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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1623985 SP 2016/0232734-9 - Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
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Inteiro Teor

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
RECURSO ESPECIAL Nº 1.623.985 - SP (2016⁄0232734-9)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
RECORRENTE : S V T
ADVOGADOS : ANDRE PIRES DE ANDRADE KEHDI - SP227579
RENATO STANZIOLA VIEIRA - SP189066
FERNANDO GARDINALI CAETANO DIAS E OUTRO (S) - SP287488
RECORRENTE : H O DE C
ADVOGADO : CELSO SANCHEZ VILARDI E OUTRO (S) - SP120797
ADVOGADA : DOMITILA KOHLER - SP207669
RECORRENTE : E Y H
ADVOGADOS : DORA CAVALCANTI CORDANI - SP131054
RAFAEL TUCHERMAN - SP206184
ADVOGADOS : ADRIANA ALMEIDA DE OLIVEIRA - SP305106
DAVI SZUVARCFUTER VILLAR - SP337079
RECORRENTE : M G B
ADVOGADOS : MARCELO LEONARDO - MG025328
CLAUDIO JOSÉ ABBATEPAULO - SP130542
ADVOGADA : CAROLINA DE QUEIROZ FRANCO OLIVEIRA - SP259644
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS ESPECIAIS. FORMAÇÃO DE CARTEL E FRAUDE À LICITAÇÃO. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. ART. 4º, II, DA LEI 8.137⁄93. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO DO PODER ECONÔMICO. AJUSTES PRÉVIOS COM O FIM DE FRAUDAR PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. FORMAÇÃO DE CARTEL AFASTADA. CRIME DO ART. 90 DA LEI 8.666⁄93. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS.

1. Recorrentes denunciados como incursos nos arts. , II, a, b e c, da Lei 8.137⁄90 (formação de cartel) e 90, caput, da Lei 8.666⁄93 (fraude à licitação), em concurso formal.

2. De acordo com a jurisprudência desta Corte, ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável (REsp 1376670⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p⁄ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 11⁄05⁄2017).

3. O delito do art. , II, da Lei 8.137⁄90 exige a demonstração que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo domínio de mercado.

4. Não havendo descrição fática suficiente da concentração do poder econômico, ou de que os acordos teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência. Demonstrado apenas que os ajustes se deram com o fim de fraudar o processo licitatório, subsiste apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações.

5. O delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93 tem natureza formal, ocorrendo sua consumação mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustrar o caráter competitivo da licitação, independentemente da obtenção da vantagem (adjudicação do objeto licitado para futura e eventual contratação). Precedentes do STF e do STJ.

6. Transcorrido lapso temporal superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, configura-se a perda da pretensão punitiva estatal quanto ao delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, porquanto os fatos são anteriores à Lei 12.234⁄2010.

7. Recursos especiais providos.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz dando parcial provimento aos recursos especiais, e os votos dos Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior dando provimento aos recursos especiais, por maioria, dar provimento aos recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Vencido o Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
Não participou do julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
Brasília, 17 de maio de 2018 (Data do Julgamento)
MINISTRO NEFI CORDEIRO
Relator
RECURSO ESPECIAL Nº 1.623.985 - SP (2016⁄0232734-9)
RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO
RECORRENTE : S V T
ADVOGADOS : ANDRE PIRES DE ANDRADE KEHDI - SP227579
RENATO STANZIOLA VIEIRA - SP189066
FERNANDO GARDINALI CAETANO DIAS E OUTRO (S) - SP287488
RECORRENTE : H O DE C
ADVOGADO : CELSO SANCHEZ VILARDI E OUTRO (S) - SP120797
ADVOGADA : DOMITILA KOHLER - SP207669
RECORRENTE : E Y H
ADVOGADOS : DORA CAVALCANTI CORDANI - SP131054
RAFAEL TUCHERMAN - SP206184
ADVOGADOS : ADRIANA ALMEIDA DE OLIVEIRA - SP305106
DAVI SZUVARCFUTER VILLAR - SP337079
RECORRENTE : M G B
ADVOGADOS : MARCELO LEONARDO - MG025328
CLAUDIO JOSÉ ABBATEPAULO - SP130542
ADVOGADA : CAROLINA DE QUEIROZ FRANCO OLIVEIRA - SP259644
RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO:
Trata-se de recursos especiais interpostos em face de acórdão assim ementado:
REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - Crimes de formação de cartel e fraude à licitação - MM. Juiz a quo que fundamentou sua decisão baseada na ocorrência no conflito aparente de normas e prescrição - Não verificação - Inicial que atende aos requisitos do art. 41 do CPP - Provas suficientes de materialidade e indícios de autoria por parte dos recorridos - Prosseguimento da ação penal. Decisão reformada. Recurso ministerial provido.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.
Os recursos especiais trazem as seguintes alegações:
RECURSO ESPECIAL DE S V T , interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal (fls. 746⁄797):
a) contrariedade ao art. 619 do CPP, pois a rejeição dos embargos de declaração teria implicado negativa de prestação jurisdicional;
b) ofensa aos arts. 395, I, II e III, e 581, I, do CPP, e aos arts. 128 e 460 do CPC, c⁄c art. 3º do CPP, em razão da ocorrência de julgamento extra petita , porquanto o Tribunal a quo teria analisado questões que não teriam sido ventiladas no recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, quais sejam, presença de justa causa para a persecução penal e aptidão da denúncia, nos termos do art. 41 do CPP;
c) negativa de vigência ao art. , II, a, b, c , da Lei 8.137⁄90 e ao art. 90 da Lei 8.666⁄93, aduzindo existência de conflito aparente entre tais normas no caso concreto. Defendendo a incidência do princípio da especialidade, alega que deve prevalecer o crime licitatório (art. 90 da Lei 8.666⁄93), afastando-se o referente à formação de cartel;
d) violação do art. 90 da Lei 8.666⁄93, pois o delito previsto no mencionado dispositivo seria crime formal e instantâneo, não possuindo natureza permanente. Destarte, a consumação do crime ocorreria durante o procedimento licitatório, sendo impossível cogitar-se da reiteração da conduta depois de finda a licitação. Conclui, assim, ser o caso de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, uma vez ultrapassado o prazo de 8 anos previsto no art. 109, IV, c⁄c art. 111, I, do CP.
RECURSO ESPECIAL DE E Y H , interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal (fls. 1.259⁄1.292):
a) violação do art. 619 do CPP em decorrência da rejeição dos embargos de declaração;
b) violação do art. 14, cláusula 7, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 8º, item 4, do Pacto de São José da Costa Rica, sustentando conflito aparente de normas, a ser resolvido face ao princípio da especialidade. Argumenta que, tratando a denúncia de um único ajuste entre empresas com a finalidade de comprometer o caráter competitivo de um único certame, deve prevalecer o crime do art. 90 da Lei de Licitações, afastando-se o relativo à formação de cartel;
c) contrariedade aos arts. 107, IV, e 111, I, do CP, bem como ao art. 90 da Lei 8.666⁄90. Afirma que, tratando-se de crime formal e instantâneo, necessário reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, porquanto decorrido lapso superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia;
d) negativa de vigência dos arts. 13, 18, I e II, e 29, todos do CP, ao argumento de que a denúncia não cita ação ou omissão por meio da qual o recorrente tenha concorrido para a prática da suposta fraude licitatória, sendo, assim, responsabilizado por atos atribuídos a terceiros.
RECURSO ESPECIAL DE H O DE C , interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal (fls. 1.294⁄1.352):
a) violação dos arts. 14, I, 109 e 111, I, do CP, bem como do art. 90 da Lei 8.666⁄90, sustentando a necessidade de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Acena com dissídio jurisprudencial relativamente ao momento de consumação do crime de fraude à licitação;
b) afronta ao art. , II, a, b, c , da Lei 8.137⁄90, ao art. 90 da Lei 8.666⁄93 e aos arts. 69 e 70 do CP, aduzindo que a tentativa de dupla apenação da denúncia configura inaceitável bis in idem (fl. 1.336), porquanto o Parquet, em razão de um único fato (o acordo que teria eliminado a competição na licitação pera fornecimento de sistemas para a linha 02 do METRÔ) imputou ambos os delitos ao ora recorrente (fl. 1.336). Defende a aplicação do princípio da especialidade, de forma a prevalecer apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações, afastando-se a imputação pelo crime de formação de cartel;
RECURSO ESPECIAL DE M G B , interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal (fls. 1.377⁄1.397):
a) contrariedade ao art. , II, da Lei 8.137⁄90 e ao art. 90 da Lei 8.666⁄93, aduzindo que a imputação simultânea por crimes de fraude à licitação e formação de cartel configuraria bis in idem;
b) contrariedade aos arts. 14, I, do CP e 4º, II, a, b e c , da Lei 8.137⁄90, ao fundamento de que os delitos imputados possuiriam natureza de crimes formais, instantâneos e de efeitos permanentes, sendo necessário o reconhecimento da prescrição.
Pretendem os recorrentes, assim, seja restabelecida a sentença de fls. 354⁄360, que rejeitou a denúncia oferecida pelo Parquet.
Contrarrazoados e admitidos na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento dos recursos.
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.623.985 - SP (2016⁄0232734-9)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator):
Extrai-se dos autos que os recorrentes foram denunciados em razão da prática dos crimes previstos no art. , II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90 (formação de cartel) e no art. 90, caput , da Lei 8.666⁄93 (fraude à licitação), em concurso formal.
O magistrado de primeiro grau recebeu a denúncia somente em relação ao delito previsto na Lei de Licitações, rejeitando a exordial relativamente ao crime de formação de cartel, e, ao final, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, conforme os arts. 107, IV e 109, IV, ambos do CP.
Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, pugnando pelo prosseguimento da ação penal em todos os seus termos, afastando-se a extinção da punibilidade.
Nesta sede, os recorrentes apresentam teses em comum - necessidade de incidência do princípio da especialidade face ao conflito aparente de normas, bem como prescrição da pretensão punitiva do delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, tendo em vista a sua natureza formal -, as quais serão analisadas conjuntamente.
A Corte a quo deu provimento ao recurso ministerial pelos seguintes fundamentos (fls. 678⁄686):
Respeitado o entendimento do nobre Magistrado, a meu ver, a denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público deve ser recebida, eis que há no bojo dos autos justa causa suficiente para a persecução penal, quais sejam indícios mínimos de autoria, bem como de materialidade , pois conforme as provas, documentos e as evidências obtidas no PIC - Procedimento Investigatório Criminal nº 07⁄2013, instaurado no GEDEC, no dia 07⁄08⁄2013 e pelo histórico de conduta descrito no acordo de leniência celebrado perante o Conselho Administrativo de Atividades Econômicas - CADE - descreve supostamente que as empresas realizaram acordo anticompetitivo no procedimento licitatório nº 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de Sâo Paulo - Metrô (2 o Vol. - apenso II).
Para tanto, conforme se depreende do Acordo de Leniência nº 01⁄2013, as empresas, por meio de seus representantes legais, os ora denunciados, em tese, acordaram a formação de dois consórcios para participar da licitação, sendo que: um venceria o certame e o outro apresentaria uma proposta de cobertura, sendo, posteriormente, subcontratada, conforme se depreende do relatório do GEDEC, principalmente às f Is. 262, de onde se extrai que, o acordo anticompetitivo obteve sucesso, uma vez que o consórcio, denominado "Linha Verde", formado pelas empresas Alstom e Siemens, obteve a vitória e, durante a execução do contrato, subcontratou as empresas T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty, as empresas que saíram perdedoras (Apensos).
Desse modo, ao contrário do afirmado pelo Sentenciante, as empresas envolvidas formariam um cartel (crime contra a ordem econômica) e depois de formado e por meio dele, fraudariam licitação pública (crime contra a administração pública), nada impedindo que fossem imputadas ambas as condutas aos envolvidos, em concurso formal ou material.
Quanto ao crime de fraude à licitação, especificamente, verifica-se do relatório do GEDEC (Grupo Especial de Delitos Econômicos) que da análise do procedimento licitatório constatou-se alegado vazamento de informações da licitação do contrato supramencionado, a presença de cláusulas restritivas, concorrência no edital, atuação fótica dos integrantes do cartel, por meio de mais de um consórcio e irregularidades no procedimento de subcontratação e, ainda, que as empresas Alstom, Siemens, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty tiveram acesso privilegiado, indevido, ou seja, informações da aludida licitação, de forma a possibilitar a elas negociações de acordo anticompetitivo, antes mesmo da publicação do edital, havendo notícias de que, isso possa ter ocorrido até seis meses antes da referida licitação, contrariando os princípios da administração pública, tais como, impessoalidade, moralidade e igualdade entre os concorrentes (fls. 283).
Frise-se que, o relatório faz menção de que a Companhia do Metrô não realizou audiência pública, impossibilitando que eventuais interessados tivessem acesso sobre as informações pertinentes a licitação para que pudessem sobre ela, se manifestar.
Assim, as empresas vencedoras teriam tido acesso privilegiado do procedimento licitatório que ainda seria instaurado.
Ainda que a quantidade de consórcios fosse discricionariedade da administração pública, sabe-se que a fixação de um número mínimo ou máximo de empresas que os compõe, deve ser devidamente justificada, o que não foi cumprido pela Companhia do Metrô.
Há, nesse passo, indícios patentes de que houve ofensa frontal, também, aos princípios da publicidade e vinculação ao instrumento convocatório, sem falar que pelos documentos juntados no processo licitatório, segundo o relatório de investigação, demonstram que os participantes "privilegiados" "combinaram" os valores das propostas, estipulando uma principal e outra, de cobertura, visando impedir a concorrência e a redução do valor do contrato (apensos). Houve, portanto, manipulação nos valores dos contratos, tudo a beneficiar as empresas envolvidas, em prejuízo aos interesses públicos.
Houve, ao que tudo indica, subcontratações indevidas, na medida em que, elas são possiveís, excepcionalmente, desde que previstas em edital e no contrato (artigo 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666⁄93). Tal medida visa, essencialmente, que, as empresas "derrotadas" não sejam as executoras do serviço licitado, como se constatou nos fatos aqui apurados, em que ocorreu a subcontratação das empresas, em tese, "perdedoras", conforme se verifica às fls. 289, a exemplo de que as empresas Siemens e Alstom, atuando pelo Consórcio Linha Verde, subcontrataram as empresas PEM Engenharia S⁄A (Grupo TTrans), Belfourt Beautty, Façon Eletromecanica, entre outras.
Dessa maneira, há, portanto, nos autos, farta prova documental de que o Consórcio Linha Verde composto pela Alstom e Siemens subcontrataram, exatamente, quem eles derrotaram na licitação pública e integrantes de grupos a estes ligadas, evidenciando um possível acordo competitivo, manobra tida como ilegal, vez que todos usufruíram do objeto licitado.
Assim, constata-se que, as duas condutas criminosos acima demonstradas, somente teriam ocorrido, eis que houve um prévio acordo ou ajuste entre os concorrentes (integrantes do cartel), razão pela qual existe a possibilidade da imputação da prática de dois crimes distintos.
Frise-se, a existência de indícios, em tese, da ocorrência dos dois crimes, os quais decorreram das informações obtidas no procedimento licitatório referente ao contrato nº 40015212⁄2005 da "Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô", somadas a descrição das condutas anticompetitivas no acordo de leniência, bem como os documentos juntados aos autos e os termos dos depoimentos dos lenientes que comprovam, em tese, ocorrência dos crimes de formação de cartel e de fraude à licitação (2 o Vol - apenso).
Desse modo, pouco importa como alega a douta defesa do recorrido Edson, de que, ele apenas teria supostamente participado da reunião, juntamente com representantes das outras empresas, para tratar de assuntos anteriores à conclusão da licitação, como assinatura do termo de desistência do recurso contra a decisão de habilitação e contra a decisão de desclassificação, alegando, portanto, não abrangido o período total da execução do contrato, eis que, a prática de referidos atos, não excluem supostamente sua responsabilidade criminal nos crimes ora imputados a ele, tendo em vista que com sua conduta teria ensejado o cometimento da prática delitiva, até porque com o ato de assinatura de desistência teria direcionado para o procedimento licitatório vencedor.
Ademais, sua participação, ou não nos contratos, quer seja na fase de tratativas, na formatação dos próprios contratos ou em suas execuções, ou mesmo em quantos contratos ele teria supostamente participado, é matéria que deve ser apurada ao longo da instrução, oportunidade em que a defesa do recorrido Edson, também poderá comprovar o quanto alegado e, não nesta fase.
Além disso, no tocante ao exame correto da capitulação jurídica dado aos fatos pelo membro do Ministério Público não pode ser feito de forma aprofundada no inicio da fase postulatória, na qual somente é permitido ao magistrado afastar a pretensão deduzida na exordial, a teor do art. 395, incisos do CPP.
No presente caso não foi cogitada a inépcia da denúncia e tampouco ausência dos pressupostos para o exercício da ação penal (art. 395 do CPP).
Desse modo, ressalta-se que houve cerceamento do direito de acusação do órgão Ministerial, ocasionado com o decisum prolatado pelo magistrado de piso.
Diante do quanto o explanado aqui, há evidências de fatos típicos e ilícitos, além da existência de indícios suficientes da ocorrência dos crimes e de autoria, outra não poderia ser a providência do magistrado, que não o recebimento da denúncia, uma vez que não se apresenta nítida qualquer excludente de tipicidade, ilicitude ou mesmo de culpabilidade, sendo que, a rejeição da denúncia ou seu recebimento parcial representaria certamente uma antecipação do juízo de mérito e o cerceamento do direito de acusação do Ministério Público.
Assim, a precipitação da r. decisão obstou a instauração da ação penal e regular apuração judicial dos relevantes fatos narrados na exordial, ocorrendo um verdadeiro julgamento antecipado de mérito, em flagrante violação ao princípio do due processo of fow, implicando cerceamento à atividade do Ministério Público, nos termos do art. 129, inciso I. do CF.
Além disso, no presente caso, ao examinar os elementos de convicção disponíveis no inquérito, não se pode falar que a denúncia não continha o mínimo embasamento probatório, ou seja, lastro probatório suficiente, apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte dos denunciados, o que desautorizaria a rejeição da denúncia por inépcia, pela falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal (art. 395, incisos I, II e III, do CPP).
Há, portanto, justa causa para a propositura da ação penal, bem como seu prosseguimento a fim de apurar os fatos aqui narrados.
Com efeito, o MM. Juiz a quo rejeitou a denúncia, pois entendeu que o chamado "crime de cartel" teria sido absorvido em razão do princípio "lex especialis derrogati generalis", pelo delito do artigo 90 da Lei 8.666⁄93 apreciando após sua prescrição.
No entanto, não agiu com acerto o MM. Juiz, neste tanto, eis que os documentos acostados aos autos pelo membro do Ministério Público demonstram que o contrato e seus respectivos aditamentos firmados entre o Metrô e as empresas da qual eram membros os denunciados estavam ainda vigentes até 21 de agosto de 2013.
Além disso, registre-se que a pena do delito de "formação de cartel" é maior em seu quantum máximo do que aquela prevista no crime do artigo 90 da Lei nº 8.666⁄93, de maneira que, se absorção houvesse vigeria a regra do majus absorbet minorem, remanescendo o delito mais grave.
E mais, absorvido um delito pelo outro, e havendo prescrição no crime consumidor, evidentemente o delito consumido voltaria a ser autonomamente punível.
Com efeito, na decisão, o crime menos grave absorveu a conduta mais grave e, se aquele crime prescreveu, evidentemente este último deveria remanescer já que não poderia ser absorvido por crime prescrito.
Destarte, mesmo que se aceitasse a tese de absorção, a uma, o delito mais grave absorveria o menos grave. A duas, se assim não fosse, havendo prescrição e, portanto, extinção de punibilidade do delito menos grave, o mais grave sequer teria outro crime a lhe absorver, remanescendo integro, salvo, se por sua própria pena fosse também fulminada pela prescrição em decisão autônoma.
Além disso, considerando a existência de entendimento jurisprudencial de que o delito de fraude a licitação imputados aos réus é de natureza formal com efeito permanente era prematuro afirmar, sem aprofundamento da dilação probatória, que ele fosse alcançado pela prescrição, tampouco se verificou o conflito aparente de normas entre os crimes de formação de cartel e de fraude à licitação, uma vez que se trata de normas que tutelam bens jurídicos diferentes.
Assim, temos que impossível reconhecer-se a prescrição do alegado crime de cartel.
Como é sabido, destinando-se o mesmo a buscar contratos administrativos, na esmagadora maioria, são contratos de trato sucessivo com a administração, de modo que, enquanto tais contratos ativos estiverem vigentes, ainda, estarão, em tese, sendo perpetrados atos do mesmo "cartel", sendo dessa forma, crime de natureza permanente.
Para fins de recebimento da denúncia, dever-se-ia, portanto, estar demonstrado o final de tal conduta, vale dizer, que todos os atos, arquitetados ou abrangidos pelo cartel tivessem já cessado, exame este que sequer foi feito.
Frise-se mais uma vez que, os contratos de trato sucessivo, por si só, continuam gerando efeitos criminosos, quando assim são desde sua origem, posto que, além da "formação de cartel", existe de forma autônoma a prática de outros crimes, estes por vezes instantâneos de efeitos permanentes.
Neste particular, em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento 'parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado.
Tal fato é notário em contrato moderno que ultrapassa décadas em sua validade, sendo impossível que se imagine prescrita a conduta criminosa, quando em exemplo, agentes do crime, continuam reiteradamente a se apoderar criminosamente de verbas do erário.
Aceitar-se tal entendimento, levaria a conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da Administração, o que evidentemente não ocorre.
Em suma, no caso em tela, a decisão de piso não examinou a prescrição ou não do crime mais grave, dando-o por absorvido por crime menos grave, mesmo concluindo que este já prescrevera.
Feitas essas considerações, uma vez verificadas as condições da ação penal, e estando suficientemente narrados os fatos criminosos e demais circunstâncias, bem como preenchidos os requisitos contidos no art. 41 do CPP, impõe-se o prosseguimento do feito em primeiro grau.
Quanto à tese de necessidade de incidência do princípio da especialidade face ao conflito aparente de normas, os recorrentes alegam que deve prevalecer o crime do art. 90 da Lei 8.666⁄93, afastando-se o referente à formação de cartel (art. 4º, II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90). Para tanto, aduzem que o Parquet , em razão de um único fato, teria imputado os dois crimes aos denunciados, o que teria configurado indevido bis in idem .
De acordo com a jurisprudência desta Corte, ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável (REsp 1376670⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p⁄ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 11⁄05⁄2017).
Outrossim, a denúncia, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a definição da conduta do autor, sua qualificação ou esclarecimentos capazes de identificá-lo, bem como, quando necessário, o rol de testemunhas.
No caso, os recorrentes foram denunciados porque teriam fraudado o caráter competitivo do Procedimento Licitatório n. 40015212⁄2005 mediante ajustes ocorridos a partir do segundo semestre de 2004, nos quais teria sido acordada a formação de dois consórcios distintos para concorrer à execução do projeto, METRO⁄SP - Linha 2, sendo que, Ambos seriam pré-qualificados, mas apenas um deles ganharia a licitação e o outro apresentaria proposta perdedora de cobertura, e, posteriormente, o consórcio vencedor subcontrataria as empresas do consórcio perdedor (fl. 17), encontrando-se os fatos descritos às fls. 2⁄33, abaixo sintetizados:
Da análise dos autos referidos, torna-se conclusivo que as referidas empresas, pelos respectivos denunciados, nos documentos dos autos e dos respectivos apensos, em irrebatível análise econômica das evidências (economic analysis) da sistemática da licitação e das provas; a partir do mês de janeiro de 2005, ainda em vigência até 21 de agosto de 2013; adiante explicados, e em várias ocasiões em datas diversas, em locais variados, nesta cidade de São Paulo; realizaram acordos, convênios, ajustes e alianças, como ofertantes, mediante fixação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte sobre trilhos.
Previamente ajustados e com unidade de propósitos, os denunciados, agindo em nome e para vantagem das empresas que representavam, reuniam-se e⁄ou comunicavam-se por diversos meios, e dividiram entre eles o contrato administrativo nº 4001521201 da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, que deveria ser destinado a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prejudicando o julgamento em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e do julgamento objetivo. Os denunciados, entretanto, dele "assenhoraram-se", direcionando a licitação sabendo previamente quais empresas seriam as vencedoras. Através de acordos fraudulentos, estabeleceram e direcionaram os consórcios, vencedor⁄perdedor, este com proposta pro forma, dividiram o mercado e o preço final superfaturado, violando assim criminosamente as Leis naturais da economia, especialmente a da livre concorrência.
Nesse contexto, tendo a certeza e a consciência de serem, juntas, as empresas, dominadoras de considerável parcela do mercado; os denunciados fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do referido procedimento licitatório com o objetivo de obter, para suas respectivas empresas, as quais detinham poder decisório, vantagem financeira decorrente dos objetos da adjudicação do contrato firmados com o Poder Público - Companhia do Metropolitano de São Paulo -Metrô (Crime contra a administração pública).
Formaram, assim, um Oligopólio em conluio - CARTEL DE TRENS E MATERIAIS FERROVIÁRIOS.
Os nomes dos denunciados constam nos termos das revelações do acordo de leniência e⁄ou são referidos pelos lenientes como participantes dos esquemas delituosos de formação de cartel e fraude à licitação. Suas atuações também decorrem da análise dos procedimentos licitatórios.
I. Síntese:
Processo Licitatório nº 40015212⁄2005 — Companhia do Metropolitano de São Paulo: Contrato para fornecimento e implantação de sistemas para o trecho Ana Rosa-Ipiranga e Sistemas Complementares para o trecho Ana Rosa-Vila Madalena da Linha 2 - Verde do Metrô de São Paulo.
Acordo: Empresas: Siemens, Alstom, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty formaram dois consórcios diferentes: Um ganharia a licitação e o outro, com proposta perdedora seria subcontratado.
Resultado: - Siemens e Alstom formaram o consórcio vencedor - T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty - o consórcio perdedor. Foram subcontratados pelo consórcio vencedor.
O acordo de leniência, celebrado perante o Conselho de Atividades Econômicas -. CADE, descreve que as empresas Siemens, Alstom, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty realizaram acordo anticompetitivo no procedimento licitatório nº 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô.
Para tanto, as empresas acordaram a formação de dois consórcios para participar da licitação: um venceria o certame e o outro apresentaria uma proposta de cobertura, sendo, posteriormente, subcontratado.
O acordo anticompetitivo obteve sucesso: o consórcio formado Linha Verde, formado por Alstom e Siemens, sagrou-se vencedor e, durante a execução do contrato, subcontratou as empresas T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty.
II - O Procedimento Licitatório
O procedimento licitatório nº 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, foi instaurado para elaboração do projeto executivo, fornecimento e implantação de sistemas para o trecho Ana Rosa - Ipiranga e sistemas complementares para o trecho Ana Rosa - Vila Madalena da Linha 2 - Verde do Metrô de São Paulo.
Da análise do procedimento licitatório em conjunto com os ternos do acordo de leniência e demais documentos anexados aos autos, é conclusivo que há provas de prática dos crimes de cartel e fraude à presente licitação por integrantes das empresas Siemens, Alstom, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty, na forma exposta no acordo de leniência, em conluio com agentes públicos.
III - Dados relevantes sobre o procedimento licitatório:
[...]
Em que pese 33 (trinta e três) interessados terem retirado exemplares do edital, apenas dois consórcios apresentaram documentos de habilitação e propostas na sessão pública do dia 07 de março de 2005, realizada na sede da Gerência de Contratações e Compras da Companhia do Metrô:
[...]
Os documentos foram submetidos à análise das áreas jurídica, econômica⁄financeira e técnica do Metrô, sendo, após diligências solicitadas pela área jurídica, aprovados com fundamento nos respectivos pareceres.
Na sessão pública, realizada no dia 15 de março de 2005, a Comissão de Licitação e Julgamento - CLS, com base nos pareceres apresentados, declarou habilitados os consórcios Linha Verde e Linha Dois.
[...]
Mesmo com proposta acima do valor estimado, a Comissão de Licitação e Julgamento - CLS declarou vencedor o Consórcio Linha Verde, composto pelas empresas Alstom Brasil Ltda. e Siemens Ltda., conforme resultado publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, edição do dia 02 de abril de 2005.
O Consórcio Linha Dois, por sua vez, renunciou expressamente ao exercício do direito de interpor recurso administrativo contra a decisão de seleção da proposta do Consórcio Linha Verde, em manifestação subscrita por Massimo Andrea Giovina-Bianchi, presidente-integrante da T'Trans Sistemas de Transportes S⁄A, líder do consórcio.
A Diretoria do Metrô, em reunião realizada no dia 06 de abril de 2005, homologou o processo licitatório e adjudicou o objeto da licitação em favor do Consórcio Linha Verde.
A despesa foi prevista no valor de R$ 143.622.513,04, data base 01 de março de 2005, e prazo de 33 (trinta e três) meses (até 14 de janeiro 2008).
O Consórcio Linha Verde e a Companhia do Metrô celebraram o contrato na 4001521201 no dia 15 de abril de 2005.
Feito isto, a Alstom Brasil Ltda. e a Siemens Ltda. constituíram formalmente o Consórcio Linha Verde, com fundamento nos artigos 278 e 279 da Lei 6.404⁄76, registrando-o perante a Junta Comercial de São Paulo, para execução do objeto licitado.
No dia 15 de maio de 2005, a Siemens Ltda. solicitou a subcontratação da empresa PEM Engenharia S⁄A, que mantinha relações comerciais com a T'Trans , para execução do item 3.1.4 do contrato, aprovado pela Companhia do Metropolitano de São Paulo.
Passados 15 dias, a Alstom Brasil Ltda. também solicitou a subcontratação da empresa PEM Engenharia S⁄A, do grupo da T'Trans, agora para execução dos itens 2.1.4, 2.2 e 4 do contrato, deferido pela contratante.
A empresa Siemens, no dia 03 de junho de 2005, formulou pedido de subcontratação da empresa Belfour Beatty Rail Power Systems (Brasil) Ltda., destinado a execução dos itens 3.11, 3.3.2 e 3.3.5 do contrato, também aprovado pela Companhia do Metropolitano de São Paulo.
Observe-se que, neste pedido, Ricardo Luiz Leonardo Leite, gerente de engenharia e projetos do Metrô, mencionou expressamente a realização de reunião com integrantes do Consórcio Linha Verde, representado por Francisco de Assiz Perroni, no qual negociaram a subcontratação da Belfour Beatty Rail Power Systems (Brasil) Ltda..
Sequencialmente, no dia 14 de junho de 2005, a Alstom Brasil Ltda. solicitou a subcontratação da empresa Façon Eletromecânica, Industria, Comércio e Serviços Ltda ., com objetivo de executar o item 3.2.4 do contrato, o que foi deferido.
No dia seguinte, 15 de junho de 2005, a Alstom Brasil Ltda. requereu a subcontratação das empresas Bombardier Transportation Brasil Ltda. e Façon Eletromecânica, Indústria, Comércio e Serviços Ltda . para execução, respectivamente, dos itens 1.2⁄1.4 e 1.4. do contrato, aprovados pela Companhia do Metropolitano de São Paulo.
O contrato nº 4001521201 foi objeto de 08 (oito) aditamentos, destinados, em linhas gerais, para reajuste de valores, exasperação de prazos e alteração de outras cláusulas contratuais.
[...]
IV. Histórico e Resumo⁄Condutas dos Fatos - Acordo de Leniência:
IV.1 - Histórico dos Fatos
Em 17 de setembro de 2004, houve outra reunião entre Alstom, Siemens, Bombardier, T'Trans e Balfour Beatty. As empresas supostamente discutiram a divisão do escopo do projeto e quais empresas fariam parte do consórcio vencedor e escolheram a "Solução 1", que estabelecia que o consórcio formado pela Alstom e Siemens seria o vencedor da licitação.
Em 15 de janeiro de 2005 foi disponibilizado edital às empresas interessadas no projeto para extensão da Linha 2.
Em 19 de fevereiro de 2005 , o Tribunal de Contas do Estado de SP ordenou a suspensão do procedimento licitatório, sob justificativa de que fora apresentada impugnação do edital pela empresa Alusa Engenharia.
Em 3 de março de 2005 a Companhia do Metropolitano de São Paulo (CMSP) informou que o procedimento licitatório continuaria com base na última decisão do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.
Em 7 de março de 2005 as propostas das empresas⁄consórcios concorrentes foram entregues, inclusive a proposta do Consórcio Linha Verde (Siemens e Alstom).
Em 10 de março de 2005 , a decisão final do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo foi publicada, regando a impugnação da empresa Alusa.
Em 4 de abril de 2005 o contrato foi adjudicado ao Consórcio Linha Verde (formado pela Siemens e Alstom).
Em 5 de abril de 2005, a Alstom e a Siemens assinaram o acordo de consórcio para o projeto de extensão da Linha 2.
Em 15 de abril de 2005, o contrato entre o Consórcio Linha Verde e o cliente CMSP foi assinado.
O Consórcio Linha Verde recebeu o contrato, e depois subcontratou a Bombardier e a Façon (somente em decorrência dos serviços oferecidos por essa empresa e não devido a acordo ilícito entre concorrentes), a T'Trans e a Balfour Beatty. A "Solução 1" foi, portanto, a implementada em plano de prática de Cartel.
IV.2 — Resumo⁄Condutas dos Fatos
No segundo semestre de 2004 ocorreu uma reunião entre as empresas Siemens, Bombardier, Alstom, Balfour Beatty e T'Trans com o objetivo de planejar a divisão do escopo do projeto Metrô São Paulo Linha 2. Compareceram a esta reunião Everton Rheinheimer - diretor de transportes da Siemens; Paulo Borges - Diretor da Divisão de Transportes da Alstom; Serge Van Themsche - Presidente da Bombardier; Haroldo Oliveira de Carvalho - da Balfour Beatty e Edson Yassuo Hira - Gerente de propostas da T'Trans.
Foi estabelecido acordo anticoncorrencial no sentido de que seriam formados dois consórcios diferentes para o projeto. Ambos seriam pré-qualificados, sendo que um deles ganharia a licitação e o outro apresentaria proposta perdedora de cobertura. Posteriormente, o consórcio vencedor subcontrataria as empresas do consórcio perdedor.
Para atingir o objetivo, os participantes realizaram uma detalhada análise dos atestados técnicos detidos por cada empresa e analisaram as possibilidades de formação dos consórcios considerando que as disposições do edital continham exigências muito específicas e as empresas temiam que a licitação pudesse ser frustrada por ausência de competição caso apenas um dos dois consórcios fosse pré-qualificado.
As empresas interessadas na licitação fizeram uma análise cuidadosa dos atestados técnicos detidos por cada uma delas, para montar os dois consórcios participantes da licitação.
[...]
Há nos autos, em apenso, documentos (provas diretas) que também demonstram a realização dos acordos em Cartel.
Documento fornecido pela leniente Siemens - "Subcontrato de prestação de fornecimento e de serviços - minuta"; demonstra Balfour Beatty subcontratada pela Siemens, sendo a Alstom anuente.
Documento fornecido pela leniente Siemens - "Subcontrato de prestação de fornecimento de serviços - minuta"; demonstra a PEM Engenharia S.A. subcontratada pela Alstom, sendo a Siemens anuente.
Documento fornecido pela leniente Siemens - "E-mails referindo a efetiva contratação da Balfour Beatty como subcontratada da Siemens". (1610212007 e 2110212007).
Em 4 de abril de 2005 o contrato foi adjudicado ao Consórcio Linha Verde (formado pela Siemens e Alstom). Este consórcio Linha Verde então recebeu o contrato, e depois subcontratou a Bombardier e a Façon (somente em decorrência dos serviços oferecidos por essa empresa e não devido a acordo ilícito entre concorrentes), a T'Trans e a Balfour Beatty. Uma das soluções previstas, a "Solução 1" foi a implementada em plano de prática de Cartel.
V - Análise jurídica do procedimento licitatório
As informações do procedimento licitatório nº 40015212⁄2005 da Companhia do Metropolitano de São Paulo — Metrô, somadas à descrição das condutas anticompetitivas no acordo de leniência, bem como os documentos juntados aos autos e os termos dos depoimentos dos lenientes comprovam os crimes de formação de cartel e de fraude à licitação praticados pelos integrantes das empresas Alstom Brasil Ltda., Siemens Ltda., T'Trans Sistemas de Transportes S⁄A, Bombárdier. Tránsportation Brasil Ltda. e Balfour Beatty Rail Power Systems (Brazil) Ltda., possivelmente em concurso com agentes públicos.
Da análise do procedimento licitatório, constatou-se que ocorreu vazamento de informações da licitação, a inserção de aspectos com cláusulas restritivas à concorrência no edital e atuação fática das integrantes do cartel por meio de mais de um consócio e irregularidades no procedimento de subcontratação.
Inicialmente, a análise do acordo de leniência e do procedimento licitatório revelou que empresas Alstom, Siemens, T'Trans, Bombazdier e Balfour Beatty tiveram acesso privilegiado e indevido a informações sobre a licitação, possibilitando que iniciassem as negociações do acordo anticompetitivo antes mesmo da publicação do edital, em detrimento dos princípios da impessoalidade e igualdade entre os concorrentes.
A abertura do processo administrativo licitatório foi aprovada no dia 12 de janeiro de 2005 pela Diretoria Plena do Metrô, a publicação do edital ocorreu no dia 15 de Janeiro de 2005 e os exemplares do edital foram disponibilizados para consulta e⁄ou aquisição no período de 19 de janeiro de 2005 a 18 de fevereiro de 2005.
No entanto, as informações prestadas no acordo de leniência revelaram que os integrantes das empresas Alstom, Siemens, T'Trans, Bombazdier e Balfour Beatty, já no início do segundo semestre de 2004, iniciaram tratativas, em reuniões, para divisão ilícita do Projeto Linha 2 do Metrô de São Paulo.
Observe-se que as informações obtidas por integrantes do cartel não se configuram por mera noticia genérica, comumente veiculada no respectivo ramo comercial, de que a Companhia do Metrô iria licitar a extensão da Linha 2 do Metrô.
O relato e documentos mencionados demonstram que representantes das empresas cartelarizadas de fato tiveram acesso a informações pormenorizadas sobre procedimento licitatório, a ponto de combinarem previamente valores e analisarem documentos que seriam exigidos na fase de habilitação.
A tabela interna da Siemens, datada de 20 de julho de 2004, demonstrou que as empresas cartelarizadas, antes da publicação do edital, já haviam estipulado valores que seriam ofertados na licitação.
Se não bastasse, as empresas Alstom, Siemens, Bombazdier, T'Trans e Balfour Beatty, em reunião ocorrida no dia 17 de setembro de 2004 decidiram a composição dos dois consórcios que seriam formados, com base na análise minuciosa dos respectivos atestados técnicos, para que atendessem aos requisitos de qualificação exigidos na licitação, cujo edital sequer havia sido publicado.
Tudo isso revela que os representantes das empresas cartelarizadas tiveram acesso a informações sensíveis sobre a licitação cerca de 06 (seis) meses antes da publicação do respectivo edital , período que os dados do procedimento licitatório deveriam ter sido mantidos sob sigilo no âmbito da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô.
Foi exatamente neste período, anterior à publicação do edital da licitação, que as empresas integrantes do cartel traçaram a estratégia para que não houvesse concorrência entre elas e impedissem a presença de empresas 'Não alinhadas"no certame.
O acesso indevido às informações da licitação, além de causar desequilíbrio entre os concorrentes, favoreceu a celebração do acordo anticompetitivo entre as empresas Alstom, Siemens, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty.
[...].
Dentre as disposições legais e contratuais, relevante observar com atenção os dispositivos que disciplinaram a participação de consórcios na licitação e a subcontratação de outras empresas durante a execução do objeto do contrato.
A Companhia do Metropolitano de São Paulo admitiu expressamente a participação de consórcios na licitação, com fundamento no artigo 33 da Lei 8.666⁄93, porém restringiu sua composição por, no máximo, 03 (três) empresas:
[...]
Na licitação ora analisada, a lesividade do acordo anticompetitivo é ainda mais evidente, posto que apenas dois consórcios participaram do certame, exatamente o Consórcio Linha Verde e o Consórcio Linha Dois, o que fez que a chance de vitória das empresas cartelarizadas fosse absoluto.
O acordo ilícito é confirmado pela conduta dos integrantes do Consórcio Linha Verde e do Consórcio Linha Dois, cujos representantes, cientes da ausência de empresas não alinhadas ao cartel na disputa, abriram mão da interposição do exercício do direito de recurso contra as decisões de habilitação e de julgamento das propostas, atitude incomum em licitações vultuosas e com requisitos bastante específicos de participação (Jurídicos, econômicos⁄financeiros e técnicos).
[...]
Os documentos acostados ao procedimento licitatório, especialmente as atas das sessões públicas de julgamento, confirmam essa conduta anticompetitiva e voltada à exasperação arbitrária dos valores do contrato, em prejuízo do erário.
[...]
Assim, o procedimento licitatório prova a manobra anticompetitiva realizada por Alstom, Siemens, T'Trans, Bombazdier e Balfour Beatty, sendo que todas empresas concorrentes na licitação, ao final, usufruíram do objeto licitado.
A Alstom e a Siemens, enquanto integrantes do Consórcio Linha Verde, venceram a concorrência e subcontrataram as derrotadas PEM (que mantinha relações com a T'Trans), Bombazdier e Balfour Beatty, como contrapartida da ausência de concorrência efetiva no procedimento licitatório.
Diante desse quadro, a prática dos crimes de formação de cartel e fraude a licitação, noticiados no acordo de leniência nº 01⁄2013 do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, foram confirmados no procedimento licitatório nº 4001521212005, do Metrô, praticados, em tese, pelos integrantes das empresas Alstom Brasil Ltda., Siemens Ltda., T'Trans Sistemas de Transportes S⁄A., Bombazdier Transportation Brasil Ltda. e Balfour Beatty Rail Power Systems (Brazil) Ltda.
VI - Conclusão Diante desse quadro, concluiu-se que há indícios graves, precisos e concordantes da prática dos crimes previstos nos artigos 90 da Lei 8.666⁄93, e no artigo da Lei 8137⁄90, por integrantes das empresas Alstom Brasil Ltda., Siemens Ltda., T'Trans • Sistemas de Transportes S⁄A., Bombardier Transportation Brasil Ltda. e Balfour Beatty Rail Power Systems (Brasil) Ltda.
Assim é que, conluiadas, estas empresas, por intermédio dos seus representantes denunciados, fraudaram o procedimento licitatório e estabeleceram regras próprias do cartel. Reuniam-se e⁄ou comunicavam-se de forma a fixar os valores, apresentar proposta pro forma e de modo que a Empresa⁄Consórcio que deveria vencer, violando assim criminosamente as Leis naturais da economia, especialmente a da livre concorrência. Os denunciados, com suas condutas, fraudaram o Procedimento Licitatório número 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô; que se destinavam a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prejudicando o julgamento em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e do julgamento objetivo.
Em face do exposto, considerando que em um mercado concorrencial honesto os agentes econômicos não têm aptidão de, individualmente, influenciar as regras de oferta⁄procura e livre concorrência; que os denunciados, através da utilização dos respectivos cargos e designações nas empresas buscaram a fixação artificial de preços, a apresentação de propostas pro forma e divisão dos objetos dos referidos contratos, com a maximização de seus lucros, e valendo-se de ações concertadas dividiram-no entre si as licitações em sistemas de " direcionamentos "das concorrências mediante price fixing, bid-rigging e market-share, utilizando também de Consórcios fraudulentos para empresas previamente eleitas pelo grupo, que artificialmente criam distorções ao bom funcionamento desse mercado, DENUNCIO - OS como incursos nas penas do artigo 4, II a, b e c da Lei nº 8.137⁄90 (crime contra a ordem econômica); e também como incursos nas penas do artigo 90" caput "da Lei nº 8.666⁄93 (crime contra a administração pública); c.c. artigo 70 "caput"do Código Penal, para que sejam citados e processados nos termos da Lei - rito do Código de Processo Penal, até final condenação, ouvindo-se oportunamente as pessoas abaixo arroladas.
A seguir, os fundamentos utilizados pelo magistrado de primeiro grau, no ponto (fls. 356⁄360):
Em apertada síntese, importante consignar que aos réus é imputado o cometimento de crimes conhecidos por formação de cartel (artigo 4 o , inciso IÍ, letras a, b e c, da Lei nº 8.137⁄90) e fraude à licitação (artigo 90," caput ", da Lei nº 8.666⁄93), pois, pelo que se depreende da peça inaugural eles, na qualidade de representantes das empresas" Alstom ", " Bombardier "," Balfour Beatty Reail Power Systems Brasil Ltda "," TTrans ", juntamente com a empresa" Siemens ", teriam se reunido para o fim de fraudarem a licitação para implantação de sistemas de metrô para os trechos Ana Rosa-Ipiranga e Ana Rosa-Vila Madalena da linha 2.
Para tanto, diz a denúncia, as empresas formaram dois consórcios, acordando que, o vencedor do certame subcontrataria o perdedor e, assim agindo, repita-se, os réus, através de suas empresas, teriam formado cartel para fraudarem o processo licitatório nº 40015212⁄2005.
Deste modo, diante da forma como os fatos foram apresentados pelo ilustre Promotor de Justiça, eles tipificam, tão somente, o crime de fraude à licitação que prevê, dentre outras formas, o prévio ajuste ou combinação entre os concorrentes.
O artigo 4o , inciso II, da Lei nº 8.137⁄90, do qual se extraia definição de cartel, informa que"constitui crime contra ordem economica...formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando...".
Já artigo 90,"caput", da Lei nº 8.666⁄93, prevê como crime a ação consistente em"frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação".
Percebe-se, pois, que as duas condutas criminosas somente ocorrem quando há prévio acordo ou ajuste entre os concorrentes, donde se depreende, então, que a mesma conduta não pode tipificar dois crimes distintos, no caso das leis 8.137⁄90 e 8.666⁄93, ocorrendo, no caso, o que a doutrina chama por"conflito aparente de normas".
Assim, impõe-se definir qual tipo penal deve prevalecer e, para tanto, aplica-se o princípio da especialidade.
Fernando de Almeida Pedroso, lecionando sobre a questão, ensina que"há relação de especialidade entre tipos legais delitivos sempre que um deles, comparado com outro, contiver os mesmos elementos descritivos e circunstâncias essenciais, com a adição, porém, de outros caracteres, chamados elementos especializantes. Estabelece-se, de tal arte, a correlação entre tipo geral e tipo especial, envergando este todas as características daqueles, contudo com acréscimos especiais. O tipo especial, por conseguinte, preenche integralmente o tipo geral, com a exigência, porém, de outras particularidades necessárias à configuração jurídica do crime. Assim, quem perpetra o tipo especial incide também no tipo geral. Nessa conjuntura, para que se entrave e oblitere o bis in idem, o tipo especial há de prevalecer e predominar sobre o geral, afastando a sua incidência para o caso. 'Lex specialis derogat legi generali'. O tipo especial pode representar um minus ou um plus diante do tipo geral, conforme estampe maior ou menor gravidade em cotejo...."(in"Doutrina Essenciais - Direito Penal", volume II, Revista dos Tribunais, Edições especiais, 100 anos, pág. 668).
O sempre atual Nélson Hungria também discorreu sobre o "conflito aparente de normas", informando que"o direito penal não constituiria um sistema ou deixaria de ser uma unidade co-ordenada e harmônica, se as suas normas pudessem entrar em efetivo conflito. Não é admissível que duas ou mais leis penais ou dois ou mais dispositivos da mesma lei penal se disputem, com igual autoridade, exclusiva aplicação ao mesmo fato. Para evitar a perplexidade ou a intolerável solução pelo bis in idem, o direito penal (como o direito em geral), dispõe de regras, explícitas ou implícitas, que previnem a possibilidade de competição em seu seio... Uma norma penal se considera especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se ambas ao mesmo fato, a primeira, entretanto, tem em conta uma particular condição (objetiva ou subjetiva) e apresenta, por isso mesmo,um plus ou um minus de severidade. Desde que se realize tal condição (elemento especializante), fica excluída a aplicação da normal geral. O typus specialis substitui-se ao typus generalis. Assim, os tipos qualificados ou privilegiados afastam os tipos fundamentais..."(in Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I o , pág. 129).
No mesmo sentido segue a jurisprudência de nossos Tribunais, para quem"na hipótese em que um a única conduta é tipificada como crime por duas leis, a regra especial afasta a incidência da regra geral, segundo o princípio da especialidade, que se situa no campo do conflito aparente de princípio da especialidade, que se situa no campo do conflito aparente de normas"(RSTJ 126⁄409).
Em sendo assim, percebe-se que eventual"cartel"formado com vistas a fraudar processo licitatório está inserido na ilícita conduta de fraudar a licitação, de modo que, pelo princípio da especialidade, somente este último deve prevalecer.
Então, afastado o"crime de cartel", pois, repita-se, formar acordo, convênio, ajuste ou aliança são comportamentos que, no caso sub judice, tipificam o crime do artigo 90, da Lei nº 8.666⁄93, cumpre agora analisar esse delito para, então, apreciar possível ocorrência da prescrição.
O crime do art. , II, da Lei 8.137⁄90, vem assim definido:
Art. Constitui crime contra a ordem econômica:
[...]
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Já o art. 90 da Lei 8.666⁄93 descreve:
Art. 90 - Frustrar ou fraudar, mediante ajuste , combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
O art. , II, a, b e c , da Lei 8.137⁄90 constitui crime contra a ordem econômica, onde a conduta objetiva é de formar acordo, convênio, ajuste, aliança entre ofertantes visando a fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas, ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas, ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.
Exige-se então a demonstração de que os acordos, ajustes ou alianças entre os ofertantes tinham por objetivo o domínio de mercado, assim caracterizado por uma posição de força econômica de que goza uma empresa, que lhe permite impedir a manutenção de uma concorrência efetiva no mercado relevante, ao permitir-lhe, em medida considerável, comportar-se de forma independente em relação aos seus concorrentes, clientes e consumidores (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 180).
No caso, as tratativas descritas na denúncia referiam-se apenas a uma licitação (n. 40015212⁄2005), em que teria sido acordada a formação de dois consórcios para execução da Linha 2 do METRO⁄SP, sendo que, Ambos seriam pré-qualificados, mas apenas um deles ganharia a licitação e o outro apresentaria proposta perdedora de cobertura, e, posteriormente, o consórcio vencedor subcontrataria as empresas do consórcio perdedor (fl. 17)
Dessa forma, as condutas tidas por anticompetitivas referiam-se exclusivamente a um procedimento licitatório, sendo certo que, pela descrição da denúncia, não se pode inferir que os acordos narrados configurariam, no limite descrito, domínio de mercado, apto a subsumir no delito do art. , II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90.
Assim, sendo insuficiente a descrição fática de que os acordos caracterizariam a concentração do poder econômico e de que os ajustes teriam sido efetivamente implementados com domínio de mercado, não há falar em formação de cartel, porquanto não demonstrada ofensa à livre concorrência. Na medida em que, na lição de Rodolfo Tigre Maia, considerada em si mesma, a conduta de efetivação de ajustes e de acordos entre empresas não caracteriza qualquer ilicitude, desde que seu próprio escopo ou as atividades práticas deles decorrentes, imediata ou mediatamente, não desbordem de qualquer modo para o abuso do poder econômico, na medida em que resultem no domínio do mercado ou na restrição à competição no mesmo (Tutela Penal da Ordem Econômica: O Crime de Formação de Cartel. São Paulo: Malheiros, 2008, p 162).
Ademais, ao que se tem dos fatos descritos na exordial, os ajustes ocorridos a partir do segundo semestre de 2004, tendentes à formação de mencionados consórcios, se deram unicamente com o fim de fraudar o processo licitatório em questão, subsistindo apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações.
Ilustrativamente, destaco:
HABEAS CORPUS. PECULATO-DESVIO. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. CONCURSO MATERIAL. CONFLITO APARENTE DE NORMAS.CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. BIS IN IDEM. CONFIGURAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. O delito de inserção de dados falsos em sistema de informações, descrito no artigo 313-A do Código Penal, é especial ao crime de peculato delineado no artigo 312 do Estatuto Repress...