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23 de Outubro de 2018
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS : HC 460997 SP 2018/0185299-8

Superior Tribunal de Justiça
há 3 meses
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Processo
HC 460997 SP 2018/0185299-8
Publicação
DJ 06/08/2018
Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS

Decisão

HABEAS CORPUS Nº 460.997 - SP (2018/0185299-8) RELATOR : MINISTRO JORGE MUSSI IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO PAULO ARTHUR ARAUJO DE LIMA RAMOS - SP252022 IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO PACIENTE : MARSON DE CAMPOS BASTOS (PRESO) DECISÃO Vistos. Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de MARSON DE CAMPOS BASTOS (PRESO) contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O paciente foi condenado à pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 166 dias-multa, como incurso no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por trazer consigo 3,1g de cocaína, acondicionados em 7 invólucros plásticos, 2g de ecstasy, acondicionados em 6 comprimidos, 1,4g de maconha, acondicionados em um invólucro plástico, bem como 100ml de cloreto de metileno, acondicionados em 25 frascos. A defesa requer liminar para que seja fixado o regime aberto, nos termos da Súmula n. 719/STF, substituindo-se a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Alega, no ponto, que, "sendo o paciente primário, além de a pena definitiva não ultrapassar quatro anos, inexiste qualquer motivação idônea para o recrudescimento da sanção" (fl. 6). É, no essencial, o relatório. O acórdão impugnado negou provimento ao recurso de apelação defensivo para manter a sentença também no ponto em que fixou o regime inicial fechado ao paciente, nos seguintes termos (fls. 61/62): "Correto também o regime inicial fechado, nos termos da Lei nº 11.464, de 28 de março de 2007, cabendo ao Juízo das Execuções Criminais a análise do eventual preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão. Se assim não fosse, não teria sentido outro regime a ser fixado. O legislador, ao tratar o traficante de drogas com o rigor necessário, até pelo fato de o delito ser equiparado a hediondo, negou-lhe vários benefícios que a outras espécies de criminosos seriam cabíveis, como fiança, indulto, sursis, liberdade provisória etc. Portanto, seria contraditório que, condenados, esses infratores recebessem pena alternativa ou cumprissem as reprimendas em regime diverso do fechado. [...] No presente caso, Marson demonstrou desapego pelas normas legais e regras sociais, utilizando-se da via pública para o narcotráfico, expondo número indeterminado de pessoas a essa prática espúria; evidenciou, dessa forma, personalidade voltada ao delito e descaso com a Justiça, exigindo a imposição do regime mais severo como medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação do crime". Com efeito, o Tribunal de origem, ao manter integralmente a sentença condenatória, deixou de aplicar entendimento fixado em 27 de junho de 2012, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, quando a Corte declarou incidentalmente, por maioria, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 (redação dada pela Lei n. 11.464/07) e afastou a obrigatoriedade apriorística de se fixar o regime inicial fechado para os condenados por tráfico. Confira-se a ementa do julgado: "Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que"[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado" (grifo meu). Na ocasião, estabeleceu o Supremo Tribunal Federal que o § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90 vai de encontro ao princípio constitucional da individualização da pena, previsto no art. , inciso XLVI, da Constituição da República, porquanto cabe ao Magistrado particularizar a reprimenda do condenado, conforme as circunstâncias do caso concreto. No ponto, transcrevam-se os seguintes fundamentos do voto do Ministro Relator DIAS TOFFOLI, in verbis: "No inciso XLIII do rol das garantias constitucionais artigo 5º - afastam-se, tão somente, a fiança, a graça e a anistia, assegurando-se, em inciso posterior (XLVI), de forma abrangente, sem excepcionar essa ou aquela prática delituosa, a individualização da pena. No tocante ao tema, assinalo que, a partir do julgamento do HC nº 82.959/SP (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJ de 1º/9/06), esta Corte Suprema passou a admitir a possibilidade de progressão de regime aos condenados pela prática de crimes hediondos, dada a declaração de inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.072/90. Tal possibilidade veio a ser acolhida posteriormente pela Lei nº 11.464/07, que modificou a Lei nº 8.072/90, positivando-se, desse modo, a possibilidade da mencionada progressão. Contudo, como já dito, essa lei estipulou que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados fosse, obrigatoriamente, cumprida inicialmente no regime fechado. Tal como já indagado no julgamento do HC nº 82.959/SP, tinha e tem o legislador ordinário poder para isso estabelecer? A minha resposta é negativa. Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, o qual foi modificado pela Lei nº 11.464/07". Assim, independentemente do caráter hediondo do crime, quando da fixação do regime carcerário inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve o julgador observar o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. art. 59, ambos do Código Penal. No caso, trata-se de réu primário, mas que foi preso em flagrante delito trazendo consigo para consumo de terceiros 3,1g de cocaína, acondicionados em 7 invólucros plásticos, 2g de ecstasy, acondicionados em 6 comprimidos, 1,4g de maconha, acondicionados em um invólucro plástico, bem como 100ml de cloreto de metileno, acondicionados em 25 frascos. Logo, a diversidade de drogas apreendidas circunstância judicial desfavorável , embora não tenha sido utilizada para aumentar a pena-base fixada no mínimo legal , serve para justificar o regime mais gravoso. Sem embargo, considerando que a pena fixada é de 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo o réu primário, o regime legalmente adequado deve ser o intermediário, não o fechado. Considerando as particularidades do caso, deve o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ser melhor examinado em momento oportuno pelo colegiado, após regular instrução do feito. Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE o pedido liminar, a fim de fixar, até o julgamento definitivo do writ, o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, se por outro motivo o paciente não estiver em regime mais gravoso. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau de jurisdição. Requisitem-se informações da autoridade impetrada. Após, ouça-se o Ministério Público Federal. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 30 de julho de 2018. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Vice-Presidente, no exercício da Presidência