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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 443211 SP 2018/0072350-2

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

DJ 03/08/2018

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_443211_97a05.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 443.211 - SP (2018/0072350-2) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO LUANA BARBOSA OLIVEIRA - MG134138 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : KAIO ROBERTO DE SOUSA BRITO (PRESO) PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VEÍCULO AUTOMOTOR. ESTÍMULO A OUTROS CRIMES. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. METADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA. 1. À míngua de outros predicados, o simples fato de tratar-se o objeto da receptação de veículo automotor, de per si, não possui o condão de justificar incremento sancionatório na fixação da pena-base, uma vez que não extrapola as circunstâncias previamente aquilatadas pelo legislador infraconstitucional na formação do tipo penal violado. 2. É permitido ao julgador mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, a instância de origem exasperou a pena em 1/2 (metade), no tocante à agravante da reincidência, por força de uma única condenação não específica, o que afronta o princípio da proporcionalidade. Restabelecido o quantum determinado na sentença condenatória, de 1/6 (um sexto) para aumento a título de reincidência. 3. Fixada a pena em patamar inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis e diante da reincidência do réu, afigura-se adequada a estipulação do regime inicial semiaberto, estabelecido na sentença, a teor do art. 33, § 2º, c do CP. 4. Ordem concedida, a fim de reduzir a pena do paciente para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de KAIO ROBERTO DE SOUSA BRITO, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ( Apelação n.º 0053897-02.2014.8.26.0050). Segundo os autos, o paciente foi condenado, pelo Juízo da Terceira Vara Criminal de São Paulo/SP, pelo delito do art. 180, caput, do Código Penal, a 1 ano, 04 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, colhendo-se da sentença o seguinte (fls. 27/29): Passa-se, por ora, à dosimetria das reprimendas. Inicialmente, consigne-se que a receptação de veículos automotores, motocicletas e cargas configura delito que se reveste de muito maior gravidade que a receptação de outra coisa qualquer, como um simples aparelho de som ou um televisor. Trata-se de crime que requer muito maior ousadia do agente, e que, por sua natureza, confere sustentação à disseminação de crimes que, não raras vezes, como no caso, são praticados mediante violência ou grave ameaça. A intensidade do dolo é imensamente distinta e superior. Ora, se a pena mínima seria aplicável ao receptador de um simples aparelho de telefonia celular, razoável a fixação da pena, neste caso, acima do mínimo cominado à espécie. Assim, desfavoráveis as circunstâncias judicias previstas no artigo 59, do Código Penal, fixa-se a pena base acima do mínimo legal cominado a espécie, em um ano e dois meses de reclusão e onze dias -multa. Em seguida, tratando-se de agente reincidente, uma vez que já condenado definitivamente anteriormente, aumenta-se a sanção, totalizando um ano, quatro meses e dez dias de reclusão e doze diárias. Não há atenuantes a serem consideradas. Na derradeira etapa do sistema trifásico, à míngua de causas de aumento ou diminuição, as penas restam definidas em um ano, quatro meses e dez dias de reclusão e pagamento de doze dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado. Em seguida, inviável a substituição da sanção prisional por restritiva de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, por ser o acusado reincidente, ostentando condenação definitiva anterior. Por derradeiro, quanto ao regime prisional imponível à espécie, igualmente diante das particularidades do caso vertente, em particular a reincidência, fixo a modalidade inicial semiaberta, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal. Diante de exposto, JULGO PROCEDENTE a denúncia, para CONDENAR o acusado KAIO ROBERTO DE SOUSA BRITO como incurso no artigo 180, "caput", do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto e pagamento de 12 (doze) dias-multa, no valor unitário mínimo, atualizado. Faculto o recurso em liberdade. Interpostos recursos apelatórios pela acusação e pela defesa, somente o apelo ministerial foi provido (fl. 33): EMENTA: Receptação (art. 180, "caput", do Cód. Penal). Crime caracterizado, integralmente. Provas seguras de autoria e materialidade. Flagrante inquestionável. Posse da 'res furtiva' produto de crime. Palavras coerentes e incriminatórias dos Policiais Militares responsáveis pela apreensão do bem. Versões exculpatórias inverossímeis. Inexistência de fragilidade probatória. Responsabilização inevitável. Condenação imperiosa. Apenamento redimensionado, nos moldes do apelo ministerial. Majoração da base, em atenção às circunstâncias do crime (art. 59 do Cód. Penal). Reincidência. Crime praticado durante o cumprimento de penas, em regime aberto, pela prática de roubo biqualificado. Fundamento idôneo para a elevação da pena em maior grau. Regime inicial, alterado, sendo o fechado único possível, em face das circunstâncias judiciais negativas e da reincidência. Apelo ministerial provido, improvido o da defesa, com expedição de mandado de prisão. Daí a presente impetração, alegando que o aumento da pena-base, por ser veículo automotor (GM Kadett), não pode prosperar, porquanto, se fosse assim, teria o legislador criado um tipo específico ou, no mínimo, teria inserido no art. 180 do Código Penal uma causa especial de aumento. É descabido, portanto, o fundamento de que a pena-base no mínimo seria apenas para outros bens móveis de pequeno valor. Não se conforma também com a consideração negativa, na primeira fase da dosimetria, da circunstância de que a receptação fomenta outros crimes, porquanto isso já é próprio do tipo penal (bis in idem). Sustenta exagerado e desproporcional o aumento pela reincidência (1/2), não havendo, no caso concreto, nada que justifique exasperação acima do mínimo legal. Invoca, por fim, a Súmula 269 desta Corte para se insurgir contra o regime semiaberto para uma reprimenda menor de quatro anos. Pede, liminarmente e no mérito, seja abrandada a pena e alterado o regime inicial. A liminar foi indeferida às fls. 48/50. Foram prestadas informações às fls. 57/58. Com vista dos autos, manifestou-se o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral Célia Regina Souza Delgado, pelo não conhecimento do writ ou pela concessão da ordem de ofício, para proceder-se à revisão da dosimetria da pena e fixar-se o regime semiaberto para início do cumprimento da reprimenda (fls. 87/94). É o relatório. Decido. A controvérsia jurídica descortinada no presente writ cinge-se à análise da fundamentação empregada para majorar a pena-base, na primeira fase do exame dosimétrico; ao quantum de acréscimo operado em razão da reincidência; bem como à fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Como é cediço, no que tange aos critérios de dosimetria da pena, adotamos o modelo trifásico proposto por Nelson Hungria, que descreve o cálculo da pena em basicamente três etapas: a) na primeira etapa, fixa-se a pena-base, com fundamento nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal; b) na segunda etapa ou fase intermediária, toma-se por parâmetro a pena-base encontrada, aplicando sobre ela as circunstâncias agravantes ou atenuantes, acaso existentes; c) por fim, na terceira etapa, partindo-se da pena intermediária, chega-se à pena definitiva, reconhecendo a aplicação de eventuais causas de aumento e/ou diminuição de pena. O método trifásico de cálculo da pena busca viabilizar o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas da individualização, uma vez que passa a conhecer o valor atribuído pelo juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes. Pois bem. Como visto, na primeira fase da dosimetria, a finalidade não é outra senão fixar a pena-base utilizando como instrumentos as circunstâncias judicias do artigo 59 do Código Penal. Como ponto de partida, utiliza-se o julgador da pena simples ou qualificada abstratamente prevista no preceito secundário do tipo. Aqui, o julgador possui o que se convencionou chamar de discricionariedade vinculada, porque atua dentro das margens, mínimo e máximo, estabelecidas pela apódose normativa previamente ponderada pelo legislador infraconstitucional. São dois desdobramentos essenciais do Princípio da Individualização das penas (pena abstrata e pena em concreto), devendo ser analisados de maneira associada. Nessa vereda, essa liberdade limitada na fixação da pena-base deve observar, fundamentalmente, dois parâmetros no estabelecimento do quantum inaugural: não deve repetir na fundamentação dos tópicos do artigo 59 os elementos já aquilatados pelo legislador e dispostos no tipo penal, sob pena de bis in idem; bem como deve ser feita em consonância com o dever de fundamentação (artigo 93, IX, da Constituição Federal - CF), sobretudo a fim de prestigiar o princípio da ampla defesa. Na espécie, um dos argumentos lançados pela impetrante diz respeito ao indevido aumento da pena-base por ser veículo automotor o objeto do crime. Em linha de compasso com os termos do decreto condenatório, veja-se a fundamentação empregada na primeira fase dosimétrica (fls. 27/28): Passa-se, por ora, à dosimetria das reprimendas. Inicialmente, consigne-se que a receptação de veículos automotores, motocicletas e cargas configura delito que se reveste de muito maior gravidade que a receptação de outra coisa qualquer, como um simples aparelho de som ou um televisor. Trata-se de crime que requer muito maior ousadia do agente, e que, por sua natureza, confere sustentação à disseminação de crimes que, não raras vezes, como no caso, são praticados mediante violência ou grave ameaça. A intensidade do dolo é imensamente distinta e superior. Ora, se a pena mínima seria aplicável ao receptador de um simples aparelho de telefonia celular, razoável a fixação da pena, neste caso, acima do mínimo cominado à espécie. Assim, desfavoráveis as circunstâncias judicias previstas no artigo 59, do Código Penal, fixa-se a pena base acima do mínimo legal cominado a espécie, em um ano e dois meses de reclusão e onze dias -multa. Colhe-se do julgado colegiado (fls. 40/44): Apenamento. E aqui, quanto à fixação da pena do acusado, veio em boa hora o reclamo ministerial, que busca a majoração das reprimendas e a fixação do regime mais gravoso. "Data venia" do entendimento do d. Juízo sentenciante. O apelo ministerial busca a elevação da pena-base em 1/4, em atenção às circunstâncias gravosas do crime, solução que encontra fundamento no disposto no art. 59 do Cód. Penal. Assim deve ser, uma vez que a fração de aumento proposta pelo Ministério Público melhor se amolda à hipótese concreta, para a qual a elevação de 1/6, como aplicada pela origem, não se mostra suficiente. Com efeito, como bem destacou o recurso do "Parquet", a receptação de veículos automotores é estimuladora, sem dúvidas e notoriamente, de crimes cometidos com violência e grave ameaça nas ruas e esquinas das grandes e médias cidades, já cansadas de comportamentos de tal natureza. Não há crime contra o patrimônio sem que haja destinatário da mercadoria subtraída. É nítida a existência de uma cadeia perigosa e que deve ser coarctada e vista com rigor. O tratamento benevolente com a espécie em exame estimula indiretamente o cometimento de outros crimes que, por sua vez e, desta feita, de forma praticamente direta, estimulam outros mais graves, se disse, notadamente furtos, roubos e latrocínios. Por isso que o julgador deve ter prudência com a orientação e firmar-se de acordo com as necessidades jurídicas e sociais que o caso requer. Se é verdade que o crime em causa não é, em si, hediondo ou cometido com violência contra a pessoa, mas muitas vezes de forma sorrateira (quando não e ao contrário até às abertas), menos verdade não é que só é cometido porque há alguém, mais à frente e com certeza, cometendo crimes mais graves. Assim e se é certo que o crime em causa estimula cometimento de crimes mais graves, grave também ele é, merecendo tratamento idêntico àqueles, indiferentemente, portanto, a ser este, aqui, cometido com violência, ou não. Diante disso, mais adequada é a fixação da pena-base com acréscimo de 1/4. como pleiteia o recurso do Ministério Público, mais uma vez respeitosamente. Para que se assinale se tal circunstância estaria afeta ao campo de incidência do tipo penal violado - e aqui faço referência à liça trazida alhures sobre o estabelecimento do quantum inaugural de pena -, mister voltar as atenções e perscrutar a prognose legislativa alvejada pelo legislador infraconstitucional na tipificação do crime de receptação. Analisemos o tipo: Receptação Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Receptação qualificada (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)§ 1º - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer forma utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)§ 2º - Equipara-se à atividade comercial, para efeito do parágrafo anterior, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino, inclusive o exercício em residência. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)§ 3º - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporção entre o valor e o preço, ou pela condição de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996) Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa, ou ambas as penas. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)§ 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. (Redação dada pela Lei nº 9.426, de 1996)§ 5º - Na hipótese do § 3º, se o criminoso é primário, pode o juiz, tendo em consideração as circunstâncias, deixar de aplicar a pena. Na receptação dolosa aplica-se o disposto no § 2º do art. 155. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996)§ 6º - Tratando-se de bens e instalações do patrimônio da União, Estado, Município, empresa concessionária de serviços públicos ou sociedade de economia mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro. (Incluído pela Lei nº 9.426, de 1996) Art. 180-A. Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito ou vender, com a finalidade de produção ou de comercialização, semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes, que deve saber ser produto de crime: (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 13.330, de 2016) Logo se percebe a existência de uma gradação de penas que trespassa, num corte vertical, os tipos penais ali descritos, numa escala de gravidade de acordo com presença/ausência de elementos normativos, objetivos e subjetivos. Como se nota, a figura em que incurso o réu é aquela prevista no art. 180, caput, que guarda o delito de receptação simples (in casu, receptação de um veículo Kadett GL). Pois bem. Sem perder de vista o bem jurídico tutelado pela norma, qual seja, o patrimônio privado, o importante ao caso é responder a seguinte indagação: seria a natureza da res - veículo automotor - por si só, capaz de conferir esteio a um recrudescimento da sanção penal na primeira fase da dosimetria? Penso que não. Não se mostra crível pensar que a receptação de veículos tenha escapado à intelecção do legislador quando da formação do tipo em comento, de forma a caracterizar um plus em relação ao tipo penal standard. Certo é que o objeto material em tela está inserido no tipo penal violado, uma vez que previamente vislumbrado pelo legislador penal, sendo, pois, a reprovabilidade ínsita à figura típica em destaque. Veja-se que não se está a asseverar que toda e qualquer receptação de veículo encontra-se abarcada pelo tipo penal da receptação, haja vista o exame extremo e casuístico a ser realizado sobre o caso penal. Na hipótese vertente, contudo, não foram agregados elementos concretos que demonstrassem maior reprovabilidade da conduta. Embora o magistrado cite que a receptação de veículos automotores requer maior ousadia, em nenhum momento descreve, faz menção ou estima a exacerbada ousadia do caso concreto, especificamente na conduta cometida pelo paciente. Dessa feita, o cerne da motivação judicial é imbuído de abstração e desprovido de comprovação empírica. E nem que se diga, como no mais pretende o Juízo, que o apenamento com maior rigor ao acusado se justifica com o norte de conter delitos contra o patrimônio. Numa visão polifuncional da pena, a fase de sentença é reservada para efetivar o viés retribucionista da sanção, bem como o da prevenção especial negativa. Lado outro, o desestímulo à prática de crimes de receptação é temática afeta à prevenção geral, a ser consubstanciada quando da edição da norma, e não na fase de julgamento, sob pena de tornar o increpado mero instrumento a serviço da Política Criminal. Em assim sendo, à míngua de maiores predicativos satelitários à circunstância invocada, mas apenas havendo a menção pura e simples ao veículo receptado, cujo valor sequer fora especificado, não é possível a valoração judicial desfavorável de nenhuma das circunstâncias judiciais listadas pelo douto julgador, em obediência aos ditames do art. 59 do Código Penal e do art. 93, IX, da Constituição Federal. Conceitos vagos e genéricos, máxime quando ínsitos ao próprio tipo penal violado, são inservíveis para fins de majoração da pena-base ( HC 144.765/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015). Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU SOLTO. DESNECESSIDADE. FRAUDE CONTRA A RECEITA FEDERAL. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO. PERDA DO CARGO PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VALOR DO DIA-MULTA. CONDIÇÃO SOCIOECONÔMICA DO RÉU. REEXAME DE PROVA. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que, em se tratando de réu solto, é suficiente a intimação do defensor constituído a respeito da sentença condenatória para a garantia do contraditório e da ampla defesa. 2. A fixação da pena-base deve contar com fundamentação concreta, idônea e individualizada, nos termos do artigo 59 do Código Penal e da norma constitucional expressa no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, não bastando, para tanto, meras referências a termos genéricos como 'culpabilidade intensa' ou a 'exigibilidade de conduta diversa', 'lucro fácil', 'causando prejuízo à vítima', quando tais circunstâncias constituem elementares do próprio tipo penal. 3. Considerando a gravidade concreta do delito e a norma do artigo 59 do Código Penal, que faz menção à necessidade de se atender a reprovação e a prevenção do delito para a imposição do regime carcerário, a existência de circunstâncias judiciais negativas justificam a imposição de regime prisional mais gravoso que o previsto na legislação para o cumprimento da pena que, sendo inferior a 4 anos, é o semiaberto, afigurando-se desarrazoada a fixação, per saltum, do regime fechado. 4. Este Superior Tribunal de Justiça firmou sua jurisprudência no sentido de que a perda do cargo público não é efeito automático da condenação ainda quando a pena é superior a quatro anos, requisitando motivação expressa nos termos do parágrafo único do art. 92 do Código Penal, existente no presente caso. 5. A revisão do valor do dia-multa à luz da condição socioeconômica do réu demanda o reexame de prova, inviável em sede de recurso especial. 6. Recurso parcialmente provido. ( REsp 1383921/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 25/06/2015) HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE ELEVADA. UTILIZAÇÃO DE ELEMENTARES DO TIPO. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DESFAVORABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. EXASPERAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM PARTE JUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PARCIALMENTE EVIDENCIADO. 1. Não há como admitir como elevada a culpabilidade dos agentes ao argumento de terem cometido fraude contra a fiscalização tributária como meio de auferir maiores lucros, pois são circunstâncias inerentes ao próprio tipo penal violado (art. , II e V, da Lei 8.137/90). 2. As consequências do crime, considerado o prejuízo da vítima, no caso o Fisco, é justificativa suficiente para elevar a pena na primeira etapa da dosimetria. Precedentes deste STJ. 3. Ordem concedida parcialmente para, afastada a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, redimensionar a pena de cada paciente definitivamente para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e pagamento de 60 (sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória e do acórdão impugnado. ( HC 154.729/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/02/2012, DJe 08/03/2012) De rigor, portanto, o decote das circunstâncias judiciais negativadas, ante a ausência de fundamentação idônea. Passo a analisar o quantum utilizado para aumento na segunda fase dosimétrica, a título de reincidência. Com efeito, é permitido ao magistrado mensurar com discricionariedade o quantum de aumento da pena a ser aplicado, desde que seja observado o princípio do livre convencimento motivado. Na espécie, a sentença a instância de origem exasperou a pena em 1/6 (um sexto), no tocante à agravante da reincidência, de acordo com o excerto abaixo: Assim, desfavoráveis as circunstâncias judicias previstas no artigo 59, do Código Penal, fixa-se a pena base acima do mínimo legal cominado a espécie, em um ano e dois meses de reclusão e onze dias-multa. Em seguida, tratando-se de agente reincidente, uma vez que já condenado definitivamente anteriormente, aumenta-se a sanção, totalizando um ano, quatro meses e dez dias de reclusão e doze diárias. Não há atenuantes a serem consideradas. O acórdão combatido proveu recurso ministerial para majoração da pena e utilizou a fração de 1/2 para o recrudescimento pertinente, verbis: À segunda fase, houve nova majoração, na fração de 1/6, pela agravante da reincidência (f. 8 do apenso de antecedentes). E, também neste ponto, tem razão o Ministério Público ao requerer elevação das penas na: fração de metade, solução mais adequada às peculiaridades do caso. Afinal, como se depreende dos autos, trata-se de acusado anteriormente condenado pela prática de roubo duplamente qualificado, que se encontrava em pleno cumprimento de penas - em regime aberto - ao momento da prisão (folha de antecedentes constante do apenso próprio). São circunstâncias que evidentemente agravam a situação concreta, justificando plenamente o grau de majoração pretendido pelo apelo ministerial. Aos novos cálculos, então. Base fixada em 1/4 acima do mínimo legal, com base nas razões acima esmiuçadas (art. 59 do Cód. Penal). A seguir, majoração em metade, pela reincidência do réu. Assim, à míngua de outras circunstâncias modificadoras, são as penas tornadas definitivas em 1 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, mais pagamento de 18 dias-multa, no mínimo valor unitário. Impende salientar que o recrudescimento da pena em 1/2, por força de uma única condenação prévia, afronta o princípio da proporcionalidade. Quanto ao ponto, destaco o trecho do parecer ministerial (fls. 92/93): Na hipótese, o Tribunal de origem majorou a pena pela metade, ao argumento de que o paciente foi anteriormente condenado pela prática do crime de roubo majorado, o que não constitui justificativa idônea, sendo patente, pois, o constrangimento ilegal. Sendo assim, deve ser aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para a majoração da pena na segunda fase da dosimetria. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (...) Tal como expressou o parquet, não houve fundamentação idônea para o estabelecimento de fração em patamar superior a 1/6. Observe-se que não foi destacada a multirreincidência, nem reincidência específica, nada que pudesse levar ao implemento de tal acréscimo, devendo ser restabelecido o quantum determinado na sentença condenatória. A esse respeito, confiram-se os recentes julgados abaixo, à guisa exemplificativa: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. A fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar. No caso dos autos, não se tratando de reincidência específica, inexistem elementos concretos a autorizar a exasperação da pena em patamar superior a 1/6 (um sexto), conforme precedentes deste Tribunal, impondo-se, no caso vertente, a redução da fração de aumento de pena, na segunda fase da dosimetria. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente, quanto ao delito tipificado no art. 14, caput, da Lei 10.826/03, para 2 anos e 4 meses de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão impugnado. ( HC 350.294/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 07/06/2018) PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. RÉU QUE OSTENTAVA DOIS TÍTULOS CONDENATÓRIOS TRANSITADOS EM JULGADO À ÉPOCA DOS FATOS. PENA-BASE ACIMA DO PISO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AUMENTO EXCESSIVO PELA RECIDIVA QUANTO AO CRIME DE ROUBO. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DAS DUAS MAJORANTES DO DELITO DE ROUBO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 443/STJ. PENA REVISTA. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 6. Quanto à fase intermediária do procedimento dosimétrico, o Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. 7. In concreto, em relação ao crime de roubo, a exasperação da reprimenda de 1/3 em razão de apenas um título condenatório transitado em julgado, ainda que reste configurada a reincidência específica, denota a existência de desproporcionalidade na segunda etapa do procedimento dosimétrico. Por outro lado, a pena do crime de corrupção de menores foi majorada em 1/6 pela reincidência, sem que possa inferir ilegalidade a ser sanada. (...) 9. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 9 anos, 7 meses e 26 dias de reclusão pelos crimes de roubo duplamente circunstanciado e corrupção de menores, ficando mantidos os demais termos do decreto condenatório. ( HC 402.951/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 22/05/2018) Passo, pois, à nova dosimetria. Pela ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, restabelecido o quantum de aumento determinado na sentença, aumenta-se a pena em 1/6 por força da reincidência, passando a ser de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa. Ausentes causas de aumento e de diminuição, torno definitiva a pena acima aplicada. Restabeleço também o regime inicial semiaberto, designado na sentença. O regime intermediário é mais adequado ao caso, haja vista a quantidade de pena estipulada em cotejo com a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e com a reincidência do paciente, com espeque no art. 33, § 2º, c, do Código Penal. Ante o exposto, concedo a ordem, nos termos do art. 34, XX, do RISTJ, a fim de reduzir a pena do paciente para 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, bem como para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. Cientifique-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intime-se. Sem recurso, ao arquivo. Brasília, 1º de agosto de 2018. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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