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19 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_ARESP_1300047_f28d2.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.300.047 - SP (2018/XXXXX-1)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

AGRAVANTE : WILLIAM PEDRO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO RAFAELA GASPERAZZO BARBOSA - DEFENSORA PÚBLICA - SP257498

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM RECURSO

ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO

AO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. CAUSA DE

DIMINUIÇÃO DA PENA. REEXAME FÁTICO E

PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ART. 255/RISTJ.

INOBSERVÂNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 2º, "B", DO

CP. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE

RECLUSÃO. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO.

POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

NEGATIVA. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO

ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA

PARTE, DESPROVIDO.

DECISÃO

Trata-se de agravo em recurso especial interposto por WILLIAM PEDRO, contra inadmissão, na origem, de recurso especial fundamentado nas alíneas "a" e "c" do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ementado verbis :

"TRÁFICO DE DROGAS - Insuficiência de provas para o tráfico. Desclassificação para o uso. Não configurado. Negativa de autoria, que não trouxe elementos de prova a confirmá-la. Depoimentos dos policiais coerentes e precisos quanto a mercancia. Causa de aumento da pena - artigo 40, III, da Lei 11.343/06. Mantido. Prova do cometimento de trafico próximo à escola é suficiente para manutenção da causa de aumento de pena. Rigorismo aplicado ao tráfico em locais de fácil propagação do vicio. Redução da pena não aplicada diante da falta de requisito. Pena de multa mantida, ausente inconstitucionalidade. Regime mantido. RECURSO NÃO PROVIDO" (fl. 289).

Em seu recurso especial, às fls. 302/323, sustenta o recorrente afronta ao artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, além da existência de dissídio jurisprudencial, alegando que possui direito subjetivo à redução da pena, vez que preenche todos os requisitos previstos na legislação.

Ademais, aponta violação ao artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, sustentando que "os condenados não reincidentes, cuja pena privativa de liberdade seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderão iniciar o seu cumprimento da pena no

Superior Tribunal de Justiça

regime semiaberto".

Requer seja aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista na lei de drogas, bem como seja fixado o regime semiaberto para o inicial cumprimento da reprimenda.

O Tribunal de origem, entretanto, negou seguimento ao recurso, às fls. 337/338, sob os seguintes fundamentos:

"Não estão presentes os requisitos de admissibilidade necessários ao seguimento do inconformismo.

Com efeito, o recurso especial foi interposto sem a fundamentação necessária, apta a autorizar o seu processamento, consoante determina o artigo 1.029, do Código de Processo Civil, pois não foram atacados todos os argumentos do v. aresto.

Deficiente a fundamentação, um dos requisitos formais de qualquer recurso, resta, necessariamente, afastada a possibilidade do conhecimento do reclamo.

Nesta linha, vale transcrever a ementa lançada em julgamento do Superior Tribunal de Justiça que, em caso símile, consignou que (...) as razões recursais devem fazer a demonstração explicativa dos pontos nos quais os fundamentos do julgado (supostamente) atentam contra a norma positiva, sob pena de não conhecimento do recurso, com base na Súmula 284 do STF, aplicada por analogia: ('É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia').

Nem mesmo com base no dissídio jurisprudencial o recurso pode ser conhecido, pois não foram preenchidas as condições exigidas pelo Código de Processo Civil, pelo Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça e pela própria Constituição Federal.

A última parte do artigo 1.029, § 1 , bem como do artigo 255, § 1 , do RISTJ, dispõem que o recorrente deverá em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, o que não foi devidamente observado.

Pertinente ao caso a decisão de que 'O recurso não merece prosperar, em razão da falta de comprovação da divergência jurisprudencial. Nos termos do disposto no art. 1.029, § 1°, do CPC e do art. 255, § 1 , do RISTJ, caberia ao recorrente a realização do devido cotejo analítico para demonstrar a similitude fática entre os julgados confrontados, mediante a transcrição dos 'trechos dos acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados', requisito não cumprido na hipótese dos autos'.

Por fim, para se chegar a solução contrária à do v. acórdão recorrido, seria necessário o reexame da prova. Nesse passo, cabe reproduzir a Súmula n° 7 do STJ: 'A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial'.

Em sede de recurso especial, torna-se inadmissível reapreciar, como, já há muito, sabiamente lembrou o Min. Rodrigues Alckmin, 'o poder de convicção das provas no caso concreto, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida'.

A propósito, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AREsp 828.271 /SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/04/2016, publicado no DJe 03/05/2016, que '(...) A análise da pretensão recursal exigiria, necessariamente, a incursão no

Superior Tribunal de Justiça

conjunto fático-probatórío e nos elementos de convicção dos autos, o que não é possível em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ.'

Ante o exposto, não preenchidos os requisitos exigidos, NÃO ADMITO o recurso especial".

Em seu agravo, às fls. 345/350, assevera o recorrente que "a exposição em sede de razões recursais é clara e demonstra de maneira inequívoca a fundamentação necessária". Ademais, afirma que "o recurso nem de longe visa ao reexame de prova, cingindo-se a discussão à matéria jurídica e não fática".

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 374/377, pelo não conhecimento do agravo ou, caso conhecido, pelo seu desprovimento.

É o relatório.

A insurgência não merece prosperar.

De início, no que concerne à sustentada ofensa ao artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, observa-se que o exame da matéria implicaria em nova análise do conjunto fático-probatório produzido nos autos. Deveras, a sentença condenatória, confirmada pelo acórdão recorrido, assim se manifestou acerca da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena em favor do acusado (fl. 203):

"Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4 , da Lei n° 11.343/06, verifico que o réu não preenche os requisitos exigidos, uma vez que a variedade e a quantidade de drogas apreendidas em seu poder, em local cuja incidência de tráfico de entorpecente é notoriamente conhecida, demonstram que ele possui ligação com atividades criminosas, atuando como um dos envolvidos na traficância dos entorpecentes".

Nesse contexto, verifica-se não possuir esta senda eleita espaço para a análise da matéria suscitada pelo recorrente, cuja missão pacificadora restara exaurida pelas instâncias anteriores. De fato, as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, concluíram que o agravante não preenchia os requisitos subjetivos para fazer jus ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, porquanto "a variedade e a quantidade de drogas apreendidas em seu poder, em local cuja incidência de tráfico de entorpecente é notoriamente conhecida, demonstram que ele possui ligação com atividades criminosas , atuando como um dos envolvidos na traficância dos entorpecentes" (fl. 203). Portanto, reavaliar se o acusado preenche ou não os requisitos subjetivos do citado parágrafo demandaria, necessariamente, o reexame fático e probatório dos elementos carreados aos autos, procedimento vedado na via dos apelos excepcionais.

De fato, é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a incidência de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena, bem como a fração a ser aplicada. Assim, para se chegar a conclusão diversa da que chegou as instâncias ordinárias, seria inevitável o revolvimento do arcabouço carreado aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial.

Com efeito, não se mostra plausível nova análise do contexto probatório por parte desta Corte Superior, a qual não pode ser considerada uma terceira instância recursal. No mais, referida vedação encontra respaldo no enunciado nº 7 da Súmula desta Corte, verbis : "A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial". Confiram-se, nesse sentido, os precedentes da Corte:

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE. PLEITO CONDENATÓRIO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

2. Quando a parte pretende que o Tribunal 'verifique se o conteúdo do conjunto probatório demonstraria estarem preenchidos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006', não se tem pretensão apenas à 'valoração jurídica da prova, mas reexame do acervo de provas, vedado pela Súmula 7/STJ' (AgRg no AREsp 485.298/MT, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/03/2015; AgRg no AREsp 456.502/RS, Rel. Ministro Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado do TJ/SP], Quinta Turma, julgado em 02/12/2014).

3. Agravo regimental desprovido".

(AgRg no AREsp 18.435/GO, Rel. Ministro NEWTON TRISOTTO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SC), QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 22/04/2015)

"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). APLICAÇÃO. REQUISITOS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. REGIME. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR 4 ANOS.

(...)

3. No caso concreto, não se debate se determinado tipo de prova pode ser juridicamente utilizado como meio probatório para dar suporte a uma condenação criminal. O que se pretende é que esta Corte verifique se o conteúdo do conjunto probatório demonstraria estarem preenchidos os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Isso não é valoração jurídica da prova, mas reexame do acervo de provas, vedado pela Súmula 7/STJ.

(...)

6. Agravo regimental improvido".

(AgRg no AREsp 485.298/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 11/03/2015)

Outrossim, no que concerne ao dissídio jurisprudencial aventado na interposição pela alínea "c", observa-se que o recorrente não se desobrigou de atender os requisitos do artigo 255, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

De fato, esta Corte tem reiteradamente decidido que, para comprovação da divergência jurisprudencial, não basta a simples transcrição de ementas, devendo ser mencionadas e expostas as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, bem como juntadas cópias integrais dos julgados ou, ainda, indicado o repositório oficial de jurisprudência.

Na espécie, contudo, verifica-se dos autos que o agravante não cumpriu as exigências insculpidas nos mencionados dispositivos, pois não realizou o devido cotejo analítico e nem comprovou a similitude fática entre os julgados ditos divergentes. Dessa

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forma, o recurso não merece prosperar, como se depreende da leitura dos seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃOS PARADIGMAS. JUÍZO DE MÉRITO. INADMISSIBILIDADE. COTEJO ANALÍTICO. AUSÊNCIA. PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS . IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA REJEITADOS LIMINARMENTE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

IV - É inadmissível o recurso de divergência se o embargante não providencia o devido cotejo analítico, com a transcrição dos trechos dos acórdãos em que se evidenciam as teses apontadas como contraditórias, e a menção às circunstâncias que denotem a similitude fática dos julgados (precedentes).

V - Na linha de precedentes desta Corte, para a comprovação de dissídio jurisprudencial, é inservível, como paradigma, acórdão proferido em sede de habeas corpus (AgRg no EREsp n. 1.265.884/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 21/6/2012).

Agravo regimental desprovido".

(AgRg nos EREsp XXXXX/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/09/2015, DJe 23/09/2015)

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. Conforme disposição do art. 541, parágrafo único, do CPC e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em dissídio pretoriano, deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, demonstrando, de forma clara e objetiva, a suposta incompatibilidade de entendimentos e a similitude fática entre as demandas.

4. Agravo regimental não provido".

(AgRg no AREsp 723.980/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2015, DJe 09/10/2015)

Por fim, no que se refere ao alegado malferimento ao artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, verifica-se que não prospera a irresignação do agravante, porquanto é assente neste Tribunal Superior que para os casos em que o agente tenha sido condenado a pena superior a quatro e inferior a oito anos de reclusão e presentes circunstâncias judiciais desfavoráveis idôneas à elevação da pena-base acima do mínimo legal, aplica-se o regime fechado para o início de cumprimento da pena, em observância ao artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal.

Veja-se, em especial, o disposto no § 3º do art. 33 do Estatuto Repressivo, Documento: XXXXX - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 03/08/2018 Página 5 de 8

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que faz menção ao exame das circunstâncias judiciais para a estipulação do regime carcerário, in verbis:

"Art. 33.

(...)

§ 3.º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

In casu, o agravante foi condenado à pena definitiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, tendo sido a pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da análise desfavorável das circunstâncias do delito. Assim, em observância à regra constante no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, mostra-se correta a fixação do regime fechado para o inicial cumprimento de pena do recorrente. Confiram-se neste sentido os seguintes arestos:

"HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.

(...)

TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE DECORRENTE DO CUMPRIMENTO DA MANDADO DE PRISÃO TEMPORÁRIA EXPEDIDO EM PROCESSO DIVERSO. ACESSO DA DEFESA ÀS PROVAS CONTIDAS NO REFERIDO FEITO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO OU DA AUTORIZAÇÃO DO MORADOR PARA O INGRESSO NA RESIDÊNCIA. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.

(...)

DOSIMETRIA. PENA-BASE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 (CINCO) ANOS. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. ACUSADO QUE VOLTOU A DELINQUIR. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DOS ANTECEDENTES DO ACUSADO PARA VALORAR MAIS DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL.

(...)

CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. REQUISITOS. NÃO PREENCHIMENTO. INDEFERIMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.

(...)

CRIME COMETIDO NAS PROXIMIDADES DE ESCOLAS E IGREJAS. CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO INCISO III DO ARTIGO 40 DA LEI 11.343/2006. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O TRÁFICO ERA PRATICADO NAS REFERIDAS INSTITUIÇÕES OU QUE OS ENTORPECENTES SE DESTINAVAM AOS SEUS FREQUENTADORES.

(...)

CONDENAÇÃO SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. IMPOSSIBILIDADE DE Documento: XXXXX - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 03/08/2018 Página 6 de 8

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SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E DE FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DIVERSO DO FECHADO.

1. Restando o réu definitivamente condenado à pena de em 7 (sete) anos e (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, é inviável a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos, haja vista o não preenchimento do requisito objetivo previsto no artigo 44 do Código Penal.

2. Embora o paciente tenha sido condenado à pena privativa de liberdade inferior a 8 (oito) anos, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal não lhe foram consideradas favoráveis, motivo pelo qual é inviável a fixação de regime diverso do fechado para o resgate da sanção corporal. Precedentes.

3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena cominada ao paciente para 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 733 (setecentos e trinta e três) dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão impugnado".

(HC 443.828/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018)

"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. CONDIÇÃO DE 'MULA'. ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.

(...)

5. Para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o magistrado deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. No caso, embora a pena privativa de liberdade tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, fixada a pena-base acima do mínimo legal, com base em duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, deve ser mantido o regime fechado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. Agravo regimental a que se nega provimento".

(AgRg no HC 418.159/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 02/03/2018)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 253, parágrafo único, inciso II, alínea "b", do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nesta extensão, negar-lhe provimento .

Superior Tribunal de Justiça

Publique-se.

Intime-se.

Brasília, 1º de agosto de 2018.

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Relatora

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