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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp XXXXX RS 2018/XXXXX-2

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1750730_11478.pdf
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Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.750.730 - RS (2018/0153720-2) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA RECORRENTE : CLOVIS LUIZ GIACOMELLO ADVOGADOS : MÁRCIO ROBERTO DA SILVA - RS031834 LEONARDO AUGUSTO POLETTO - RS080594 RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DEDUZIDA EM DESACORDO COM A SÚMULA 171 DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial, interposto por CLOVIS LUIZ GIACOMELLO com fundamento na alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul que manteve sua condenação pela prática do delito descrito no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/03, fixada pena definitiva de 02 anos de reclusão, em regime aberto - substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de quatro salários mínimos - , além de 10 dias-multa. Foram, então, opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados com base nos fundamentos abaixo: Inviável o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por apenas multa ou uma pena restritiva, pois nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, na condenação superior a um ano, a pena privativa será substituída por duas restritivas de direitos ou por uma restritiva e multa. Ademais, o fato de o embargante ser primário e de ter sua conduta social abonada em nada interfere na aplicação do referido dispositivo, pois foi aplicado respeitando o comando legal. Em seu recurso especial, alega a defesa afronta ao artigo 44, § 2º, do Código Penal sob o argumento de que, "diante da condição de primário do recorrente, de conduta ilibada e abonada no caderno processual, teve ditada a substituição de forma mais severa do que a exigida", mediante a aplicação de duas penas restritivas de direito. Desse modo, requer a substituição da pena privativa de liberdade por uma pena de multa e uma restritiva de direitos, consistente em prestação pecuniária. É o relatório. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado pela prática do crime descrito no artigo 14, caput, da Lei nº 10.826/2003, o qual prevê a aplicação de uma pena de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de reclusão cumulada com multa. Desse modo, ao acusado foi arbitrada uma pena de 02 (dois) anos de reclusão, no regime aberto, e de 10 dias-multa. A pena privativa de liberdade restou substituída por duas penas restritivas de direito, consistente em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. E, de acordo com entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "se ao tipo penal é cominada pena de multa cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, não se mostra socialmente recomendável a aplicação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, parte do Código Penal"( AgRg no HC 415.618/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 04/06/2018). Nesse sentido, aliás, é a inteligência da Súmula 171 desta Corte Superior, in verbis: "Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa". Sobre a impossibilidade de convivência entre a multa cumulativamente prevista no preceito secundário do tipo especial e a substituição da sanção privativa de liberdade por pena da mesma natureza, cumpre trazer a lume o seguinte excerto extraído do Resp 36.797-SP, da lavra do eminente Ministro Vicente Cernicchiaro, um dos precedentes que deram azo ao entendimento sumular retromencionado: No tocante às penas, pode ocorrer cominação a) isolada; b) cumulativa; c) alternativa. A referida integração (porque lógica) não induzirá a que a cominação isolada se torne cumulativa, ou alternativa; acumulativa, isolada, ou alternativa; a alternativa, isolada ou cumulativa. Teleologicamente, cominação cumulativa não se confunde com cominação isolada ou alternativa. Evidencia-se, antes de tudo, maior rigor. Tem, como antecedente, situação normativa diferente. Axiologicamente (tomando-se o desvalor como referência), dir-se-á a cominação cumulativa responde a conduta mais grave, colocando-se em posição oposta à cominação isolada, pondo-se no meio-termo, a cominação alternativa. Há, pois, projeção de degradé normativo. Além disso (também logicamente) a pena privativa do exercício do direito de liberdade é mais grave que a pena pecuniária. Em sendo assim, se a cominação é pena privativa do exercício do direito da liberdade cumulada com multa, como a aplicação projeta in concreto a cominação, o Juiz não pode transformar a cumulação (cumulação de espécies) em identidade de espécies (ainda que cumuladas). O magistrado, se assim o fizesse, teria transformado a pluralidade de espécies em unidade de espécies, malgrado a soma aritmética do valor da (s) multa (s). Em breve, o Juiz não estaria aplicando a pena dentro da cominação legal, em frontal oposição ao princípio constitucional da 'prévia definição legal'. É certo. O Código Penal enseja a substituição da pena privativa do exercício do direito de liberdade por multa (art. 60, § 2º). Diferente, no entanto, se a cominação da pena for cumulativa. Neste caso, a lei impôs pluralidade de sanções (espécies diferentes), entendendo que a infração penal impunha maior rigor. Em se fazendo unificação (de espécie) alterar-se-á própria cominação. Em outras palavras aplicar-se-á ao delito mais grave, pena menos severa. Evidente contradição lógica. Corroborando o exposto, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte: PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA. ALTERNATIVIDADE. PRIMEIRA OU TERCEIRA FASE DO EXAME DOSIMÉTRICO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. ART. 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 171 DESTA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 3. Nos termos do art. 44, § 2º, do Código Penal, sendo a pena privativa de liberdade superior a um ano, o magistrado poderá substitui-la por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 4. 'A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade'. ( HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015). 5. No mais, em se tratando de delito previsto em lei especial, constando do preceito secundário do tipo a cominação cumulativa de pena privativa de liberdade com pena pecuniária, inviável a substituição da pena corporal por multa. Inteligência da Súmula 171 do STJ. 6. Ordem parcialmente concedida a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais o pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. ( HC 403.226/SC, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 24/08/2017). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. PENA SUPERIOR A 1 (UM) ANO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DISCRICIONARIEDADE NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. No caso dos autos, o paciente foi condenado em primeira instância a uma pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão em regime aberto, substituída a pena corporal por restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade, que restou reformado pelo Tribunal de origem a um pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão em regime aberto, substituindo a pena corporal por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação à comunidade e pagamento de 2 (dois) salários-mínimos à entidade social (e-STJ fls. 33-40). 3. Assim, condenado o paciente a uma pena superior a 1 (um) ano, poderá o magistrado, observando a conveniência e a oportunidade da substituição, e atendendo o preceito legal, substituir a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direito e multa, ou, duas penas restritivas de direito, sendo defeso a substituição da pena corporal por multa, quando em lei especial a pena privativa for cominada cumulativamente com pena pecuniária. Inteligência da Súmula 171 do STJ. 4. No caso, não se observa constrangimento ilegal a justificar a concessão do habeas corpus de ofício, porquanto a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Precedentes do STF e STJ. 5. Habeas Corpus não conhecido. ( HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015). Dessa forma, estando o acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência dominante desta Corte Superior de Justiça acerca do tema, deve ser negado provimento ao recurso especial, nos termos da Súmula 568 deste Sodalício, que assim dispõe: Súmula 568. O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, IV, a, do Código de Processo Civil em vigor (Lei nº 13.105/2015) c/c artigo do Código de Processo Penal, e no artigo 34, XVIII, b, parte final, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intime-se. Brasília, 1º de agosto de 2018. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA Relatora
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