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19 de Setembro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1623985 SP 2016/0232734-9 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
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Relatório e Voto

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Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
  PARECER Nº - ZG RECURSO ESPECIAL Nº 1.623.985 - SP (2016⁄0232734-9) RELATOR : MINISTRO NEFI CORDEIRO RECORRENTE : S V T ADVOGADOS : ANDRE PIRES DE ANDRADE KEHDI  - SP227579   RENATO STANZIOLA VIEIRA  - SP189066   FERNANDO GARDINALI CAETANO DIAS E OUTRO(S) - SP287488 RECORRENTE : H O DE C ADVOGADO : CELSO SANCHEZ VILARDI E OUTRO(S) - SP120797 ADVOGADA : DOMITILA KOHLER  - SP207669 RECORRENTE : E Y H ADVOGADOS : DORA CAVALCANTI CORDANI  - SP131054   RAFAEL TUCHERMAN  - SP206184 ADVOGADOS : ADRIANA ALMEIDA DE OLIVEIRA  - SP305106   DAVI SZUVARCFUTER VILLAR  - SP337079 RECORRENTE : M G B ADVOGADOS : MARCELO LEONARDO  - MG025328   CLAUDIO JOSÉ ABBATEPAULO  - SP130542 ADVOGADA : CAROLINA DE QUEIROZ FRANCO OLIVEIRA  - SP259644 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO: Trata-se de recursos especiais interpostos em face de acórdão assim ementado: REJEIÇÃO DA DENÚNCIA - Crimes de formação de cartel e fraude à licitação - MM. Juiz a quo que fundamentou sua decisão baseada na ocorrência no conflito aparente de normas e prescrição - Não verificação - Inicial que atende aos requisitos do art. 41 do CPP - Provas suficientes de materialidade e indícios de autoria por parte dos recorridos - Prosseguimento da ação penal. Decisão reformada. Recurso ministerial provido.   Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Os recursos especiais trazem as seguintes alegações: RECURSO ESPECIAL DE S V T , interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal (fls. 746⁄797): a) contrariedade ao art. 619 do CPP, pois a rejeição dos embargos de declaração teria implicado negativa de prestação jurisdicional; b) ofensa aos arts. 395, I, II e III, e 581, I, do CPP, e aos arts. 128 e 460 do CPC, c⁄c art. 3º do CPP, em razão da ocorrência de julgamento extra petita , porquanto o Tribunal a quo teria analisado questões que não teriam sido ventiladas no recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, quais sejam, presença de justa causa para a persecução penal e aptidão da denúncia, nos termos do art. 41 do CPP; c) negativa de vigência ao art. 4º, II, a, b, c , da Lei 8.137⁄90 e ao art. 90 da Lei 8.666⁄93, aduzindo existência de conflito aparente entre tais normas no caso concreto. Defendendo a incidência do princípio da especialidade, alega que deve prevalecer o crime licitatório (art. 90 da Lei 8.666⁄93), afastando-se o referente à formação de cartel; d) violação do art. 90 da Lei 8.666⁄93, pois o delito previsto no mencionado dispositivo seria crime formal e instantâneo, não possuindo natureza permanente. Destarte, a consumação do crime ocorreria durante o procedimento licitatório, sendo impossível cogitar-se da reiteração da conduta depois de finda a licitação. Conclui, assim, ser o caso de se reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, uma vez ultrapassado o prazo de 8 anos previsto no art. 109, IV, c⁄c art. 111, I, do CP. RECURSO ESPECIAL DE E Y H , interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal (fls. 1.259⁄1.292): a) violação do art. 619 do CPP em decorrência da rejeição dos embargos de declaração; b) violação do art. 14, cláusula 7, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 8º, item 4, do Pacto de São José da Costa Rica, sustentando conflito aparente de normas, a ser resolvido face ao princípio da especialidade. Argumenta que, tratando a denúncia de um único ajuste entre empresas com a finalidade de comprometer o caráter competitivo de um único certame, deve prevalecer o crime do art. 90 da Lei de Licitações, afastando-se o relativo à formação de cartel; c) contrariedade aos arts. 107, IV, e 111, I, do CP, bem como ao art. 90 da Lei 8.666⁄90. Afirma que, tratando-se de crime formal e instantâneo, necessário reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, porquanto decorrido lapso superior a 8 anos entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia; d) negativa de vigência dos arts. 13, 18, I e II, e 29, todos do CP, ao argumento de que a denúncia não cita ação ou omissão por meio da qual o recorrente tenha concorrido para a prática da suposta fraude licitatória, sendo, assim, responsabilizado por atos atribuídos a terceiros. RECURSO ESPECIAL DE H O DE C , interposto com fundamento no art. 105, III, a e c , da Constituição Federal (fls. 1.294⁄1.352): a) violação dos arts. 14, I, 109 e 111, I, do CP, bem como do art. 90 da Lei 8.666⁄90, sustentando a necessidade de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. Acena com dissídio jurisprudencial relativamente ao momento de consumação do crime de fraude à licitação; b) afronta ao art. 4º, II, a, b, c , da Lei 8.137⁄90, ao art. 90 da Lei 8.666⁄93 e aos arts. 69 e 70 do CP, aduzindo que a tentativa de dupla apenação da denúncia configura inaceitável bis in idem (fl. 1.336), porquanto o Parquet, em razão de um único fato (o acordo que teria eliminado a competição na licitação pera fornecimento de sistemas para a linha 02 do METRÔ) imputou ambos os delitos ao ora recorrente (fl. 1.336). Defende a aplicação do princípio da especialidade, de forma a prevalecer apenas o crime do art. 90 da Lei de Licitações, afastando-se a imputação pelo crime de formação de cartel; RECURSO ESPECIAL DE M G B , interposto com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal (fls. 1.377⁄1.397): a) contrariedade ao art. 4º, II, da Lei 8.137⁄90 e ao art. 90 da Lei 8.666⁄93, aduzindo que a imputação simultânea por crimes de fraude à licitação e formação de cartel configuraria bis in idem; b) contrariedade aos arts. 14, I, do CP e 4º, II, a, b e c , da Lei 8.137⁄90, ao fundamento de que os delitos imputados possuiriam natureza de crimes formais, instantâneos e de efeitos permanentes, sendo necessário o reconhecimento da prescrição. Pretendem os recorrentes, assim, seja restabelecida a sentença de fls. 354⁄360, que rejeitou a denúncia oferecida pelo Parquet. Contrarrazoados e admitidos na origem, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo improvimento dos recursos. É o relatório. RECURSO ESPECIAL Nº 1.623.985 - SP (2016⁄0232734-9)   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO NEFI CORDEIRO (Relator): Extrai-se dos autos que os recorrentes foram denunciados em razão da prática dos crimes previstos no art. 4º, II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90 (formação de cartel) e no art. 90, caput , da Lei 8.666⁄93 (fraude à licitação), em concurso formal. O magistrado de primeiro grau recebeu a denúncia somente em relação ao delito previsto na Lei de Licitações, rejeitando a exordial relativamente ao crime de formação de cartel, e, ao final, reconheceu a prescrição da pretensão punitiva, conforme os arts. 107, IV e 109, IV, ambos do CP. Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito, pugnando pelo prosseguimento da ação penal em todos os seus termos, afastando-se a extinção da punibilidade. Nesta sede, os recorrentes apresentam teses em comum - necessidade de incidência do princípio da especialidade face ao conflito aparente de normas, bem como prescrição da pretensão punitiva do delito do art. 90 da Lei 8.666⁄93, tendo em vista a sua natureza formal -, as quais serão analisadas conjuntamente. A Corte a quo deu provimento ao recurso ministerial pelos seguintes fundamentos (fls. 678⁄686): Respeitado o entendimento do nobre Magistrado, a meu ver, a denúncia ofertada pelo representante do Ministério Público deve ser recebida, eis que há no bojo dos autos justa causa suficiente para a persecução penal, quais sejam indícios mínimos de autoria, bem como de materialidade , pois conforme as provas, documentos e as evidências obtidas no PIC - Procedimento Investigatório Criminal n° 07⁄2013, instaurado no GEDEC, no dia 07⁄08⁄2013 e pelo histórico de conduta descrito no acordo de leniência celebrado perante o Conselho Administrativo de Atividades Econômicas - CADE - descreve supostamente que as empresas realizaram acordo anticompetitivo no procedimento licitatório n° 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de Sâo Paulo - Metrô (2 o Vol. - apenso II). Para tanto, conforme se depreende do Acordo de Leniência n° 01⁄2013, as empresas, por meio de seus representantes legais, os ora denunciados, em tese, acordaram a formação de dois consórcios para participar da licitação, sendo que: um venceria o certame e o outro apresentaria uma proposta de cobertura, sendo, posteriormente, subcontratada, conforme se depreende do relatório do GEDEC, principalmente às f Is. 262, de onde se extrai que, o acordo anticompetitivo obteve sucesso, uma vez que o consórcio, denominado "Linha Verde", formado pelas empresas Alstom e Siemens, obteve a vitória e, durante a execução do contrato, subcontratou as empresas T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty, as empresas que saíram perdedoras (Apensos). Desse modo, ao contrário do afirmado pelo Sentenciante, as empresas envolvidas formariam um cartel (crime contra a ordem econômica) e depois de formado e por meio dele, fraudariam licitação pública (crime contra a administração pública), nada impedindo que fossem imputadas ambas as condutas aos envolvidos, em concurso formal ou material. Quanto ao crime de fraude à licitação, especificamente, verifica-se do relatório do GEDEC (Grupo Especial de Delitos Econômicos) que da análise do procedimento licitatório constatou-se alegado vazamento de informações da licitação do contrato supramencionado, a presença de cláusulas restritivas, concorrência no edital, atuação fótica dos integrantes do cartel, por meio de mais de um consórcio e irregularidades no procedimento de subcontratação e, ainda, que as empresas Alstom, Siemens, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty tiveram acesso privilegiado, indevido, ou seja, informações da aludida licitação, de forma a possibilitar a elas negociações de acordo anticompetitivo, antes mesmo da publicação do edital, havendo notícias de que, isso possa ter ocorrido até seis meses antes da referida licitação, contrariando os princípios da administração pública, tais como, impessoalidade, moralidade e igualdade entre os concorrentes (fls. 283). Frise-se que, o relatório faz menção de que a Companhia do Metrô não realizou audiência pública, impossibilitando que eventuais interessados tivessem acesso sobre as informações pertinentes a licitação para que pudessem sobre ela, se manifestar. Assim, as empresas vencedoras teriam tido acesso privilegiado do procedimento licitatório que ainda seria instaurado. Ainda que a quantidade de consórcios fosse discricionariedade da administração pública, sabe-se que a fixação de um número mínimo ou máximo de empresas que os compõe, deve ser devidamente justificada, o que não foi cumprido pela Companhia do Metrô. Há, nesse passo, indícios patentes de que houve ofensa frontal, também, aos princípios da publicidade e vinculação ao instrumento convocatório, sem falar que pelos documentos juntados no processo licitatório, segundo o relatório de investigação, demonstram que os participantes "privilegiados" "combinaram" os valores das propostas, estipulando uma principal e outra, de cobertura, visando impedir a concorrência e a redução do valor do contrato (apensos). Houve, portanto, manipulação nos valores dos contratos, tudo a beneficiar as empresas envolvidas, em prejuízo aos interesses públicos. Houve, ao que tudo indica, subcontratações indevidas, na medida em que, elas são possiveís, excepcionalmente, desde que previstas em edital e no contrato (artigo 72 e 78, VI, da Lei n° 8.666⁄93). Tal medida visa, essencialmente, que, as empresas "derrotadas" não sejam as executoras do serviço licitado, como se constatou nos fatos aqui apurados, em que ocorreu a subcontratação das empresas, em tese, "perdedoras", conforme se verifica às fls. 289, a exemplo de que as empresas Siemens e Alstom, atuando pelo Consórcio Linha Verde, subcontrataram as empresas PEM Engenharia S⁄A (Grupo TTrans), Belfourt Beautty, Façon Eletromecanica, entre outras. Dessa maneira, há, portanto, nos autos, farta prova documental de que o Consórcio Linha Verde composto pela Alstom e Siemens subcontrataram, exatamente, quem eles derrotaram na licitação pública e integrantes de grupos a estes ligadas, evidenciando um possível acordo competitivo, manobra tida como ilegal, vez que todos usufruíram do objeto licitado. Assim, constata-se que, as duas condutas criminosos acima demonstradas, somente teriam ocorrido, eis que houve um prévio acordo ou ajuste entre os concorrentes (integrantes do cartel), razão pela qual existe a possibilidade da imputação da prática de dois crimes distintos. Frise-se, a existência de indícios, em tese, da ocorrência dos dois crimes, os quais decorreram das informações obtidas no procedimento licitatório referente ao contrato n° 40015212⁄2005 da "Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô", somadas a descrição das condutas anticompetitivas no acordo de leniência, bem como os documentos juntados aos autos e os termos dos depoimentos dos lenientes que comprovam, em tese, ocorrência dos crimes de formação de cartel e de fraude à licitação (2 o Vol - apenso). Desse modo, pouco importa como alega a douta defesa do recorrido Edson, de que, ele apenas teria supostamente participado da reunião, juntamente com representantes das outras empresas, para tratar de assuntos anteriores à conclusão da licitação, como assinatura do termo de desistência do recurso contra a decisão de habilitação e contra a decisão de desclassificação, alegando, portanto, não abrangido o período total da execução do contrato, eis que, a prática de referidos atos, não excluem supostamente sua responsabilidade criminal nos crimes ora imputados a ele, tendo em vista que com sua conduta teria ensejado o cometimento da prática delitiva, até porque com o ato de assinatura de desistência teria direcionado para o procedimento licitatório vencedor. Ademais, sua participação, ou não nos contratos, quer seja na fase de tratativas, na formatação dos próprios contratos ou em suas execuções, ou mesmo em quantos contratos ele teria supostamente participado, é matéria que deve ser apurada ao longo da instrução, oportunidade em que a defesa do recorrido Edson, também poderá comprovar o quanto alegado e, não nesta fase. Além disso, no tocante ao exame correto da capitulação jurídica dado aos fatos pelo membro do Ministério Público não pode ser feito de forma aprofundada no inicio da fase postulatória, na qual somente é permitido ao magistrado afastar a pretensão deduzida na exordial, a teor do art. 395, incisos do CPP. No presente caso não foi cogitada a inépcia da denúncia e tampouco ausência dos pressupostos para o exercício da ação penal (art. 395 do CPP). Desse modo, ressalta-se que houve cerceamento do direito de acusação do órgão Ministerial, ocasionado com o decisum prolatado pelo magistrado de piso. Diante do quanto o explanado aqui, há evidências de fatos típicos e ilícitos, além da existência de indícios suficientes da ocorrência dos crimes e de autoria, outra não poderia ser a providência do magistrado, que não o recebimento da denúncia, uma vez que não se apresenta nítida qualquer excludente de tipicidade, ilicitude ou mesmo de culpabilidade, sendo que, a rejeição da denúncia ou seu recebimento parcial representaria certamente uma antecipação do juízo de mérito e o cerceamento do direito de acusação do Ministério Público. Assim, a precipitação da r. decisão obstou a instauração da ação penal e regular apuração judicial dos relevantes fatos narrados na exordial, ocorrendo um verdadeiro julgamento antecipado de mérito, em flagrante violação ao princípio do due processo of fow, implicando cerceamento à atividade do Ministério Público, nos termos do art. 129, inciso I. do CF. Além disso, no presente caso, ao examinar os elementos de convicção disponíveis no inquérito, não se pode falar que a denúncia não continha o mínimo embasamento probatório, ou seja, lastro probatório suficiente, apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a efetiva realização do ilícito penal por parte dos denunciados, o que desautorizaria a rejeição da denúncia por inépcia, pela falta de pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal (art. 395, incisos I, II e III, do CPP). Há, portanto, justa causa para a propositura da ação penal, bem como seu prosseguimento a fim de apurar os fatos aqui narrados. Com efeito, o MM. Juiz a quo rejeitou a denúncia, pois entendeu que o chamado "crime de cartel" teria sido absorvido em razão do princípio "lex especialis derrogati generalis", pelo delito do artigo 90 da Lei 8.666⁄93 apreciando após sua prescrição. No entanto, não agiu com acerto o MM. Juiz, neste tanto, eis que os documentos acostados aos autos pelo membro do Ministério Público demonstram que o contrato e seus respectivos aditamentos firmados entre o Metrô e as empresas da qual eram membros os denunciados estavam ainda vigentes até 21 de agosto de 2013. Além disso, registre-se que a pena do delito de "formação de cartel" é maior em seu quantum máximo do que aquela prevista no crime do artigo 90 da Lei n° 8.666⁄93, de maneira que, se absorção houvesse vigeria a regra do majus absorbet minorem, remanescendo o delito mais grave. E mais, absorvido um delito pelo outro, e havendo prescrição no crime consumidor, evidentemente o delito consumido voltaria a ser autonomamente punível. Com efeito, na decisão, o crime menos grave absorveu a conduta mais grave e, se aquele crime prescreveu, evidentemente este último deveria remanescer já que não poderia ser absorvido por crime prescrito. Destarte, mesmo que se aceitasse a tese de absorção, a uma, o delito mais grave absorveria o menos grave. A duas, se assim não fosse, havendo prescrição e, portanto, extinção de punibilidade do delito menos grave, o mais grave sequer teria outro crime a lhe absorver, remanescendo integro, salvo, se por sua própria pena fosse também fulminada pela prescrição em decisão autônoma. Além disso, considerando a existência de entendimento jurisprudencial de que o delito de fraude a licitação imputados aos réus é de natureza formal com efeito permanente era prematuro afirmar, sem aprofundamento da dilação probatória, que ele fosse alcançado pela prescrição, tampouco se verificou o conflito aparente de normas entre os crimes de formação de cartel e de fraude à licitação, uma vez que se trata de normas que tutelam bens jurídicos diferentes. Assim, temos que impossível reconhecer-se a prescrição do alegado crime de cartel. Como é sabido, destinando-se o mesmo a buscar contratos administrativos, na esmagadora maioria, são contratos de trato sucessivo com a administração, de modo que, enquanto tais contratos ativos estiverem vigentes, ainda, estarão, em tese, sendo perpetrados atos do mesmo "cartel", sendo dessa forma, crime de natureza permanente. Para fins de recebimento da denúncia, dever-se-ia, portanto, estar demonstrado o final de tal conduta, vale dizer, que todos os atos, arquitetados ou abrangidos pelo cartel tivessem já cessado, exame este que sequer foi feito. Frise-se mais uma vez que, os contratos de trato sucessivo, por si só, continuam gerando efeitos criminosos, quando assim são desde sua origem, posto que, além da "formação de cartel", existe de forma autônoma a prática de outros crimes, estes por vezes instantâneos de efeitos permanentes. Neste particular, em relação aos possíveis crimes de fraude à licitação, aplicando-se o mesmo entendimento, a cada renovação contratual de qualquer título, ou a cada adimplemento 'parcial do mesmo típico dos contratos de trato sucessivo, novo prazo prescricional recomeça a ser contado. Tal fato é notário em contrato moderno que ultrapassa décadas em sua validade, sendo impossível que se imagine prescrita a conduta criminosa, quando em exemplo, agentes do crime, continuam reiteradamente a se apoderar criminosamente de verbas do erário. Aceitar-se tal entendimento, levaria a conclusão de que ultrapassado o primeiro lapso prescricional, ainda que por décadas perdurasse o contrato, ainda em exemplo, o recebimento das verbas seria lícito, e pior, exigível da Administração, o que evidentemente não ocorre. Em suma, no caso em tela, a decisão de piso não examinou a prescrição ou não do crime mais grave, dando-o por absorvido por crime menos grave, mesmo concluindo que este já prescrevera. Feitas essas considerações, uma vez verificadas as condições da ação penal, e estando suficientemente narrados os fatos criminosos e demais circunstâncias, bem como preenchidos os requisitos contidos no art. 41 do CPP, impõe-se o prosseguimento do feito em primeiro grau.   Quanto à tese de necessidade de incidência do princípio da especialidade face ao conflito aparente de normas, os recorrentes alegam que deve prevalecer o crime do art. 90 da Lei 8.666⁄93, afastando-se o referente à formação de cartel (art. 4º, II, a , b e c , da Lei 8.137⁄90). Para tanto, aduzem que o Parquet , em razão de um único fato, teria imputado os dois crimes aos denunciados, o que teria configurado indevido bis in idem . De acordo com a jurisprudência desta Corte, ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável (REsp 1376670⁄SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p⁄ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16⁄02⁄2017, DJe 11⁄05⁄2017). Outrossim, a denúncia, à luz do disposto no art. 41 do Código de Processo Penal, deve conter a descrição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a definição da conduta do autor, sua qualificação ou esclarecimentos capazes de identificá-lo, bem como, quando necessário, o rol de testemunhas. No caso, os recorrentes foram denunciados porque teriam fraudado o caráter competitivo do Procedimento Licitatório n. 40015212⁄2005 mediante ajustes ocorridos a partir do segundo semestre de 2004, nos quais teria sido acordada a formação de dois consórcios distintos para concorrer à execução do projeto, METRO⁄SP - Linha 2, sendo que, Ambos seriam pré-qualificados, mas apenas um deles ganharia a licitação e o outro apresentaria proposta perdedora de cobertura, e, posteriormente, o consórcio vencedor subcontrataria as empresas do consórcio perdedor (fl. 17), encontrando-se os fatos descritos às fls. 2⁄33, abaixo sintetizados: Da análise dos autos referidos, torna-se conclusivo que as referidas empresas, pelos respectivos denunciados, nos documentos dos autos e dos respectivos apensos, em irrebatível análise econômica das evidências (economic analysis) da sistemática da licitação e das provas; a partir do mês de janeiro de 2005, ainda em vigência até 21 de agosto de 2013; adiante explicados, e em várias ocasiões em datas diversas, em locais variados, nesta cidade de São Paulo; realizaram acordos, convênios, ajustes e alianças, como ofertantes, mediante fixação artificial de preços para fornecimento e instalação de sistemas para transporte sobre trilhos. Previamente ajustados e com unidade de propósitos, os denunciados, agindo em nome e para vantagem das empresas que representavam, reuniam-se e⁄ou comunicavam-se por diversos meios, e dividiram entre eles o contrato administrativo n° 4001521201 da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, que deveria ser destinado a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, prejudicando o julgamento em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade e do julgamento objetivo. Os denunciados, entretanto, dele "assenhoraram-se", direcionando a licitação sabendo previamente quais empresas seriam as vencedoras. Através de acordos fraudulentos, estabeleceram e direcionaram os consórcios, vencedor⁄perdedor, este com proposta pro forma, dividiram o mercado e o preço final superfaturado, violando assim criminosamente as Leis naturais da economia, especialmente a da livre concorrência. Nesse contexto, tendo a certeza e a consciência de serem, juntas, as empresas, dominadoras de considerável parcela do mercado; os denunciados fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo do referido procedimento licitatório com o objetivo de obter, para suas respectivas empresas, as quais detinham poder decisório, vantagem financeira decorrente dos objetos da adjudicação do contrato firmados com o Poder Público - Companhia do Metropolitano de São Paulo -Metrô (Crime contra a administração pública). Formaram, assim, um Oligopólio em conluio - CARTEL DE TRENS E MATERIAIS FERROVIÁRIOS. Os nomes dos denunciados constam nos termos das revelações do acordo de leniência e⁄ou são referidos pelos lenientes como participantes dos esquemas delituosos de formação de cartel e fraude à licitação. Suas atuações também decorrem da análise dos procedimentos licitatórios. I. Síntese: Processo Licitatório n° 40015212⁄2005 — Companhia do Metropolitano de São Paulo: Contrato para fornecimento e implantação de sistemas para o trecho Ana Rosa-Ipiranga e Sistemas Complementares para o trecho Ana Rosa-Vila Madalena da Linha 2 - Verde do Metrô de São Paulo. Acordo: Empresas: Siemens, Alstom, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty formaram dois consórcios diferentes: Um ganharia a licitação e o outro, com proposta perdedora seria subcontratado. Resultado: - Siemens e Alstom formaram o consórcio vencedor - T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty - o consórcio perdedor. Foram subcontratados pelo consórcio vencedor. O acordo de leniência, celebrado perante o Conselho de Atividades Econômicas -. CADE, descreve que as empresas Siemens, Alstom, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty realizaram acordo anticompetitivo no procedimento licitatório n° 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô. Para tanto, as empresas acordaram a formação de dois consórcios para participar da licitação: um venceria o certame e o outro apresentaria uma proposta de cobertura, sendo, posteriormente, subcontratado. O acordo anticompetitivo obteve sucesso: o consórcio formado Linha Verde, formado por Alstom e Siemens, sagrou-se vencedor e, durante a execução do contrato, subcontratou as empresas T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty. II - O Procedimento Licitatório O procedimento licitatório nº 40015212⁄2005, da Companhia do Metropolitano de São Paulo - Metrô, foi instaurado para elaboração do projeto executivo, fornecimento e implantação de sistemas para o trecho Ana Rosa - Ipiranga e sistemas complementares para o trecho Ana Rosa - Vila Madalena da Linha 2 - Verde do Metrô de São Paulo. Da análise do procedimento licitatório em conjunto com os ternos do acordo de leniência e demais documentos anexados aos autos, é conclusivo que há provas de prática dos crimes de cartel e fraude à presente licitação por integrantes das empresas Siemens, Alstom, T'Trans, Bombardier e Balfour Beatty, na forma exposta no acordo de leniência, em conluio com agentes públicos. III - Dados relevantes sobre o procedimento licitatório: [...] Em que pese 33 (trinta e três) interessados terem retirado exemplares do edital, apenas dois consórcios apresentaram documentos de habilitação e propostas na sessão pública do dia 07 de março de 2005, realizada na sede da Gerência de Contratações e Compras da Companhia do Metrô: [...] Os documentos foram submetidos à análise das áreas jurídica, econômica⁄financeira e técnica do Metrô, sendo, após diligências solicitadas pela área jurídica, aprovados com fundamento nos respectivos pareceres. Na sessão pública, realizada no dia 15 de março de 2005, a Comissão de Licitação e Julgamento - CLS, com base nos pareceres apresentados, declarou habilitados os consórcios Linha Verde e Linha Dois. [...] Mesmo com proposta acima do valor estimado, a Comissão de Licitação e Julgamento - CLS declarou vencedor o Consórcio Linha Verde, composto pelas empresas Alstom Brasil Ltda. e Siemens Ltda., conforme resultado publicado no Diário Oficial do Estado de São Paulo, edição do dia 02 de abril de 2005. O Consórcio Linha Dois, por sua vez, renunciou expressamente ao exercício do direito de interpor recurso administrativo contra a decisão de seleção da proposta do Consórcio Linha Verde, em manifestação subscrita por Massimo Andrea Giovina-Bianchi, presidente-integrante da T'Trans Sistemas de Transportes S⁄A, líder do consórcio. A Diretoria do Metrô, em reunião realizada no dia 06 de abril de 2005, homologou o processo licitatório e adjudicou o objeto da licitação em favor do Consórcio Linha Verde. A despesa foi prevista no valor de R$ 143.622.513,04, data base 01 de março de 2005, e prazo de 33 (trinta e três) meses (até 14 de janeiro 2008). O Consórcio Linha Verde e a Companhia do Metrô celebraram o contrato na 4001521201 no dia 15 de abril de 2005. Feito isto, a Alstom Brasil Ltda. e a Siemens Ltda. constituíram formalmente o Consórcio Linha Verde, com fundamento nos artigos 278 e 279 da Lei 6.404⁄76, registrando-o perante a Junta Comercial de São Paulo, para execução do objeto licitado. No dia 15 de maio de 2005, a Siemens Ltda. solicitou a subcontratação da empresa PEM Engenharia S⁄A, que mantinha relações comerciais com a T'Trans , para execução do item 3.1.4 do contrato, aprovado pela Companhia do Metropolitano de São Paulo. Passados 15 dias, a Alstom Brasil Ltda. também solicitou a subcontratação da empresa PEM Engenharia S⁄A, do grupo da T'Trans, agora para execução dos itens 2.1.4, 2.2 e 4 do contrato, deferido pela contratante. A empresa Siemens, no dia 03 de junho de 2005, formulou pedido de subcontratação da empresa Belfour Beatty Rail Power Systems (Brasil) Ltda., destinado a execução dos itens 3.11, 3.3.2 e 3.3.5 do contrato, também aprovado pela Companhia do Metropolitano de São Paulo. Observe-se que, neste pedido, Ricardo Luiz Leonardo Leite, gerente de engenharia e projetos do Metrô, mencionou expressamente a realização de reunião com integrantes do Consórcio Linha Verde, representado por Francisco de Assiz Perroni, no qual negociaram a subcontratação da Belfour Beatty Rail Power Systems (Brasil) Ltda.. Sequencialmente, no dia 14 de junho de 2005, a Alstom Brasil Ltda. solicitou a subcontratação da empresa Façon Eletromecânica, Industria, Comércio e Serviços Ltda ., com objetivo de executar o item 3.2.4 do contrato, o que foi deferido. No dia seguinte, 15 de junho de 2005, a Alstom Brasil Ltda. requereu a subcontratação das empresas Bombardier Transportation Brasil Ltda. e Façon Eletromecânica, Indústria, Comércio e Serviços Ltda . para execução, respectivamente, dos itens 1.2⁄1.4 e 1.4. do contrato, aprovados pela Companhia do Metropolitano de São Paulo. O contrato n° 4001521201 foi objeto de 08 (oito) aditamentos, destinados, em linhas gerais, para reajuste de valores, exasperação de prazos e alteração de outras cláusulas contrat...