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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

REsp 1105360 SC 2008/0271580-2

Órgão Julgador

T5 - QUINTA TURMA

Publicação

DJe 17/08/2009
RT vol. 889 p. 593

Julgamento

23 de Junho de 2009

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Inteiro TeorRESP_1105360_SC_1263972612065.pdf
Certidão de JulgamentoRESP_1105360_SC_1263972612067.pdf
Relatório e VotoRESP_1105360_SC_1263972612066.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Trata-se de recurso especial interposto por AVELINO BACKES, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas a e c , da Lex Fundamentalis , contra v. acórdão prolatado pelo e. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, na apelação criminal nº
Retratam os autos que o recorrente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 214 do CP. Encerrada a instrução criminal, o Juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar o recorrente nas sanções do art. 61 da Lei de Contravencoes Penais ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.
Irresignadas, ambas as partes apelaram. O e. Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao apelo ministerial, para condenar o recorrente como incurso no art. 214 do CP, à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado. Esta a ementa do v. acórdão:
"APELAÇAO CRIMINAL. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR, COM VIOLÊNCIA PRESUMIDA E EM CONTINUIDADE DELITIVA. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA PARA A CONTRAVENÇAO PENAL DE IMPORTUNAÇAO OFENSIVA AO PUDOR NA FORMA CONTINUADA. ECLESIÁSTICO QUE ABUSAVA SEXUALMENTE DAS COROINHAS, QUE CONTAVAM À ÉPOCA DOS FATOS COM 9 E 10 ANOS DE IDADE. RECURSO DEFENSIVO OBJETIVANDO A ABSOLVIÇAO. IMPOSSIBILIDADE. INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE CONVENCEM DA MATERIALIDADE E AUTORIA. DECLARAÇÕES SEGURAS E COERENTES DAS VÍTIMAS. DEPOIMENTOS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS
ANGARIADAS NO PROCESSADO. PROVA SUFICIENTE. VALIDADE PARA DAR SUPORTE AO DECRETO CONDENATÓRIO. PLEITO NAO PROVIDO.
Nos crimes contra os costumes, geralmente cometidos na clandestinidade, os depoimentos testemunhais da vítima, quando claros, coerentes e harmônicos, com apoio nos autos, são bastantes para embasar o decreto condenatório, independentemente da presença de vestígios no exame pericial.
APELO MINISTERIAL REQUERENDO A CONDENAÇAO NOS TERMOS DA PROEMIAL ACUSATÓRIA. VIABILIDADE. PRESENÇA DE ELEMENTOS A INDICAR A PRÁTICA, PELO RÉU, DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇAO CARNAL, CONSISTENTES EM TOQUES NOS SEIOS, NÁDEGAS E COXAS, OS QUAIS CONFIGURAM O CRIME PREVISTO NO ART. 214 DO CÓDIGO PENAL.
" Quem com as mãos procura alcançar as partes pudicas das vítimas, conseguindo tocar em seus seios e nas coxas, consuma, em forma continuada, o delito de atentado violento ao pudor e não mera contravenção de importunação ofensiva ao pudor "(RT 397/84).
RECURSO PROVIDO " (fl. 193).
Opostos embargos declaratórios pela defesa, a e. Corte Estadual os rejeitou nos seguintes termos, verbis :
"EMBARGOS DE DECLARAÇAO. REQUISITOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INATENDIDOS. TESES SUSCITADAS PELA DEFESA DEVIDAMENTE ANALISADAS. REJEIÇAO QUE SE IMPÕE. PREQUESTIONAMENTO. ANÁLISE CONDICIONADA À EXISTÊNCIA DOS VÍCIOS APONTADOS. EMBARGOS DESPROVIDOS" (fl. 258).
Nas razões do apelo nobre argumenta o recorrente, em preliminar, infringência ao art. 619 do Código de Processo Penal, ao argumento de que o e. Tribunal a quo deixou de se pronunciar acerca da atenuação da pena, in casu , em virtude da confissão espontânea e de circunstância relevante posterior ao delito, consistente na ausência de abalo psicológico das vítimas, já que todas teriam constituído família e levariam uma vida normal no seio social e familiar. Alega, também, violação aos arts. 65, inciso III, alínea d , e 66, ambos do CP, porquanto não reconhecidas, na espécie, as atenuantes referenciadas. Ademais, a par de dissídio jurisprudencial, alega violação ao art. 214 do CP e ao art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41. Para tanto, sustenta que a conduta imputada na exordial acusatória deve ser desclassificada para o delito previsto no art. 233 do CP, ou, alternativamente, para a contravenção do art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41, porque: a uma, os fatos imputados ao réu não seriam graves, o que atrairia o princípio da proporcionalidade; a duas, teriam ocorrido na presença de outras pessoas.
Contra-razões apresentadas.
Admitido o recursos na origem, os autos subiram a esta Corte.
A douta Subprocuradoria-Geral da República, às fls. 329/332, manifestou-se pelo não conhecimento do recurso.
É o relatório.
EMENTA
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 214 DO CP. ALEGADA VIOLAÇAO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO, EM RAZAO DA APLICAÇAO DE ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇAO. CONTRAVENÇAO PENAL. ARGUMENTOS DE EQÜIDADE CONTRA LEGEM . INADMISSIBILIDADE. I - Restando devidamente prequestionada a matéria, não se fala em violação ao art. 619 do CPP, vez que não se observa omissão a ser sanada ( Precedentes ).
II - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (Precedentes e Súmula n.º 231 - STJ) . III - Em nosso sistema, o delito de atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os toques , os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. IV - De outro lado, não é admissível que o Julgador, de forma manifestamente contrária à lei e se utilizando de argumentos de eqüidade, tais como ser mais justo e proporcional ao caso concreto, em razão da alegada menor gravidade da conduta, desclassifique o delito de atentado violento ao pudor para contravenção penal.
Recurso desprovido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Verifico, inicialmente , que a apontada violação ao art. 619 do CPP não merece acolhida.
Ao proceder à dosimetria da pena imposta ao recorrente, pelo reconhecimento da prática do delito previsto no art. 214 do Código Penal, consignou a e. Corte de origem:
"Na primeira fase, mantida a análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal efetuada pelo togado, fixa-se a reprimenda no mínimo legal, qual seja, 6 (seis) anos de reclusão" (fl. 205).
Em sede de embargos declaratórios, o ora recorrente postulou fosse suprida omissão no que tange à ausência de manifestação acerca do reconhecimento de atenuantes na fixação da pena.
O e. Tribunal a quo , se pronunciando acerca do recurso integrativo, no punctum saliens , afirmou, verbis :
"Inicialmente, impende afastar a alegada omissão da decisão no que tange às atenuantes dispostas nos arts. 65, inc. III, d, e 66, ambos do Estatuto Repressivo.
Isto porque, quando do julgamento do venerando acórdão, entendeu a Câmara pela ausência, na segunda fase da dosimetria, de agravantes e atenuantes, pelo que, por óbvio, manifestou-se pela impossibilidade de reconhecimento da confissão espontânea, bem como de qualquer atenuante genérica.
Não bastasse, a peça recursal em nenhum momento faz referência a qualquer atenuante (fls. 161 -173)" (fl. 259).
Delineado este quadro, tenho que não havia omissão a ser sanada. A pena foi fixada de forma escorreita pelo e. Tribunal a quo . Esta, por sinal, foi expressa em consignar a ausência de agravantes e atenuantes. Desse modo, não se poderia exigir do Julgador que justificasse, uma a uma, porque não reconheceria a incidência de determinada atenuante ou mesmo agravante.
Cito, a respeito do tema, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. ALEGAÇAO DE VIOLAÇAO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. EXCLUSAO DE QUALIFICADORA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. I - Não há que se falar em violação ao art. 619 do CPP quando os embargos opostos perante o Tribunal a quo pretendiam, nitidamente, a rediscussão da causa já decidida.
(...)
Recurso especial desprovido."
(REsp 945.302/PR, 5ª Turma , de minha relatoria , DJU de 07/04/2008).
"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ART. 619 DO CPP. NAO CONHECIMENTO. DESNECESSÁRIA A MENÇAO EXPRESSA DOS ARTIGOS VIOLADOS. CRIME CONTRA A LIBERDADE SEXUAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CRIME HEDIONDO. PROGRESSAO DO REGIME PRISIONAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NO PONTO, PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se reconhece da alegada violação ao art. 619 do CPP, uma vez que, mesmo para fins de prequestionamento, a oposição dos embargos de declaração pressupõe a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão. Havendo menção à tese jurídica levantada, desnecessária é a menção expressa aos dispositivos por violados.
(...)
(REsp 736810/RS, 6ª Turma , Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa , DJU de 16/10/2006).
"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO TENTADO. VIOLAÇAO AO ART. 619 DO CPP. INOCORRÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NAO-CULPABILIDADE. CARACTERIZAÇAO DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. VIA IMPRÓPRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. CONCESSAO DE SURSIS. CRIME HEDIONDO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.ºS 282 E 356 DO STF E 211 DO STJ.
1. A oposição dos embargos de declaração para fins de prequestionamento se condiciona à existência de efetiva omissão, contradição ou obscuridade, as quais não se verificam no aresto vergastado.
(...)
5. Recurso não conhecido.
(REsp 746.785/RS, 5ª Turma , Rel. Min. Laurita Vaz , DJU de 02/10/2006).
Passo ao exame das demais alegações.
No que tange ao reconhecimento e à aplicação, in casu , das atenuantes previstas nos arts. 65, inciso III, alínea d , e 66, ambos do CP, a irresignação encontra óbice em enunciado sumular desta Corte.
Isso porque, ainda que fossem reconhecidas tais atenuantes, não haveria como aplicá-las, na espécie, porquanto a pena-base foi fixada no mínimo legal (cfr. fl. 205).
Assim, não haveria como reduzir a reprimenda aplicada abaixo do mínimo legal, em razão da incidência das atenuantes referenciadas, em obediência aos ditames do Enunciado da Súmula n.º 231-STJ, verbis : “ A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal ” ( Súmula n.º 231-STJ ).
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. APLICAÇAO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA PARA O ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA MENORIDADE. FIXAÇAO DA SANÇAO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231/STJ. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NAO CABIMENTO.
(...)
2. Não se mostra possível, em razão da incidência de atenuantes, operar redução que importe na fixação da sanção abaixo do mínimo legal.
(...)
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1031494/RS , 6ª Turma , Rel. Min. Paulo Gallotti , DJe de 24/11/2008).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 14 DA LEI Nº 10.826/03. PORTE ILEGAL DE ARMA. TIPICIDADE. ARMA DESMUNICIADA. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇAO DO DELITO. PENA AQUÉM DO MÍNIMO. ATENUANTE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231-STJ.
(...) II - A pena privativa de liberdade não pode ser fixada abaixo do mínimo legal com supedâneo em meras atenuantes (Precedentes e Súmula nº 231-STJ).
Recurso especial provido."
(REsp 923.099/RS, 5ª Turma , de minha relatoria, DJU de 03/12/2007).
"RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. FIXAÇAO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INCABIMENTO. SÚMULA Nº 231/STJ. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NE BIS IN IDEM. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES. ELEMENTOS DIVERSOS. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DECLARAÇAO DE PRESCRIÇAO DA PRETENSAO PUNITIVA.
1. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula do STJ, Enunciado nº 231).
(...)
4. Recurso parcialmente provido. Declaração de prescrição da pretensão punitiva.
(REsp 713.813/RS, 6ª Turma , Rel. Min. Hamilton Carvalhido , DJU de 22/10/2007).
"CRIMINAL. RESP. FURTO. USO DE" MIXA ". QUALIFICADORA DO USO DE CHAVE FALSA. CONFIGURAÇAO. CONCURSO DE PESSOAS. MAJORANTE DO CRIME DE ROUBO. APLICAÇAO AO FURTO QUALIFICADO PELA MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA EXCLUÍDA. IMPROPRIEDADE. ATENUANTE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231/STJ. RECURSO PROVIDO.
(...)
VI. Não se admite a redução da pena abaixo do mínimo legal, ainda que havendo incidência de atenuante relativa à menoridade. Incidência da Súmula 231/STJ. VII. Recurso provido."
(REsp 906.685/RS, 5ª Turma , Rel. Min. Gilson Dipp , DJU de 06/08/2007).
Pleiteia-se, ainda, no apelo nobre, a desclassificação da conduta imputada na exordial acusatória para o delito de ultraje público ao pudor, ou, alternativamente, para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor.
Neste ponto, cumpre assinalar, primeiramente, que o recorrente equivocou-se ao fazer referência ao art. 65 do Decreto-Lei nº 3.688/41, já que pretende, na verdade, ver desclassificada sua conduta para o art. 61 do diploma legal mencionado, que trata da importunação ofensiva ao pudor.
Na espécie, o voto condutor do v. acórdão vergastado reconheceu a ocorrência do crime de atentado violento ao pudor, nos mesmos termos em que descrito na exordial acusatória, verbis :
"(...) do cotejo das provas dos autos verifica-se cuidar efetivamente da conduta descrita no art. 214 do Código Penal.
Da sentença objurgada, observa-se que as circunstâncias motivadoras da tipificação dos injustos na contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto-Lei n. 3.688/41 foram, em primeiro lugar, a superficialidade das investidas, uma vez que, consoante elucidou o magistrado,"o Padre Avelino não pretendeu constranger as vítimas de que estas cedessem à prática carnal nos momentos em que passou suas mãos nos corpos das meninas, mas, tão-somente, um desagradável incômodo por parte das vítimas, uma mera importunação"e, em um segundo momento, o local em que os fatos ocorreram -"uma sala de aula de catequese, eucaristia e na piscina, ou seja, sempre na presença de outras pessoas, o que demonstra a nítida intenção do Acusado em não praticar o crime de atentado violento ao pudor, tendente a satisfazer sua lascívia"(fls. 130 e 131).
Entretanto, malgrado a relevância da fundamentação, entendemos não constituir a interpretação mais adequada ao caso concreto.
Com a devida vênia, o contexto fático revela não ter havido simplesmente uma importunação ofensiva ao pudor.
Referida contravenção subentende um ato ousado do agente, mais precisamente o desrespeito à privacidade do corpo, desprezando-se o bom senso. É mais um ato de rebeldia contra os costumes, causando notório vexame ao ofendido.
É o clássico exemplo daquele que se aproveita de um ônibus coletivo lotado e passa a se esfregar em uma passageira.
Já o atentado violento ao pudor tem fim diverso, qual seja a satisfação da lascívia.
In casu, o increpado, valendo-se da sua condição de padre e aproveitando-se da inexpressiva, senão nula, capacidade de relutância das pequenas vítimas, que à época contavam com apenas 9 e 10 anos, tocou em seus seios, nádegas e coxas, conforme já consignado no corpo deste acórdão.
Ora, não se trata de fato isolado, mas de prática reiterada pelo sacerdote, o que não pode ser entendido como mera importunação mas efetivo constrangimento à liberdade sexual das menores, mediante violência ficta (art. 224, a, do Código Penal).
Não é crível que alguém que reiteradamente passa a mão nas partes pudicas de meninas com cerca de dez anos de idade não tenha nítido fim libidinoso.
E no caso em comento, ao contrário do que assentou o ilustre togado a quo, não há prova no sentido de que os fatos se deram apenas em local público, até porque reconheceu o incriminado que arrumava a túnica dos coroinhas na sacristia e não no altar. Nada obstante tenha feito referência ao fato de que" toda a equipe litúrgica estava presente ", tal, como se viu, não impediu sua conduta criminosa.
E não é só.
Colhe-se da declarações da vítima F. A. C. que"[...] Que nas piscinas o acusado levou a vítima para tomar banho em uma piscina mais funda e deixou as demais crianças brincando sozinhas. Que quando suas amigas vinham convidar a vítima para brincar, o acusado dizia para deixar a vítima tomando banho aonde estava, na companhia do mesmo, que o acusado, na piscina, abraçou em determinado momento a vítima, mas a mesma acha que foi um ato normal, porém o mesmo passou a mão na bunda da vítima sem qualquer necessidade [...] Que na piscina o acusado disse para a vítima chamá-lo de tio e não de padre (...)"(fl. 55 e 56)" (fls. 201/203).
Destarte, concluiu:
"Assim ficou evidenciado de forma cristalina, que o acoimado não pretendia apenas causar incômodo às vítimas, mas satisfazer sua libido, de modo que sua conduta subsume-se perfeitamente ao tipo previsto no art. 214 do Código Penal.
Apenas a título de ilustração vê-se do autos que a forma como procedeu o acusado não é nova.
Betânia da Silva, 24 anos, esclareceu em juízo que na época em que foi coroinha, com 9 ou 10 anos de idade, já sofria investidas do réu, inclusive quando a transportou em seu automóvel. Veja-se:"[...] Que o acusado sempre convidava as meninas maiores para ajudarem como coroinhas nas igrejas do interior. Que em determinado dia, a testemunha foi juntamente com as amigas N. S. e M. P. Que na ida a testemunha foi sentada na frente e as amigas no banco de trás. Que enquanto dirigia com uma mão o acusado botava a outra mão na perna da testemunha e tentava acariciar a coxa da mesma. "Que eu tirava a mão dele da minha perna". Que passado algum tempo o acusado tentava novamente colocar a mão na perna da testemunha, momento em que a testemunha tirava a mão do acusado de sua perna de novo. Que na volta, nenhuma das meninas queria sentar no banco da frente [...]"(fl. 53).
Em temas desse jaez, já assentou esta Corte:
APELAÇAO CRIMINAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADO CONTRA MENOR DE QUATORZE ANOS. VIOLÊNCIA FICTA. PRETENDIDA ABSOLVIÇAO FUNDADA NA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE DEMONSTRADAS. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DEMAIS ELEMENTOS DE PERSUASAO COERENTES E HARMÔNICOS, QUE FORNECEM O SUPORTE NECESSÁRIO AO VEREDICTO CONDENATÓRIO.
As declarações da vítima, mesmo que menor, assumem vital importância, constituindo se em valioso elemento de convicção no que concerne à apuração dos crimes contra a liberdade sexual, geralmente perpetrados na clandestinidade, à vista unicamente de seus protagonistas. Por isso, gozam da presunção de veracidade quando encontram respaldo no elenco probatório, podendo alicerçar a condenação.
DESCLASSIFICAÇAO PARA A CONTRAVENÇAO CAPITULADA NO ART. 61 DO DECRETO-LEI 3.688/41. INADMISSIBILIDADE.
" Quem com as mãos procura alcançar as partes pudicas das vítimas, conseguindo tocar em seus seios e nas coxas, consuma, em forma continuada, o delito de atentado violento ao pudor e não mera contravenção de importunação ofensiva ao pudor "(RT 397/84 ).[....] (Apelação criminal n. , de Xaxim, rel. Des. Sérgio Paladino) (destacou-se).
Ainda:
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇAO CARNAL, CONSISTENTES EM APALPADELAS NOS SEIOS, PRATICADOS CONTRA ADOLESCENTE COM 12 ANOS DE IDADE VIOLÊNCIA
PRESUMIDA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS PELAS DECLARAÇÕES DA OFENDIDA E DE TESTEMUNHAS DISPENSABILIDADE DE EXAME PERICIAL CRIME SEM VESTÍGIOS NEGATIVA ACANHADA DO OFENSOR COM ADMISSAO PARCIAL E INDIRETA DA ACUSAÇAO
ABSOLVIÇAO INVIÁVEL CONDENAÇAO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Criminal n. , de Garuva, rel. Des. Gaspar Rubik).
Diante das razões expostas, faz-se mister alterar a tipificação delineada na sentença (importunação ofensiva ao pudor) para atentado violento ao pudor consumado (art. 214 do código Penal)" (fls. 203/205).
Pois bem, da leitura do trecho colacionado, verifica-se que restaram configurados os elementos do crime de atentado violento ao pudor. Ora, ato libidinoso não é só o coito anal ou o sexo oral. Os toques ( hipótese dos autos ), o beijo lascivo e os contatos voluptuosos também o são.
De outro lado, não é admissível que o Julgador, de forma manifestamente contrária à lei e se utilizando de argumentos de eqüidade, tais como ser mais justo e proporcional ao caso concreto, em razão da alegada menor gravidade da conduta, desclassifique o delito de atentado violento ao pudor para contravenção penal. Dessa forma, não há como afastar, na espécie, o crime de atentado violento ao pudor, com supedâneo no princípio da proporcionalidade penal .
Esta Corte, em casos semelhantes, assim se pronunciou:
"PENAL. CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DESCLASSIFICAÇAO PARA IMPORTUNAÇAO OFENSIVA AO PUDOR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que ato libidinoso não é só o coito anal ou sexo oral; os toques , o beijo lascivo e os contatos voluptuosos também o são.
2. O Tribunal a quo deixou de aplicar a lei relativa ao crime do art. 214 c.c 224 do Código Penal para concluir pela desclassificação do delito com fundamento no princípio da proporcionalidade penal.
4. Recurso especial provido para afastar a aplicação do princípio da proporcionalidade e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para fixação da pena de acordo com a nova tipificação legal."
(REsp 1053083/SP, 5ª Turma , Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima , DJU de 06/04/2009, grifei).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REVALORAÇAO DA PROVA. ATO LIBIDINOSO. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REGIME PRISIONAL. SEMI-ABERTO. POSSIBILIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ART. DA LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO STF. I - Em nosso sistema, atentado violento ao pudor engloba atos libidinosos de diferentes níveis, inclusive, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. II - Se, em segundo grau, restou entendido que o acusado praticou atos próprios do ilícito imputado, não cabe a desclassificação fulcrada no princípio da proporcionalidade.
III - A revaloração da prova delineada no próprio decisório recorrido, suficiente para a solução do caso, é, ao contrário do reexame, permitida no recurso especial.
IV - Impropriedade da aplicação do princípio da proporcionalidade.
(....)
Recurso provido.
(...)."
(REsp 831.058/RS, 5 a Turma , de minha relatoria, DJU de 12/11/2007).
"CRIMINAL. RESP. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇAO. DESCLASSIFICAÇAO COMO MEDIDA DE POLÍTICA CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS ELEMENTOS DO TIPO. RECURSO PROVIDO.
I. Hipótese em que o recorrido foi condenado pelo delito de atentado violento ao pudor, tendo sua conduta desclassificada em segundo grau, como medida de política criminal, diante da desproporcionalidade entre a conduta e o apenamento.
II. Diante da presença de todos os elementos do tipo penal, reconhecidos na própria sentença condenatória e não recusados pelo Tribunal de Justiça, incabível a hipótese de desclassificação da conduta, como ocorrido in casu.
III. Acórdão que deve ser cassado, para que outro seja proferido, com a análise das razões suscitadas em recurso de apelação.
IV. Recurso provido, nos termos do voto do Relator."
(REsp 711017/RS, 5 a Turma , Rel. Min. Gilson Dipp , DJU de 13/06/2005).
Ressalte-se, ademais, que o fato de ter o recorrente perpetrado as condutas criminosas na presença de outras pessoas em nada altera a configuração do delito de atentado violento ao pudor, já que a clandestinidade não constitui característica do tipo penal em comento.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.
É o voto.

Documento: 4875381 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
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