Superior Tribunal de Justiça STJ - AÇÃO PENAL: APn 908 DF XXXXX/XXXXX-9

AÇÃO PENAL Nº 908 - DF (2018/XXXXX-9) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES AUTOR : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RÉU : FLAVIO ESGAIB KAYATT ADVOGADOS : ÉLIN TERUKO TOKKO - MS011647 RICARDO SOARES SANCHES DIAS - MS011558 RODRIGO DE OLIVEIRA FERREIRA - MS011651 JADSON PEREIRA GONÇALVES - MS011026 MARIA JULIANA PEREIRA FARIA - SP349815 RÉU : PAULO VIEIRA DA SILVA ADVOGADO : AVNER FERREIRA SOTO - MS017836 PROCESSUAL PENAL. COMPETÊNCIA CRIMINAL ORIGINÁRIA DO STJ. ART. 105, I, A, DA CONSTITUIÇÃO. QO NA AP 937/STF. QO NA APN 857/STJ. AGRG NA APN 866/STJ. CONSELHEIRO DE TRIBUNAL DE CONTAS. CRIME EM TESE ANTERIOR À ASSUNÇÃO DO CARGO DE CONSELHEIRO E SEM RELAÇÃO COM O DESEMPENHO ATUAL DO CARGO. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO STJ. DECISÃO O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de FLÁVIO ESGAIB KAYATT e de PAULO VIEIRA DA SILVA, pela prática em tese de delitos definidos no Decreto-Lei 201/67 e no art. 155, parágrafo 4º, I e II do Código Penal, por haverem utilizado para fins particulares veículo cedido à Prefeitura de Ponta Porã-MS pela Polícia Federal, à época em que o primeiro denunciado era Prefeito de Ponta Porã-MS e, subsequentemente, Deputado Estadual. A denúncia foi originalmente oferecida perante o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que a recebeu. Em novembro de 2017, FLÁVIO ESGAIB KAYATT foi nomeado e empossado Conselheiro do TCE-MS e, em razão disso, o Desembargador Relator da Ação Penal perante o Tribunal Regional proferiu a decisão monocrática de fls. 238/240-STJ, declinando da competência para o processo e julgamento do presente feito em favor do STJ. O processamento do feito nesta Corte se justificava antes de o Supremo Tribunal Federal vir a julgar a QO na AP 937, pois, até então, se entendia pacificamente que o exercício atual de um dos cargos que geram a prerrogativa (art. 102, I, b e c; art. 105, I, a; art. 96, III; art. 108, I; art. 29, X, da Constituição da República), por si só, determinava a competência da Corte para o processamento da ação penal oferecida em face da autoridade. Contudo, desde o precedente fixado pelo Pleno do STF na QO na AP 937, não tem o Superior Tribunal de Justiça competência para processar originariamente a presente ação penal. Com efeito, passo a examinar as razões de decidir adotadas pelo acórdão proferido pelo STF na QO na AP 937 e, ademais, as decisões já tomadas pelo STJ na subsequente recompreensão de sua competência penal originária (art. 105, I, a, da Constituição), especialmente no que diz respeito aos Conselheiros de Tribunais de Contas. O julgamento da Questão de Ordem da Ação Penal 937 pelo STF Na QO na AP 937, cujo julgamento foi finalizado em 3/5/2018, ao decidir sobre a interpretação da cláusula constitucional que confere prerrogativa de foro a parlamentar federal, o Pleno do STF, por maioria, fixou que o foro por prerrogativa de função é restrito a crimes cometidos ao tempo do exercício do cargo e que tenham relação com o cargo. Além disso, o STF decidiu, na mesma QO na AP 937, que a nova interpretação deve ser aplicada imediatamente aos feitos em andamento. As razões de decidir do STF na QO na AP 937 Inicialmente, o STF, na QO na AP 937, considerou que: (a) os Tribunais têm funções prioritárias próprias estabelecidas na Constituição, diversas daquela de funcionar como primeira instância no julgamento de ações penais; (b) o aumento do número de inquéritos e ações penais contra agentes com prerrogativa de foro (em decorrência tanto de grandes operações quanto da atual desnecessidade de autorização da casa legislativa para o início de ação penal em desfavor de parlamentar - EC 35/2001), somado à necessidade de os tribunais cumprirem com suas outras funções institucionais, faz com que os tribunais acabem por realizar de forma ineficiente o sistema de justiça criminal, o que resulta em déficit de credibilidade; (c) o Brasil é signatário de tratados internacionais sobre direitos humanos que garantem o direito ao duplo grau de jurisdição criminal, de modo que é preciso harmonizar as disposições constitucionais, tanto quanto possível, com tal garantia. Isto posto, o voto condutor do acórdão proferido pelo STF na QO na AP 937 considerou que a cláusula constitucional que confere prerrogativa de foro a agentes públicos deve ser compreendida à luz dos princípios constitucionais estruturantes da igualdade e da república. Isto porque, tal como qualquer outro cidadão, adotando-se os princípios da igualdade e da república, os agentes públicos devem responder comumente pela prática de delitos que não guardem relação com o desempenho das funções inerentes ao cargo que ocupam. Tal conclusão, segundo consignado no voto condutor do acórdão proferido pelo STF na QO na AP 937, pode ser extraída da finalidade da norma que estabelece a prerrogativa de foro. Segundo consignado no voto condutor do acórdão proferido pelo STF na QO na AP 937, a finalidade da norma que estabelece a prerrogativa de foro é a de permitir que o agente com prerrogativa de foro tenha condições de exercer livremente e com independência as funções inerentes ao cargo por ele ocupado (e que lhe confere a prerrogativa de foro). Isto (liberdade e independência no exercício das funções inerentes ao cargo) é garantido - de acordo com a compreensão do Pleno do Supremo Tribunal Federal - se a autoridade com foro for processada pelos delitos relacionados à função não perante a vara comum junto à qual qualquer cidadão responderia, mas sim perante os tribunais apontados na Constituição como aqueles que teriam a distância necessária (segundo a escolha do Constituinte) para o exame imparcial da causa. Se isso é o que fundamenta a prerrogativa de foro, concluiu o STF, é indispensável haver relação de causalidade entre o crime imputado e o exercício do cargo que confere a prerrogativa de foro. Para a maioria que se formou no STF na decisão da QO na AP 937, estender a prerrogativa de foro para além disso (para além das ações e omissões que em tese guardem relação de causalidade com o cargo que confere a prerrogativa de foro) importaria incorrer em infundado privilégio que não se coaduna com o princípio republicano, o qual exige que o sistema de justiça tenha aptidão de promover a responsabilização também dos agentes públicos pelos ilícitos praticados. Como o foro por prerrogativa de função é uma exceção ao princípio republicano, concluiu o STF que ele deve ser interpretado restritivamente, de modo a funcionar como instrumento para o livre exercício de certas funções públicas, mas não de modo a acobertar agentes públicos da responsabilização por atos estranhos ao exercício de suas funções. E isto porque, fixou o STF, princípios fundamentais da Constituição, como o da igualdade e o da república, têm preferência axiológica em relação às outras disposições constitucionais. A ideia de que a prerrogativa de foro deve ser interpretada restritivamente, ademais, consignou-se, é parte da história da interpretação constitucional já escrita pelo STF, por exemplo, quando entendeu que as Constituições estaduais não podem conferir foro especial a delegado de polícia ( ADI 2587) e quanto passou a entender que o foro por prerrogativa se encerra quando o agente deixa o cargo (QO no Inq 687, cancelando-se a Súmula 394/STF). Foi com base nessas razões que a maioria formada no STF na decisão da QO na AP 937 houve por bem realizar uma "redução teleológica", reduzindo o alcance da cláusula constitucional que estabelece prerrogativa de foro, de modo a "adequá-la à finalidade da norma" , concretizando "o fim e o sentido da norma e do sistema normativo em geral". Também neste ponto, o bem lançado voto condutor do acórdão proferido pelo STF na QO na AP 937 observa que o STF já fez uso da técnica em diversas outras hipóteses em que a adoção de uma interpretação restritiva ao texto da Constituição era aquela que se revelava mais adequada para o fim de melhor atender às finalidades da norma e a preceitos fundamentais da ordem constitucional. A interpretação do STJ acerca de sua competência penal originária (art. 105, I, a, da Constituição) Na sessão de julgamento de 20/06/2018, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça finalizou o julgamento da Questão de Ordem na Ação Penal 857 e efetuou o julgamento de Agravos Regimentais na Ação Penal 866, fixando o entendimento de que as razões de decidir adotadas pelo STF no julgamento da QO na AP 937 se impunham igualmente na interpretação da extensão da prerrogativa de foro que a Constituição (art. 105, I, a) confere aos Conselheiros de Tribunais de Contas e aos Governadores. A competência no presente caso concreto Considerando-se o precedente específico já produzido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (QO na APn 857), no sentido de que o foro que o art. 105, I, a, da Constituição da Republica confere aos Conselheiros de Tribunais de Contas restringe-se a crimes cometidos ao tempo do exercício do cargo e que tenham relação com o cargo, tem-se que não há justificativa para que a presente Ação Penal tramite perante este STJ. Com efeito, consoante decidiu o STF na QO na AP 937, é preciso potencializar as diretivas de (a) que os Tribunais se voltem prioritariamente às suas funções institucionais prioritárias, (b) que o sistema de justiça criminal funcione de forma republicana, igualitária e eficiente, (c) que na medida do possível - sem negação de cláusulas constitucionais inafastáveis - o sistema de justiça criminal seja capaz de garantir o direito fundamental ao duplo grau de jurisdição. Estes postulados são capazes de impulsionar, ao menos como regra geral, a restrição interpretativa efetuada pelo STF na QO na AP 937, de modo a se efetuar uma interpretação restritiva da cláusula constitucional que confere prerrogativa de foro, a fim de que a cláusula seja lida à luz dos princípios da igualdade e da república, preservando-se a finalidade da norma, de garantir o livre exercício das funções inerentes aos relevantes cargos para os quais o Constituinte entendeu necessário o foro especial. Assim, para o que o Conselheiro de Tribunal de Contas bem desempenhe as funções inerentes ao cargo, é preciso que ele saiba de antemão que eventuais acusações criminais relacionadas ao desempenho das funções inerentes ao cargo de Conselheiro serão apreciadas, pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, a, da Constituição). Esta é uma garantia que a Constituição lhe dá para que cumpra de forma livre e independente as atividades que, como Conselheiro de Contas, lhe incumbem. Para além disso (ou seja, para eventuais acusações da prática de delitos sem relação com o cargo atual de Conselheiro de Tribunal de Contas), como bem decidiu o STF, atenta contra o princípio republicano que o Conselheiro não seja processado perante a vara criminal junto à qual responderia qualquer cidadão. Não há fundamento, à luz da Constituição de 1988 e da interpretação a ela dada pela Corte Constitucional Brasileira (especificamente a partir da QO na AP 937) que justifique que Conselheiro de Tribunal de Contas responda por delitos anteriores ou estranhos ao desempenho das atividades inerentes ao cargo perante juiz diverso daquele perante o qual responderia qualquer cidadão. E não há tal fundamento pelo singelo motivo de que na norma que estabelece prerrogativa de foro a Conselheiro de Tribunal de Contas não se vislumbra finalidade diversa daquela bem traçada pelo STF: a de permitir a tais autoridades o livre e independente exercício das atividades inerentes a tais cargos, de modo que apenas se justificaria o processamento de Sindicância, Inquérito ou Ação Penal em desfavor de Conselheiro de Tribunal de Contas perante o STJ quanto a eventuais acusações da prática de delitos em tese cometidos durante o exercício do cargo de Conselheiro de Tribunal de Contas e relacionados às atividades inerentes às funções de Conselheiro de Tribunal de Contas. No presente caso, o atual Conselheiro do TCE/MS foi denunciado pela prática, em tese, de delitos ocorridos quando era Prefeito e, subsequentemente, Deputado. Tais fatos, portanto, teriam ocorrido antes de o denunciado se tornar Conselheiro do TCE-MS e não têm relação com as funções de Conselheiro do TCE, mas sim com funções que desempenhava anteriormente à assunção do cargo de Conselheiro. Diante deste quadro, falta ao Superior Tribunal de Justiça competência para o processamento originário da presente Ação Penal. De conseguinte, decorrido o prazo para eventual recurso, remetam-se estes autos ao Juízo Federal do local da infração (art. 69, I, do Código de Processo Penal), a fim de que dê continuidade ao processamento da ação penal. Ciência à Procuradoria-Geral da República. Brasília (DF), 1º de agosto de 2018. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES Relator