficiente a negativa de aplicar a causa de diminuição da semi-imputabilidade no patamar máximo.

Aduz, outrossim, que o agravante faz jus ao regime aberto para cumprimento de pena, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Requer, nesses termos, a reconsideração da r. decisão agravada ou, caso contrário, a submissão da matéria ao Colegiado.

Por manter o decisum, trago o feito à Turma para julgamento.

É o relatório.

AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.266.952 - SP (2018⁄0066338-8)   RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER AGRAVANTE : CESAR ALEXANDRE GARCIA ADVOGADO : ANDRE RICARDO DE LIMA  - SP285379 AGRAVADO  : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO EMENTA   AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO PATAMAR DE REDUÇÃO PELA SEMI-IMPUTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS BRANDO. PREJUDICADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. I - Os precedentes deste c. STJ são fartos quanto à inadmissibilidade do recurso especial que encampe tese inédita de defesa das posições jurídicas da parte, a qual não tenha sido objeto de debate no Tribunal de origem por ausência de devolução do tema no momento oportuno e pela via adequada, conforme a dicção das Súmulas n. 282 e 356 do STF. II -  "A gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343⁄2006 (semi-imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento" (HC n. 259.319⁄SP, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 6⁄6⁄2013). III - Mantida a circunstância judicial negativa, tendo em vista que a matéria sequer foi conhecida, resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial mais brando. IV - In casu , apesar do montante final da penal aplicada não ultrapassar quatro anos, as circunstâncias do caso concreto indicam que a substituição da pena corporal não é recomendável, em razão da reincidência e maus antecedentes . Agravo regimental desprovido .       VOTO  

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: A irresignação não prospera.

Depreende-se dos autos que, o eg.Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo para redimensionar a pena para 3 anos, 4 meses e 25 dias de reclusão, em regime fechado.

No recurso especial, a defesa alegou as seguintes violações: a) art. 64, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que o v. acórdão considerou condenação anterior, extinta há mais de 5 anos, como suficiente para configurar maus antecedentes; b) art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal e art. 46 da Lei n. 11.343⁄06, pois pleiteia seja fixada a causa de diminuição de pena em razão da semi-imputabilidade do recorrente em seu grau máximo, qual seja dois terço; c) arts. 33, § 3º; do Código Penal, pois querer a fixação do regime menos gravoso para cumprimento de pena; d) art. 44, § 3º; do CP, pois aduz ser socialmente adequado a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Na decisão agravada, de minha relatoria, conheci do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

Neste regimental, o agravante não aduz qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

A despeito de afirmar que houve prequestionamento implícito relativamente ao art. 64, inciso I, do Código Penal, confirmo que as instâncias ordinárias não trataram da tese levantada.

Isso porque, quando da interposição do recurso de apelação, o ora agravante não se insurgiu contra a configuração dos maus antecedentes, ao contrário, este afirmou que em razão da presença dos maus antecedentes a exasperação da pena-base deveria ocorrer em 1⁄6 (um sexto).

No ponto, colhe-se (fl. 388):

"Isto posto, considerando que a única circunstância desfavorável ao apelante diz respeito maus antecedentes, necessário se faz o redimensionamento da pena base, devendo ser esta aumentada em seu patamar mínimo, ou seja, 1⁄6 (um sexto)."  

Nesse sentido, os precedentes deste c. STJ são fartos quanto à inadmissibilidade do recurso especial que encampe tese inédita de defesa das posições jurídicas da parte, a qual não tenha sido objeto de debate no Tribunal de origem por ausência de devolução do tema no momento oportuno e pela via adequada. Ilustrativamente:

"PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. SÚMULA N. 211 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 2. De acordo com reiterada jurisprudência desta Corte, para que se atenda ao requisito do prequestionamento, é necessário que a questão haja sido objeto de debate pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca do dispositivo legal apontado como violado, o que não ocorreu nos autos. 3. Agravo regimental não provido." (RCD no AREsp n. 665.236⁄RS, Sexta Turma , Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , DJe de 26⁄4⁄2017, grifei).   "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL E NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. SÚMULA 7⁄STJ. PRECEDENTE. REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SÚMULA 568⁄STJ. RECURSO DESPROVIDO. 1. As questões referentes à incompetência da Justiça Federal e à nulidade das prorrogações das escutas telefônicas não foram objeto de debate pela instância ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso especial no ponto por ausência de prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ.  [...]  4. Agravo regimental não provido" (AgRg no AREsp n. 798.538⁄PR, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 21⁄9⁄2016, grifei).  

No que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei n. 11.343⁄06, verifica-se que tanto a r. sentença quanto o v. acórdão guerreado estabeleceram a fração da diminuição segundo o grau de incapacidade do réu. No ponto, colhe-se do v. acórdão guerreado, verbis (fls. 438-439):

"Adequada e justa, outrossim, a redução em metade na terceira etapa do cálculo (semi-imputabilidade - dependência química), pois o réu era capaz de executar tantas outras atividades (trabalhar, dirigir automóvel) não se revelando assim tão comprometidas suas faculdades mentais."  

Nesse sentido, ilustrativamente:

" HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 46 DA LEI DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE. GRADAÇÃO DA REDUTORA CONFORME O GRAU DE INCAPACIDADE DO RÉU DE ENTENDER O CARÁTER ILÍCITO DO FATO OU DE ETERMINAR-SE DE ACORDO COM ESSE ENTENDIMENTO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO EVIDENCIADA . RÉU REINCIDENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA INFERIOR A 04 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. IMPROPRIEDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DESTA CORTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. RESOLUÇÃO N.º 05⁄2012, DO SENADO FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A gradação da causa de diminuição da pena prevista no art. 46 da Lei 11.343⁄2006 (semi-imputabilidade) é estabelecida segundo o grau de incapacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Uma vez fundamentada a redutora na conclusão do laudo de exame toxicológico, não se pode, de antemão, atestar a alegada falta de fundamentação para a fixação de fração aquém do máximo legal . [...] 4. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida,  tão-somente para estabelecer como regime prisional inicial o semiaberto, ficando ainda a cargo do Juízo das Execuções o exame do preenchimento pelo Paciente dos requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por reprimendas restritivas de direitos. " (HC n. 259.319⁄SP, Quinta Turma , Relª. Minª. Laurita Vaz , DJe de 6⁄6⁄2013, grifei).   " HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º, DO ART. 33, DA LEI ANTIDROGAS EM GRAU MÁXIMO. PENA DENTRO DA RAZOABILIDADE. RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI DE TÓXICOS . REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. [...] 2. O Tribunal a quo ao aferir os elementos condicionantes para o estabelecimento do patamar da causa especial de diminuição de pena, insculpida no estatuto de repressão às drogas, aplicou-a de forma razoável e proporcional, atendendo aos fins da reprimenda, bem como aos princípios da discricionariedade vinculada e da individualização da pena . [...] 4. Habeas corpus não conhecido. " (HC n. 219.146⁄DF, Sexta Turma , Rel. Min. Moura Ribeiro , DJe de 26⁄11⁄2013, grifei).

 

Assim, o agravante não aduz qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada.

Ainda, o agravante sustenta que, com a possibilidade de provimento deste regimental para afastar a negativação dos maus antecedentes, seria possível a fixação do regime inicial aberto para desconto da pena.

Contudo, mantida a circunstância judicial negativa, tendo em vista que a matéria sequer foi conhecida, resta prejudicado o pedido de fixação de regime inicial mais brando.

Por fim, o agravante não aduz qualquer argumento apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada no que diz ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Isso porque, apesar do montante final da penal aplicada não ultrapassar quatro anos, as circunstâncias do caso concreto indicam que a substituição da pena corporal não é recomendável, em razão da reincidência e maus antecedentes.

Nesse sentido:

"PENAL.  HABEAS  CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO  DUPLAMENTE  QUALIFICADO.  DOSIMETRIA.  FOLHA  DE ANTECEDENTES CRIMINAIS.  IDONEIDADE  PARA  COMPROVAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES E DA REINCIDÊNCIA  DO  RÉU.  VALORAÇÃO  DE  UM  DOS TÍTULOS CONDENATÓRIOS TRANSITADOS  EM  JULGADO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO   DA   PENA   CORPORAL   POR   RESTRITIVA  DE  DIREITOS DESATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 5.  A  jurisprudência desta Corte admite a utilização de condenações anteriores  transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base  acima  do  mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus  antecedentes,  ficando  apenas  vedado  o  bis in idem. Assim, considerando   a  existência  de  duas  condenações  transitadas  em julgado,  não  se  vislumbra  ilegalidade  na  dosimetria  da  pena. Precedentes. 6.  Embora não se desconheça o teor da Súmula⁄STJ 444, verifica-se  que o decreto condenatório elencou diversas condenações transitadas em julgado ao exasperar a básica pelos maus antecedentes do  réu,  sendo certo que a carência de condenação definitiva em uma delas  não  denota  falta  de  fundamentação  na  primeira  fase  do procedimento dosimétrico, sendo certo que o incremento da reprimenda de 6 (seis) meses não se revela desproporcional, máxime  se considerado o  intervalo de  apenamento  estabelecido  no preceito secundário  do  tipo penal incriminador e o aumento ideal de 1⁄8 por vetorial  desabonadora. 7. No que se refere ao regime prisional, não se  infere  qualquer  ilegalidade  na imposição do meio inicialmente mais  gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a  pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do  acusado  implicaram  majoração  da pena-base, tendo, ainda, sido reconhecida  a sua reincidência, não havendo falar-se em negativa de vigência à Súmula 269⁄STJ. Precedentes. 8.  Tratando-se  de réu reincidente e que ostenta maus antecedentes, malgrado  a sanção corporal a ele imposta seja inferior a 4 (quatro) anos  de  reclusão, não restam atendidos os pressupostos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 9. Writ não conhecido" (HC n. 381.903⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe de 1º⁄8⁄2017).   "HABEAS  CORPUS  SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE  CONTUMAZ  NA PRÁTICA DE DELITOS. VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO ÍNFIMO. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA ESFERA PENAL.  PRECEDENTES  DO STJ E STF. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. REGIME  SEMIABERTO. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.   SUBSTITUIÇÃO   DA   PENA   POR   RESTRITIVA DE  DIREITOS. INVIABILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO  CONHECIDO.   [...] 4. Quanto ao regime prisional  inicialmente  semiaberto, verifica-se que a sua imposição pelas  instâncias  ordinárias  está  lastreada na reincidência e nos maus  antecedentes,  merecendo tratamento mais severo, o que está de acordo com a jurisprudência desta Corte. Precedentes. 5.  No  tocante  à  substituição  da pena privativa de liberdade por restritiva  de  direitos,  tendo  sido mantida a reprimenda imposta, verifica-se que o paciente não preenche o requisito previsto no art. 44  do  Código  Penal  -  CP,  haja  vista  que se trata de paciente reincidente  (inciso  II)  e,  os  antecedentes  não  indicam  que a substituição seja suficiente (inciso III). Habeas Corpus não conhecido" (HC n. 376.221⁄SP, Quinta Turma , Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe de 5⁄5⁄2017).

 

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO. PENA EXTINTA. PERÍODO DEPURADOR. MAUS ANTECEDENTES. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ART. 44, II E III, DO CP. AGRAVO IMPROVIDO. 1. As condenações atingidas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem o reconhecimento dos maus antecedentes. 2. Não se substitui a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, quando o réu for reincidente em crime doloso ou desfavoráveis as vetoriais do art. 59 do Código Penal, a indicar que não se mostre suficiente para a repressão do delito. 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.229.970⁄SP, Sexta Turma , Rel. Min. Nefi Cordeiro , DJe de 3⁄12⁄2015).  

Desse modo, nego provimento ao agravo regimental.

É o voto.


Documento: 84168234 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/595910710/agravo-regimental-no-agravo-em-recurso-especial-agrg-no-aresp-1266952-sp-2018-0066338-8/relatorio-e-voto-595910746

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