Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 128153 SP 2009/0023389-8 - Rel. e Voto

R ELATÓRIO

1.Cuida-se de Habeas Corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de HEBERT SANTOS VIANA COSTA e WENDEL SANTOS VIANA COSTA, condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecente (art. 33 c/c art. 40, III da Lei 11.343/06), em adversidade ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que estipulou o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, além de majorar a reprimenda aplicada em primeiro grau, após o reconhecimento da qualificadora prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06.

2.Postula-se, em síntese, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06, pois, conforme se argumenta, o local e as circunstâncias em que os pacientes foram presos (dentro de um barraco, em uma favela), nada comprova que tivessem a intenção de realizar tráfico nas instituições mencionadas na denúncia (fls. 04).

3.Pede-se, ainda, a modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta, do fechado para aberto. Sustenta-se que uma vez admitida a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, com a aplicação da pena-base no mínimo legal, não há como se estabelecer regime mais severo do que o previsto em lei.

4.Indeferido o pedido de liminar (fls. 30) e prestadas as

informações solicitadas (fls. 35/46), o MPF, em parecer subscrito pelo douto Subprocurador-Geral da República IVALDO OLÍMPIO DE LIMA, manifestou-se pela concessão parcial da ordem (fls. 76/78).

5.Era o que havia de relevante para relatar.

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 C/C ART. 40, III DA LEI 11.343/06). PENA APLICADA: 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSAO E 1 ANO, 11 MESES E 10 DIAS DE RECLUSAO, RESPECTIVAMENTE, AMBAS EM REGIME INICIAL FECHADO. PRETENSAO DE EXCLUSAO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 40, III DA LEI 11.343/06 (PRÁTICA DO DELITO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E HOSPITALARES). MATÉRIA QUE IMPORTA IMERSAO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DA CAUSA. IMPROPRIEDADE DO WRIT. DELITO PRATICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.464/07. REGIME INICIAL FECHADO QUE SE IMPÕE. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSAO PARCIAL DA ORDEM. ORDEM DENEGADA, PORÉM.

1.A ação de Habeas Corpus, em razão de sua natureza célere, que pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, não é adequada para examinar alegações que demandem dilação probatória ou que se apresentem essencialmente controvertidas, como a tese de que o fato da prisão dos pacientes ter ocorrido dentro de um barraco, em uma favela, ilidiria a hipótese de que a infração teria sido cometida nas imediações de estabelecimentos de ensino e hospitalares .

2.Os fatos que ensejaram a propositura da ação penal ocorreram em 09.07.07, ou seja, após a vigência da lei 11.464/07, que, alterando a Lei 8.072/90, impôs o regime fechado como o inicial para todos os condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente do quantum de pena aplicado; dest"arte, o aresto hostilizado, ao eleger o regime prisional mais gravoso para o início do cumprimento da reprimenda imposta aos pacientes, nada mais fez do que seguir expressa determinação legal (art. 2o., 1o. da Lei 8.072/90).

3.Parecer do MPF pela denegação da ordem.

4. Ordem denegada.

1.O ordem não merece ser concedida.

2.Com efeito, para excluir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, III da Lei 11.343/06, seria indispensável o exame aprofundado de material fático-probatório, inviável ante o rito célere do writ, que pressupõe prova pré-constituída do direito alegado.

3.Confira-se, por oportuno, o seguinte julgado, no qual ficou consignado a imprestabilidade do Habeas Corpus para a análise de matérias que demandem o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. NEGATIVA DE AUTORIA. ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. AMEAÇA ÀS TESTEMUNHAS. FUGA DO DISTRITO DA CULPA. DECISAO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO. NAO OCORRÊNCIA. FEITO COMPLEXO. EXPEDIÇAO DE INÚMERAS CARTAS PRECATÓRIAS. PLURALIDADE DE RÉUS.

1.A via escolhida do habeas corpus não comporta o exame da alegação de negativa de autoria, em razão da necessidade de se analisar todo o conjunto probatório até então colhido, mormente se juízo monocrático, a partir do cotejo probatório produzido, vislumbrou elementos coerentes e válidos a ensejar o recebimento da denúncia e a decretação da prisão preventiva.

(...).

6.Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, denegado (RHC 21.392/RN, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 13.08.07).

4.E mais : RHC 19.080/RJ , Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 11.02.08; HC 85.679/RO, de minha relatoria, DJU 25.02.08 e RHC 20.569/BA , Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 04.06.07.

5.No que diz respeito ao regime prisional eleito para o início do cumprimento da reprimenda, cumpre esclarecer que os fatos que ensejaram a propositura da ação penal ocorreram em 09.07.07, ou seja, após a vigência da lei 11.464/07, que, alterando a Lei 8.072/90, impôs o regime fechado como o inicial para todos os condenados pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes, independentemente do quantum de pena aplicado.

6.Dest" arte, o aresto hostilizado, ao eleger o regime prisional mais gravoso para o início do cumprimento da pena imposta aos pacientes, nada mais fez do que seguir expressa determinação legal (art. 2o., 1o. da Lei 8.072/90).

7.Ante o exposto, denega-se a ordem.

8.É como voto.

Documento: 5312977

RELATÓRIO E VOTO