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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX SC 2018/XXXXX-2

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra LAURITA VAZ

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_457466_3d67b.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 457.466 - SC (2018/XXXXX-2) RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : CLÓVIS GASPERIN (PRESO) DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de CLÓVIS GASPERIN contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, proferido no julgamento da Apelação n.º XXXXX-98.2015.8.24.0067. Consta dos autos que o Paciente foi condenado pelo Juízo primevo às penas de 12 anos e 6 meses de reclusão e 1.250 dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por diversas vezes, na forma do art. 71, caput, do Código Penal, pelos fatos a seguir descritos: "Fato 1 No ano de 2014 e até março de 2015, na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu ao usuário Milton Cavaleri a droga conhecida como cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu cocaína ao referido usuário, sempre o fez após contato telefônico, cobrando o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais) a peteca de droga. Fato 2 Desde data a ser apurada na instrução criminal até março de 2015, na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu à usuária Ivete Alves da Silva pedras de droga conhecida como crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu crack à referida usuária, sempre o fez após contato telefônico e na quantidade de 5 (cinco) pedras, cobrando por elas o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais). Fato 3 No ano de 2014 e até março de 2015, na cidade de São Miguel do Oeste, o denunciado Clovis Gasperin, por diversas vezes (dezenas), vendeu ao usuário Maico Boaretto a droga conhecida como cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Conforme apurado, nas diversas vezes em que o denunciado vendeu cocaína ao referido usuário, sempre o fez após contato telefônico cobrando o valor total de R$ 50,00 (cinquenta reais) a peteca da droga." (fl. 132). Em apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a reprimenda para 11 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão e 1.110 dias-multa, com a determinação de cumprimento da pena após concluir o duplo grau de jurisdição. O julgado está assim ementado (fls. 202-203): "PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS EM CONTINUIDADE DELITIVA (LEI 11.343/2006, ART. 33, CAPUT, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. REDUÇÃO. CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO A JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 93, IX, DA CF/1988. TERCEIRA ETAPA. CONTINUIDADE DELITIVA. BIS IN IDEM. CONSIDERAÇÃO DE FATOS TÍPICOS DE FEITO DIVERSO. NÃO ACOLHIMENTO. ANÁLISE DOS FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA E DOS ELEMENTOS DE PROVA. COMPROVAÇÃO DE MAIS DE SETE VENDAS DE DROGAS A USUÁRIOS DISTINTOS. MANUTENÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA E DA FRAÇÃO DE 2/3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. - A exasperação da pena com base em vetor carente de qualquer fundamentação afronta o disposto no art. 93, IX, da CF/1988, comportando, portanto, a redução da reprimenda. - Não há falar em bis in idem quando a incidência da continuidade delitiva leva em conta os fatos descritos na denúncia e os elementos de prova que denotam a venda ilícita de drogas a usuários distintos em mais de sete ocasiões, preenchidas as condições objetivas e o elemento subjetivo exigidos pelo art. 71, caput, do Código Penal. REQUERIMENTO DA PGJ. PENA-BASE. REDUÇÃO, DE OFÍCIO. ANTECEDENTES. CARÁTER PERPÉTUO DA CONDENAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. REGISTRO CRIMINAL EXPOSTO NA SENTENÇA. EXTINÇÃO DA PENA E COMETIMENTO DE NOVA INFRAÇÃO DENTRO DO PERÍODO DE CINCO ANOS ( CP, ART. 64, I). CIRCUNSTÂNCIA QUE PODERIA CARACTERIZAR REINCIDÊNCIA, NÃO FOSSE O PROVIMENTO MAIS FAVORÁVEL ADOTADO NA SENTENÇA QUE OPTOU PELA CONFIGURAÇÃO DO ANTECEDENTE CRIMINAL. - É idônea a fundamentação para a exasperação da pena-base em decorrência dos maus antecedentes, não havendo falar em caráter perpétuo da condenação, uma vez que é válido analisar o histórico criminal do agente. Precedentes do STJ. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CONDENAÇÃO CONFIRMADA POR ESTE TRIBUNAL. PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. REEXAME SOBRE A MATÉRIA FÁTICA E ELEMENTOS DE PROVA ESGOTADO. CASO QUE SE AMOLDA À NOVA ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( HC 126.292/SP), RATIFICADA POR OCASIÃO DO INDEFERIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES OBJETO DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE 43 E 44. - Confirmada ou decretada a condenação neste Juízo ad quem, admite-se a execução provisória da pena, tendo em vista o esgotamento do revolvimento da matéria fática e dos elementos de prova, à luz do princípio do duplo grau de jurisdição, sem que se possa falar em afronta ao princípio da presunção de inocência, seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC 126.292/SP, ratificado quando do indeferimento das medidas cautelares objeto das ADCs 43 e 44. - Parecer da PGJ pelo conhecimento e o provimento parcial do recurso, inclusive, com redução, de ofício, da pena. - Recurso conhecido e provido em parte." Expedido mandado de prisão, o Paciente cumpre custódia desde 13/06/2018 (fls. 229 e 235). Opostos embargos de declaração, estes não foram conhecidos. Ademais, restou afastado o reconhecimento de officio de eventual ilegalidade na sentença condenatória prolatada, ainda que não realizado o laudo toxicológico (fls. 254-261). Neste writ, a Defesa busca, em liminar e no mérito, a absolvição do Paciente da prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006 por ausência de laudo toxicológico. É o relatório inicial. Passo a apreciar o pedido de provimento urgente. No caso, observo, em juízo de cognição sumária, que estão preenchidos os requisitos para a concessão da liminar pleiteada. Com efeito, o acórdão impugnado consignou no julgamento dos embargos de declaração os seguintes fundamentos: "De outro lado, o pedido subsidiário de concessão de habeas corpus 'em face da decisão de primeiro grau' apenas demonstra, por via transversa, o inconformismo do recorrente. Na sentença, o juízo a quo fundamentou: [...] A materialidade e a autoria delitiva estão demonstradas nos autos através da ampla prova testemunhal produzida ao longo da instrução processual, bem como pela confissão da parte acusada em seu interrogatório na fase judicial. É possível verificar pelo conjunto de provas amealhado nos autos que o acusado Clóvis Gasperin vendia substâncias ilícitas (" crack "e cocaína) à usuários na cidade de São Miguel do Oeste, sendo identificados os compradores Milton Cavaleri, Ivete Alves da Silva e Maico Boaretto. A venda das drogas foi confirmada pelos usuários tanto em seus depoimentos na fase policial como quando ouvidos em Juízo, onde afirmam claramente que, por diversos anos, adquirem cocaína e crack do acusado Clovis Gasperin.(fl. 126). Como visto, a materialidade delitiva foi reconhecida com base na confissão judicial do ora embargante que encontrou correspondência nos demais elementos dos autos ( CPP, art. 197), notadamente nas declarações de testemunhas que eram usuários do entorpecente comercializado por ele. A ausência de apreensão de drogas na posse de determinado agente, por si só, não afasta a materialidade do delito de tráfico de drogas, se os demais elementos de prova colacionados durante as investigações e a instrução probatória, não deixarem dúvidas de que houve a comercialização clandestina de entorpecentes." (fl. 259; grifei) Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça fixou entendimento no sentido de que é imprescindível a realização de exame toxicológico na substância entorpecente encontrada na posse do Apenado para comprovação da materialidade delitiva, salvo na hipótese em que o laudo pericial provisório vem a ser confirmado por outros elementos probatórios, como os depoimentos testemunhais e a confissão. Essa não é, todavia, a hipótese dos autos, nos quais a materialidade foi reconhecida com base, exclusivamente, nos depoimentos das testemunhas e na confissão judicial. Nesses termos: "HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. AUSÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE PARA A COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS. PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM. 1. A Terceira Seção desta Corte, nos autos do Eresp n.º 1.544.057/RJ, em sessão realizada 26.10.2016, pacificou o entendimento no sentido de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob pena de se ter por incerta a materialidade do delito e, por conseguinte, ensejar a absolvição do acusado. Ressalva do entendimento da Relatora. 2. Na espécie, não consta dos autos laudo toxicológico definitivo, não tendo as instâncias de origem logrado comprovar a materialidade do crime de tráfico de drogas, sendo de rigor a absolvição do paciente quanto ao referido delito. 3. Para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06 é desnecessária a comprovação da materialidade quanto ao delito de tráfico, sendo prescindível a apreensão da droga ou o laudo toxicológico. É indispensável, tão somente, a comprovação da associação estável e permanente, de duas ou mais pessoas, para a prática da narcotraficância. 4. Habeas corpus parcialmente concedido a fim de absolver o paciente quanto à imputação referente ao delito previsto no art. 33, caput, c.c art. 40, inciso V, ambos da Lei n.º 11.343/06, mantidos os demais termos da condenação." ( HC 399.159/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 14/12/2017; grifei.) "PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS. 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016. 2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes. Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo. 3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados"narcotestes"e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados. 4. Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação. 5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito. 6. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial." (EREsp XXXXX/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016; grifei.) Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar para determinar, até o julgamento final deste writ, a suspensão dos efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de origem, a qual determinou a execução provisória da pena, e a consequente expedição de alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso. Comunique-se, com urgência, ao Juízo de primeiro grau e ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Requisitem-se as informações da Autoridade Impetrada. Após, ouça-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 11 de julho de 2018. MINISTRA LAURITA VAZ Presidente
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