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19 de Setembro de 2018
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    Superior Tribunal de Justiça STJ - PET no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : PET no AREsp 1207459 GO 2017/0301884-4

    Superior Tribunal de Justiça
    mês passado
    Processo
    PET no AREsp 1207459 GO 2017/0301884-4
    Publicação
    DJ 14/08/2018
    Relator
    Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

    Decisão

    PET no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.207.459 - GO (2017/0301884-4) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA REQUERENTE : NILTON SOUZA LEAO ADVOGADO : RICARDO SILVA NAVES E OUTRO (S) - GO009993 REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Trata-se de pedido de tutela provisória incidental protocolizado por NILTON SOUZA LEÃO, por meio do qual busca atribuir efeito suspensivo ao presente agravo em recurso especial, para evitar a execução provisória da pena. Consta dos autos que o requerente foi condenado como incurso no art. 337-A do Código Penal, em continuidade delitiva, à pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto. Irresignada, defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se deu parcial provimento, reduzindo a pena para 4 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 1.267/1.268): PENAL. PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, III C/C ART. 71 AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR. DESCLASSICAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA. DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Rejeição da preliminar do art. 337-A, do CP, desclassificando o delito imputado para o tipo penal do art. 95, alínea c, da Lei 8.212/91. 2. A materialidade e autoria do delito restaram devidamente demonstradas. Consta nos autos que, no período de fevereiro/1999 a janeiro/2000, o réu suprimiu contribuições previdenciárias mediante a omissão de fatos geradores nas guias de Recolhimento do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), resultando na constituição de um débito de R$ 1.584.194,61 (hum milhão, quinhentos e oitenta e quatro mil, cento e noventa e quatro reais e sessenta e um centavos) em 30/10/2002, de acordo com as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito. 3. A responsabilidade do apelante ficou evidenciada, pelo conjunto probatório acostados aos autos, tanto pelas provas documentais quanto testemunhais. O sujeito ativo do crime tipificado no art. 337-A, do CPB, não é necessariamente o proprietário da empresa, senão qualquer pessoa que, no exercício da sua administração, pratique as condutas, tais como o comerciante, o industrial, os sócios solidários, o titular de firma individual, os gerentes, diretores ou administradores que tenham participado da administração da empresa e concorram efetivamente para a prática das condutas do tipo. 4. É, portanto, o contribuinte, aquele que tem relação pessoal e direta com a situação que constitua o fato gerador, ou o responsável tributário, aquele que, não revestindo a condição de contribuinte, tem a sua obrigação decorrente de disposição de lei (art. 121, parágrafo único, incisos I e II - CTN). 5. No que se refere à incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 71 do CPB, observa-se que, mesmo que tenha o julgado acenado com sete crimes, na verdade se trata de atos administrativos rotineiros, que não justificam o incremento máximo de 2/3 (dois terços), sobretudo porque a pena -base foi muito elevada para a situação, que expressa, não raro, dificuldades administrativas das empresas. 6. Redução da fração de aumento de pena para 1/3 (um terço), elevando a condenação para 4 (quatro) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 100 (cem) dias-multa, cuja cotação deve ser reduzida de 1/2 (metade) para o mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, por não se ter conhecimento da situação econômico-financeira do apelante, que não deve ser boa em razão da própria condenação. 7. Impõe-se, ainda, a supressão da reparação dos danos, na ordem de R$100.000,00 (fl. 933), por não haver pedido do MPF e, sobretudo, porque os fatos, de 02/1999 a 01/2000, são anteriores à Lei 11.719, de 23/06/2006, que deu a atual redação ao inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal. Precedentes. 8. Apela parcialmente provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, nos seguintes termos (e-STJ fl. 1.303): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OBSCURIDADE. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO MERITO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. II - Não se prestam os embargos à rediscussão do mérito ante o inconformismo da parte com a fundamentação exposta. II - O juiz não está obrigado a se, manifestar acerca de todos os dispositivos legais postos no recurso, devendo fundamentar sua decisão de acordo com o princípio do livre convencimento-motivado, o que foi feito in casu. II - Embargos de declaração rejeitados. Interpostos recursos especial e extraordinário, ambos tiveram seu seguimento negado, motivo pelo qual a defesa interpôs agravos para impugnar ambas as decisões de não admissibilidade. No presente pedido, afirma a defesa estar presente a plausibilidade jurídica do pedido, haja vista o recurso especial questionar a punibilidade da conduta imputada, uma vez que o tipo penal do art. 337-A do Código Penal entrou em vigor apenas em 12/10/2000, não podendo, portanto, retroagir para alcançar condutas praticadas entre fevereiro de 1999 e janeiro de 2000. Aponta, ademais, nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração, bem como irregularidade na dosimetria. Conclui, assim, que a possibilidade de acolhimento das teses trazidas determina a necessidade de se deferir o pedido de efeito suspensivo, sob pena de grave prejuízo ao requerente. No que concerne ao perigo da demora, afirma que o Juízo da 11ª Vara Federal do Estado do Goiás já determinou a expedição de carta de guia de execução provisória da pena, com ordem de prisão, em observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 126.292/SP. Pugna, assim, pela concessão de efeito suspensivo ao presente agravo. É o relatório. De início, destaco que, como é de conhecimento, o deferimento da tutela provisória de urgência exige a demonstração da plausibilidade jurídica do pedido bem como do perigo da demora. Este último requisito, a meu ver, encontra-se devidamente demonstrado, haja vista a possibilidade de execução provisória da pena. Com relação à plausibilidade jurídica do pedido, é possível aferir, no que tange à fixação da pena-base, que eventual acolhimento do pleito poderá ensejar a redução da reprimenda, com a viabilidade, inclusive, da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Recorde-se, a propósito, que, nos parâmetros de 2 a 5 anos (preceito secundário do art. 337-A do CP), o julgador monocrático fixou para um réu primário e com as demais condições pessoais favoráveis, por ele reconhecidas, a pena-base em 3 anos e 5 meses (quase o dobro do mínimo) , o que já demonstra um provável excesso (HC 435.107/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018; HC 430.959/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 27/03/2018 e HC 337.787/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017). Dessa forma, devidamente demonstrada a possibilidade de o recorrente vir a ser beneficiado, no julgamento do recurso especial, com a substituição da pena, revela-se temerário autorizar a execução provisória em regime semiaberto. Por oportuno, registro ainda que, conforme assentou a Corte Especial e a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, acaso já tivesse sido substituída a privativa de liberdade por restritivas de direitos, nem ao menos seria possível sua execução provisória, haja vista o disposto no art. 147 da Lei de Execucoes Penais, Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECONHECIMENTO DA INTEMPESTIVIDADE DO AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO APÓS O PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS PREVISTO NA LEI 8.038/1.990. AUSÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO. PEDIDO MINISTERIAL PARA INÍCIO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão prolatada. Não pode tal meio de impugnação ser utilizado como forma de se insurgir quanto à matéria de fundo, quando esta foi devidamente debatida no acórdão embargado. 2. A norma especial da Lei n. 8.038/1.990, que prevê o prazo de 5 (cinco) dias para a interposição do agravo regimental, não foi expressamente revogada pela Lei n. 13.105/2015. Precedentes. 3. Na hipótese, não há nenhuma irregularidade ensejadora dos embargos de declaração, visto que a causa foi satisfatoriamente decidida, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 4. "No julgamento do EREsp n. 1.619.087/SC, a Terceira Seção assentou não ser possível, enquanto não houver manifestação expressa do Supremo Tribunal acerca da amplitude do Tema n. 925, a execução provisória da pena privativa de liberdade convertida em restritiva de direitos, haja vista a disposição do art. 147 da LEP." (AgRg nos EDcl no AREsp 744.921/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/9/2017, DJe 27/9/2017.). Embargos de declaração rejeitados. Pedido do Ministério Público Federal de execução provisória da pena restritiva de direitos indeferido. (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 971.249/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 28/11/2017). PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE EXCEPCIONALIDADE. 3. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO ENFRAQUECIDA. 4. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. 5. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ATIPICIDADE DA CORRUPÇÃO PRIVADA. TEMAS NÃO SUBMETIDOS À CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 6. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. NÃO CABIMENTO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. ART. 147 DA LEP. 7. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, APENAS PARA IMPEDIR A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. (...). 6. Quanto à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, verifico que a irresignação merece prosperar. Com efeito, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento no sentido de que não é possível o cumprimento provisório da pena restritiva de direitos, haja vista o disposto no art. 147 da LEP. Portanto, para o início do cumprimento das penas restritivas de direitos aplicadas ao paciente, deve se aguardar o trânsito em julgado, em consonância com o dispositivo legal acima transcrito e com a jurisprudência firmada nesta Corte Superior. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, apenas para determinar que se aguarde o trânsito em julgado para o início do cumprimento das penas restritivas de direitos. (HC 431.242/SP, da minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 25/05/2018). PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVOS REGIMENTAIS NOS AGRAVOS EM RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO NÃO CONHECIDO. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO. ACUSADO COM IDADE INFERIOR A 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REDUÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 115 DO CÓDIGO PENAL. MÉRITO. ARGUMENTAÇÃO JÁ ANALISADA NO DECISUM RECORRIDO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. PEDIDO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. (...). 4. Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação quanto à impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. 5. Agravo regimental de J V B não conhecido, agravo regimental de B J DE S improvido e pedido de execução provisória indeferido. (AgRg no AREsp 977.397/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 15/05/2018) AGRAVO REGIMENTAL NO PEDIDO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA (SURSIS) APLICADA NA ORIGEM. MESMO TRATAMENTO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do artigo 147 da Lei de Execução Penal, a execução da reprimenda restritiva de direitos é condicionada ao trânsito em julgado da sentença condenatória, conforme entendimento consolidado no âmbito da Quinta Turma desta Corte Superior de Justiça. (...). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no ParExe no AREsp 1192910/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 04/05/2018). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PLEITO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.UNIFORMIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTE TRIBUNAL: ERESP 1619087/SC, JULGADO EM 14/06/2017, DJE 24/08/2017. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre a execução provisória da pena, no HC 126.292/SP e nas ADCs 43 e 44, decidiu apenas acerca da privativa de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direito. 2. Ademais, a Suprema Corte, ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena, como agora, não a autorizava para as penas restritivas de direito (EDcl no AgRg no AREsp 688.225/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/09/2016, DJe 28/09/2016). 3. Nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Precedentes do STF e do STJ: HC 88.741/PR, Rel. Ministro EROS GRAU, SEGUNDA TURMA, DJ de 04/08/2006; HC 88413, Rel.Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 23/05/2006, DJ 09-06-2006; HC 85289, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/02/2005, DJ 11/03/2005; HC 89.435/PR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20/03/2007, DJe de 22/03/2013 e do STJ: AgRg na PET no AREsp 719.193/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 07/02/2017, DJe 15/02/2017;AgRg nos EDcl no AREsp 517.017/SC, por mim relatado, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 09/11/2016; HC 249.271/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Sexta Turma, julgado em 09/04/2013, DJe 23/04/2013; EDcl no HC 197.737/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 16/02/2012, DJe 05/03/2012 e EDcl no Ag 646.799/RS, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, julgado em 06/10/2005, DJ 05/12/2005, p. 393. 4. De outra parte, se não há declaração de inconstitucionalidade do art. 147 da LEP ("ainda que na vertente da interpretação conforme à Constituição"), não se pode afastar sua incidência, sob pena de violação literal à disposição expressa de lei. Cláusula de reserva de Plenário - CF/88, art. 97. Súmula Vinculante 10 do Colendo STF (HC 386.872/RS, por mim relatado, Quinta Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017). 5. A propósito, recorde-se que a interpretação conforme a Constituição só é viável em face de normas polissêmicas, com sentido plurissignificativo, onde ao menos um se revele compatível com a Carta Magna, configurando-se, também, como forma de controle de constitucionalidade. Portanto, tal forma de interpretação é prevista legalmente no parágrafo único, do artigo 28, da Lei n.º 9.868/99, juntamente com outras formas de controle da constitucionalidade, todas submetidas ao art. 97 da CF/88 (Rcl 14872, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, julgamento em 31.5.2014, DJe de 29.6.2014; ADPF 132, Rel. Min. AYRES BRITTO, TRIBUNAL PLENO, julgado em 05/05/2011, DJe de 14-10-2011 e ADI 484, Rel. p/ Acórdão: Min.RICARDO LEWANDOWSKI, TRIBUNAL PLENO, julgado em 10/11/2011, DJe de 01-02-2012). 6. Uniformização da jurisprudência da Terceira Seção deste Tribunal: EREsp 1619087/SC, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/06/2017, DJe 24/08/2017). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg na PetExe no REsp 1717338/PR, da minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018). Ante o exposto, defiro o pedido de tutela provisória, para atribuir efeito suspensivo ao presente agravo em recurso especial, suspendendo, assim, a execução provisória da pena, até o julgamento final do presente agravo. Comunique-se imediatamente ao Juízo competente. Publique-se. Brasília, 09 de agosto de 2018. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator