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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Inteiro TeorHC_126174_MS_1263880699116.pdf
Certidão de JulgamentoHC_126174_MS_1263880699118.pdf
Relatório e VotoHC_126174_MS_1263880699117.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Cuida-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública Estadual, em benefício de ADALBERTO FRANÇA ALVES, em face de v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 168, caput, do Código Penal à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multas.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação. A c. 1.ª Turma Criminal do e. Tribunal a quo, à unanimidade, negou provimento ao apelo, conforme colhe-se da ementa do v. acórdão reprochado:
"E M E N T A APELAÇAO CRIMINAL APROPRIAÇAO INDÉBITA PRETENSAO DE MODIFICAR O REGIME PARA O ABERTO E SUBSTITUIÇAO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS ACUSADO REINCIDENTE CONDIÇAO EXCLUÍDA PELA LEI PARA O REGIME ABERTO POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇAO DA PENA AOS REINCIDENTES RESSALVA DE QUE A MEDIDA SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL RECURSO IMPROVIDO.
Sendo o condenado reincidente, o regime de cumprimento da pena é o semi-aberto, por exclusão contida letra “c” do 2º do artigo 33 do Código Penal.
Embora seja possível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados reincidentes, impõe-se que esta seja socialmente recomendável, hipótese não verificada nos autos." (fl. 27).
Daí o presente mandamus no qual o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal em seu status libertatis. Alega, para tanto, que a reincidência genérica, em razão do 3º, do art. 44 do CP, não constitui óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Informações prestadas às fls. 36/40.
A douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem.
É o relatório.
EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS . ART. 168, CAPUT , DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CONDENAÇAO POR NOVO DELITO PATRIMONIAL. MEDIDA QUE NAO SE APRESENTA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. I - Embora a reincidência genérica, nos termos do art. 44, do Código Penal, não seja óbice, por si só, para a concessão do benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, faz-se necessário que se evidenciem, no caso concreto, os demais requisitos elencados no dispositivo legal (Precedentes desta Corte e do Pretório Excelso).
II - Na espécie , a substituição da pena não se apresenta socialmente recomendável, eis que o paciente, embora não seja reincidente específico, foi anteriormente condenado, à semelhança do que ocorreu no presente caso, pela prática de outro delito patrimonial (art. 155, caput , do CP).
Ordem denegada.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Busca-se, pelo presente mandamus, garantir ao paciente a conversão de sua pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
A irresignação não merece ser acolhida.
A não aplicação da benesse, em primeiro grau, está fundamentada da seguinte forma:
"Devido à reincidência, o denunciado não tem direito à suspensão ou à substituição da pena de reclusão que, pelo mesmo motivo e por estarem favoráveis as circunstâncias judiciais, será cumprida no regime semi-aberto" (grifei).
O v. julgado reprochado, por seu turno, negou a substituição de pena com fulcro nos seguintes fundamentos:
"Nada obstante o 3º do artigo 44 do mesmo estatuto penal permitir a substituição da pena aos reincidentes, estabelece como condição que ela seja socialmente recomendável.
No caso em tela, trata-se de pessoa que se identificou como viciado; que não ressarciu o comprador da carreta, e por pouco este também não foi indiciado em inquérito; que já foi condenado por crime de furto, tendo lhe sido dada a oportunidade do regime aberto anteriormente.
Com o regime imposto na sentença, o apelante ficará pouco mais de dois meses neste regime, podendo progredir para o aberto, circunstância esta que contribuirá para a sua ressocialização, já que no regime mais brando não foi suficiente para a sua recuperação.
Por isso, reputo como não sendo recomendável socialmente a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos." (fls. 28/29).
Inicialmente, verifica-se que o paciente não é reincidente específico, haja vista que o delito que ocasionou sua condenação anterior foi o capitulado no art. 155, caput , do Código Penal.
Vejamos agora o que prevê o art. 44 do Código Penal:
"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
I aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
II o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
1º (VETADO) (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)
5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei n.º 9.714, de 25.11.1998)" (grifei).
O 3º do artigo transcrito deixa claro que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente poderá ocorrer quando o condenado não for reincidente específico e a medida se apresentar socialmente recomendável.
Nessa linha, esta Corte tem entendido que, embora a reincidência genérica não tenha o condão de, por si só, impedir a benesse pleiteada, faz-se necessário que se evidenciem, no caso concreto, os demais requisitos elencados no dispositivo legal. Acerca do tema, colaciono os seguintes precedentes:
"PENAL. HABEAS CORPUS . FURTO QUALIFICADO. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DOS DEMAIS REQUISITOS DO ART. 44, , DO CP. MEDIDA SOCIALMENTE NAO-RECOMENDÁVEL. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. RÉU REINCIDENTE. NAO-INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269/STJ. REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.
1. É certo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em caso de reincidência genérica. Todavia, determina em tal hipótese a observância de que, em face da condenação anterior,"a medida seja socialmente recomendável", conforme determina o art. 44, , do Código Penal.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem afastou a substituição, porque a medida, à luz do 3º do art. 44 do Código Penal, não se mostrava socialmente recomendável, tendo em vista que o furto imputado ao paciente foi praticado quando este cumpria em regime semi-aberto obtido por progressão prisional , a pena imposta pelos delitos anteriores.
3. O enunciado 269 da Súmula do STJ estipula que"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".
4. Na hipótese, tendo a pena-base sido fixada acima do mínimo legal, verifica-se que o paciente não preenche a exigência de todas as circunstâncias judiciais favoráveis para que o regime de cumprimento de pena seja o semi-aberto.
5. Ordem denegada.
( HC 89002/SP, 5ª Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima , DJe de 06/10/2008).
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO. PORTE DE ARMA DE USO PERMITIDO. CONCURSO FORMAL. 1. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE, DADAS AS CIRCUNSTÂNCIAS. 2. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO. CONCURSO FORMAL. CAUSA DE AUMENTO. PENA DE TRÊS ANOS E SETE MESES DE RECLUSAO. PROVIDÊNCIA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL. SEMI-ABERTO. SUPERVENIENTE LIVRAMENTO CONDICIONAL. REVOGAÇAO. SUPOSTA PRÁTICA DE NOVO CRIME. MODIFICAÇAO DO CONTEXTO. RECOMENDAÇAO AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. 3. REDUÇAO DA PENA. COMBINAÇAO DE DISPOSIÇÕES DE DUAS LEIS. CRIAÇAO DE TERCEIRA NORMA. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIA DA TURMA. VIABILIDADE. MODIFICAÇAO NO CASO CONCRETO. PROVIDÊNCIA INÓCUA. 4. PENA SUPERIOR A DOIS ANOS. SURSIS. INVIABILIDADE. 5. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. Não atendidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. In casu , reconhecido o concurso formal (tráfico de drogas, porte de arma de uso permitido e porte de arma de uso restrito), a despeito do quantitativo inferior a quatro anos, a medida não se mostra socialmente recomendável.
2. Apesar de ser o paciente primário, e da pena restar aquém de quatro anos, diante da concorrência de vários crimes, unidos pelo concurso formal, não é possível a fixação do regime inicial aberto para condenações pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, porte de arma de uso restrito e porte de arma de uso permitido. O regime inicial apropriado à hipótese é o semi-aberto. É digna de nota, ainda, a suposta prática de crime no curso de livramento condicional, a revelar situação nova a exigir do juízo das execuções pronunciamento sobre o regime no qual deve se inserir o paciente.
3. Entende a colenda Sexta Turma do egrégio Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária, ser viável a combinação de disposições favoráveis de distintas leis a fim de beneficiar o réu (preceito sancionador do art. 12 da Lei 6.368/76 com a causa de diminuição do 4º do art. 33 da Lei 11.343/06). Entrementes, por mais que se proceda, na espécie, à aplicação da causa de diminuição da pena do 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, como se trata de concurso formal, não se operará qualquer alteração prática, pois, em tal contexto, há outra sanção corporal de três anos, a qual se constituirá no patamar em que incidirá a causa de aumento de pena.
4. Para penas privativas de liberdade superiores a dois anos, como no caso, é incabível a concessão de sursis.
5. Ordem concedida em parte para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o semi-aberto, com a recomendação ao juiz das execuções que atente para o fato do superveniente descumprimento do livramento condicional."
( HC 76248/RJ, 6ª Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 19/12/2008).
No mesmo sentido, o seguinte julgado do Pretório Excelso:
" E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - SUBSTITUIÇAO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 44) - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS NECESSÁRI OS À SUBSTITUIÇAO PENAL POSTULADA - PACIENTE REINCIDENTE - POSSIBILIDADE DE REFERIDA CONVERSAO, "DESDE QUE, EM FACE DA CONDENAÇAO ANTERIOR, A MEDIDA SEJA SOCIALMENTE RECOMENDÁVEL E A REINCIDÊNCIA NAO SE TENHA OPERADO EM VIRTUDE DA PRÁTICA DO MESMO CRIME" (CP, ART. 44, 3º) - "SURSIS" - CARÁTER SUBSIDIÁRIO - BENEFÍCIO LEGAL QUE SOMENTE INCIDIRÁ, SE E QUANDO INCABÍVEL A SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇAO RESTRITIVA DE DIREITOS (CP, ART. 77, INCISO III)- "HABEAS CORPUS" DEFERIDO.
( HC 92722, 2ª Turma, Relator (a): Min. Celso de Mello , DJe de 31-10-2008).
Na espécie , a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não se apresenta socialmente recomendável, eis que o paciente, embora não seja reincidente específico, foi anteriormente condenado, à semelhança do que ocorreu no presente caso, pela prática de outro delito patrimonial (art. 155, caput , do CP).
Diante do exposto, denego a ordem.
É o voto.

Documento: XXXXX RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6031923/habeas-corpus-hc-126174-ms-2009-0007750-8-stj/relatorio-e-voto-12162748