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25 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 10 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T6 - SEXTA TURMA
Publicação
DJe 03/08/2009
Julgamento
17 de Março de 2009
Relator
Ministro OG FERNANDES
Documentos anexos
Inteiro TeorHC_59776_SP_1260297707764.pdf
Certidão de JulgamentoHC_59776_SP_1260297707766.pdf
Relatório e VotoHC_59776_SP_1260297707765.pdf
VotoHC_59776_SP_1260297707767.pdf
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Relatório e Voto

RELATÓRIO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de Luís Antônio Antunes Marques contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que considerou ilegal a oferta de transação penal, de ofício, pelo Magistrado de primeiro grau, e determinou o imediato cumprimento da sanção corporal insculpida no decreto condenatório.
Consta dos autos que o paciente foi denunciado como incurso nas sanções do art. 12 (tráfico de entorpecentes) da Lei nº 6.368/76. Ao final da instrução, sobreveio sentença, na qual se julgou parcialmente procedente a denúncia para desclassificar a conduta de tráfico para o delito insculpido no art. 16, do mesmo diploma legal (porte para uso), condenando-o, assim, à pena de 6 (seis) meses de detenção.
Transitada em julgado a condenação, o magistrado sentenciante ofereceu, de ofício, proposta de transação penal a qual foi aceita e cumprida pelo réu , consubstanciada na entrega de uma cesta básica a entidade beneficente.
Irresignado com a impossibilidade de oferecimento da transação penal pelo Magistrado de primeiro grau, bem como pelo momento em que se deu (após o trânsito em julgado da sentença condenatória), o Ministério Público apelou, tendo o Tribunal de origem dado provimento ao recurso, sob o entendimento de que a proposta de transação penal é de iniciativa exclusiva do órgão ministerial (fls. 136/140).
Neste habeas corpus , a impetrante sustenta, em síntese, que a titularidade para o oferecimento da transação penal comporta exceções, sendo o caso sub judice uma delas.
Pede, ao final, seja julgada extinta a pena, com base no seu efetivo cumprimento.
A liminar foi deferida pelo então Relator, Ministro Hamilton Carvalhido, nestes termos:
Desprovida de previsão legal específica (artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal), a liminar em sede de habeas corpus , admitida pela doutrina e jurisprudência pátrias, reclama, por certo, a demonstração inequívoca dos requisitos cumulativos das medidas cautelares, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris .
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme no sentido de que, uma vez desclassificada na sentença condenatória a conduta imputada ao acusado para delito de menor potencial ofensivo, é de rigor oportunizar-se ao órgão ministerial o oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo ou de transação penal, devendo o magistrado, discordando de eventual recusa, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, por aplicação analógica do disposto no artigo 28 do Código de Processo Penal. In casu , ao que se tem dos autos, o paciente restou condenado por delito de menor potencial ofensivo (artigo 16 da Lei nº 6.368/76), mostrando-se cabível, em tese, a incidência dos institutos previstos na Lei nº 9.099/95, com as alterações procedidas pela Lei nº 10.259/01.
Pelo exposto, acolho a cautela requerida, para suspender a eficácia do acórdão impugnado e deferir liberdade provisória ao paciente, mediante termo de compromisso, a ser firmado previamente em Juízo, de comparecimento nas datas designadas e de não mudar de residência, nem se ausentar do distrito da culpa, sem antecedente comunicação, até o julgamento do presente writ .
Em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral Helenita Caiado de Acioli, o Ministério Público Federal se manifestou nestes termos (fls. 160/162):
7. Com efeito, o oferecimento da proposta de transação penal constitui prerrogativa exclusiva do representante do Ministério Público, ex vi do art. 76 da Lei nº 9.099/95, e nesse ponto o acórdão impugnado está em inteira sintonia com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
8. Vale ressaltar que a jurisprudência majoritária tem entendido que, caso o órgão ministerial se recuse injustificadamente a oferecer a proposta, deve o juiz aplicar analogicamente o art. 28 do Código de Processo Penal, remetendo os autos ao Procurador Geral de Justiça. Nestes termos, recente julgado do Eg. Superior Tribunal, assim ementado:
PENAL E PROCESSUAL. PORTE DE ARMA DE FOGO. POTENCIAL OFENSIVO. TRANSAÇAO PENAL. POSSIBILIDADE. PROPOSTA. TITULARIDADE. MINISTÉRIO PÚBLICO.
A Lei nº 10.259/01, ao definir os delitos de menor potencial ofensivo , demarcando-os em função da pena, ampliou o âmbito de aplicação do conceito para os casos em que a pena máxima não ultrapasse 2 (dois) anos, ou multa, e alcança o disposto no artigo 61, da Lei nº 9.099/95. Precedentes.
É prerrogativa exclusiva do Ministério Público a iniciativa para a proposta de transação penal , sendo descabida, em tese, a sua realização pelo Julgador.
Ordem concedida parcialmente, para que os autos sejam remetidos ao Juiz a quo e encaminhados à Procuradoria Geral de Justiça, em analogia ao artigo 28 do CPP.
(HC 29382/SP, Rel. Paulo Medina, 6ª Turma, DJ 10/11/2003)
9. No caso, se houve a desclassificação do crime de tráfico para o crime de uso e o Parquet não ofereceu a transação penal, o magistrado deveria ter remetido os autos ao Procurador Geral de Justiça, por analogia ao art. 28 da Lei Adjetiva Penal.
10. Entretanto, cumpre observar a existência de questão superveniente prejudicial ao cumprimento da pena corporal pelo paciente, qual seja, a edição da Lei nº 11.343/2006, que, especificamente em seu art. 28, culminou penas diversas da restrição corporal ao usuário de drogas, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
11. Diante desta nova moldura jurídica e da ilegalidade do oferecimento da transação penal pelo magistrado de 1º grau, faz-se necessária uma adequação da pena aplicada ao paciente à novel legislação relativa ao uso de drogas, dado que se trata de novatio legis in mellius, já em vigor no ordenamento jurídico pátrio.
12. Vale dizer, inaplicável a sanção corporal determinada pelo acórdão atacado ao paciente, mesmo constatado que a proposta de transação penal constitui prerrogativa exclusiva do Ministério Público, devendo a pena erroneamente aplicada se adaptar às sanções da Lei nº 11.343/06.
Ante o exposto, opina o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pela concessão parcial da ordem, tão somente para afastar a pena corpórea aplicada, devendo os autos serem devolvidos ao magistrado sentenciante para que aplique nova pena ao paciente, nos moldes da Lei nº 11.343/06.
Atribuído o feito em 26.6.08, vieram-me conclusos os autos.
É o relatório.
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): É certo que a jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de ser cabível o oferecimento da transação em momento posterior ao oferecimento da denúncia se ocorrer, por exemplo, a desclassificação do delito quando da prolação de sentença.
O oferecimento da proposta de transação é ato privativo do Ministério Público. Havendo recusa por parte do representante do Parquet , cabe ao Magistrado, entendendo ser caso de aplicação do benefício, remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, a teor do que estabelece o art. 28 do Código de Processo Penal.
Neste sentido: V. É defeso ao juiz oferecer a proposta de transação penal, de ofício ou a requerimento da parte, uma vez que esse ato é privativo do representante do Parquet, titular da ação penal pública. VI. Havendo recusa injustificada do órgão de acusação acerca do oferecimento da proposta de transação penal, ou divergência entre este e o Magistrado sobre o seu cabimento, os autos devem ser encaminhados ao Procurador-Geral de Justiça, em aplicação analógica ao disposto no art. 28 do CPP. (REsp-737.688/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, DJ de 16.10.06)
Entretanto, tenho que no presente caso, a discussão acerca da possibilidade ou não de o Magistrado oferecer a transação penal se encontra prejudicada. Isso porque, como bem apontou a parecerista, em virtude da superveniência da Lei nº 11.343/06, a conduta apontada ao paciente não mais prevê a aplicação de penas privativas de liberdade, tal qual se fez na sentença.
A propósito, é esta a redação do art. 28 da referida lei:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
É certo que bem ou mal o paciente já cumpriu a determinação feita pelo Magistrado sentenciante de pagar cesta básica a instituição filantrópica. Ao que quero crer, podemos considerar que tal punição se amolda, ainda que por meio de uma interpretação extensiva, à prestação de serviços à comunidade. Assim, a essa altura, tenho que a melhor solução a ser dada ao caso é julgarmos extinta a pena em virtude de seu efetivo cumprimento.
Ante o exposto, concedo a ordem com o intuito de considerar extinta a pena por seu efetivo cumprimento (Processo nº 050.03.049.762-0 - 5ª Vara Criminal de São Paulo).
É como voto.

Documento: 4820852 RELATÓRIO E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6063379/habeas-corpus-hc-59776-sp-2006-0112551-8-stj/relatorio-e-voto-12200066

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