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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1264638 SE 2011/0161559-1

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Processo
REsp 1264638 SE 2011/0161559-1
Publicação
DJ 20/08/2018
Relator
Ministro OG FERNANDES

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.264.638 - SE (2011/0161559-1) RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SERGIPE RECORRIDO : ESTADO DE SERGIPE DECISÃO Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Sergipe contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do respectivo ente estatal, assim ementado (e-STJ, fls. 47-48): Estatuto da Criança e do Adolescente - Pedido de Providência - Verificação da Situação de Risco de Menor - Afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar - Vedação - Art. 153 da Lei 8.069/90 - Prioridade na política de proteção à criança e ao adolescente. I - Para se encaminhar uma criança ou adolescente que esteja convivendo regularmente com seus pais ou responsável legal, como na hipótese vertente, a uma entidade de acolhimento institucional, é indispensável seu afastamento do convívio familiar, providência esta que somente a autoridade judiciária pode tomar, a partir da instauração de procedimento judicial contencioso, nos moldes do previsto, agora de maneira expressa, do art. 101, § 2º, da Lei nº 8.069/90, e não a partir de um pedido de providência de natureza administrativa e de jurisdição voluntária; II - Registre-se que a Lei nº 12.010/2009, que dispôs sobre a adoção e que alterou alguns dispositivos do ECA, aboliu uma das práticas consagradas pelo revogado "Código de Menores", qual seja, a instauração dos "procedimentos verificatórios também denominados de procedimentos para aplicação de medida de proteção, pedidos de providência ou similares, quando o forem para promover o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar; III - Antes de se cogitar em afastar a criança ou o adolescente do convívio familiar, como no caso em apreço, deve-se tentar esgotar todos os meios para a sua manutenção junto família. Para isso, deve o Órgão Ministerial se servir do apoio do Conselho Tutelar e dos responsáveis pela execução da política municipal voltada à criança e ao adolescente, para que a judicialização do pedido vise à plena garantia do direito à convivência familiar. IV - Recurso conhecido e improvido. O recorrente aponta ofensa aos arts. 98 e 151, § 2º, da Lei n. 8.060/1990. Explicita às e-STJ, fls. 84-85: O artigo 151 do Estatuto da Criança e do Adolescente determinou a criação de serviços auxiliares por parte do Poder Judiciário, justamente para que fosse possível a realização de perícias, com vistas a fundamentar eventual atuação dos órgãos de proteção. [...] Ao determinar o arquivamento da causa com fundamento em uma Portaria, o Juízo de Lagarto extirpou a possibilidade de o Ministério Público atuar em defesa dos direitos da criança e do adolescente, já que não poderá comprovar os seus pleitos com provas técnicas. Observe-se qual há nítida violação ao art. 98 do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o Acórdão fustigado se fundamenta na alegação de que a Verificação de Situação de Risco não é o instrumento adequado para buscar a internação do adolescente, quando em verdade o Apelante ingressou com um simples requerimento referente a realização de exame junto ao Núcleo Psicossocial. [...] Ademais, o objeto do procedimento de verificação de situação de risco é obter do Poder Judiciário uma declaração de que a criança ou adolescente se encontre em situação irregular: somente após essa confirmação é que o juízo ira determinar as medidas preventivas a serem adotadas. Requer o provimento do recurso, a fim de que seja reformado o acórdão que extinguiu o feito sem resolução do mérito. Não foram apresentadas contrarrazões. É o relatório. O Tribunal de origem concluiu que o pedido de providência formulado pelo Ministério Público, com a finalidade de promover o afastamento da criança ou do adolescente do convívio familiar, apenas pode ser realizado no bojo de um processo judicial contencioso, sendo inadequada a utilização de um procedimento de jurisdição voluntária. Eis a seguinte transcrição (e-STJ, fls. 52-54): Nessa planura, registre-se que a Lei nº 12.010/2009, que dispôs sobre a adoção e que alterou alguns dispositivos do ECA, aboliu uma das práticas consagradas pelo revogado"Código de Menores", qual seja, a instauração dos"procedimentos verificatórios", também denominados de procedimentos para aplicação de medida de proteção, pedidos de providência ou similares, quando o forem para promover o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar. No caso, ressalte-se que o Ministério Público se utilizou de um pedido de providência para verificação da situação de risco de menor, justamente com este desiderato, de modo que, à luz do parágrafo único do art. 153 da Lei nº 8.069/90, não se mostra razoável agasalhar o aludido pedido de providência, notadamente porque, insista-se, nestas situações em que se busca promover o afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar, torna-se necessário a deflagração de processo/procedimento contencioso, senão vejamos o que preceitua o art. 153, do ECA: [...] Com efeito, os referidos pedidos de providência, instaurados com supedâneo no art. 153, caput, do ECA, têm como pressuposto elementar a ausência de lide, consubstanciando, portanto, como procedimentos de jurisdição voluntária, e, como tal, são de utilização expressa e necessariamente subsidiária. Dessa maneira, haja vista seu caráter subsidiário e de natureza voluntária, insista-se, o procedimento previsto no aludido dispositivo, que no caso correspondeu ao pedido de providência intentado pelo Ministério Público, não pode ser utilizado quando tiver como desiderato a promoção do afastamento de um criança ou adolescente de sua família, notadamente porque se encontra em jogo um direito indisponível, que é o direito à convivência familiar, e, ainda que por presunção, haverá um evidente conflito de interesses entre a criança ou adolescente e seus pais ou responsável legal. Significa isto dizer, portanto, que o pedido de providência intentado pelo Ministério Público não se balizou dos meios legais necessários para a promoção da defesa dos direitos do menor, máxime porque deveria o mesmo se valer de uma cotejo probatório substancioso, utilizando-se, para tanto, de um processo/procedimento contencioso, e não provocar o Poder Judiciário com um procedimento administrativo genérico, de natureza voluntária. Nestas circunstâncias, convém ressaltar que, embora proíba a utilização dos referidos procedimentos verificatórios para fins de afastamento da criança ou adolescente do convívio familiar, o parágrafo único do art. 93, da Lei nº 8.069/90, não especifica qual medida judicial deverá ser manejada com tal propósito, sendo certo que, em função do contido na segunda parte do dispositivo, em combinação com o art. 101, § 2º, do mesmo Diploma, deve ser o processo necessariamente contencioso, ocasião em que será assegurado aos pais ou responsável o regular exercício do contraditório e da ampla defesa. A tese veiculada pelo recorrente, contudo, parte de premissa fática diversa. Aduz o Parquet que o pedido de verificação de situação de risco buscou apenas a realização de um exame no Núcleo Psicossocial, e não a internação do paciente. Como se observa, a reforma das conclusões da Corte de origem, nesse particular, demandaria o revolvimento dos elementos fático-probatórios da controvérsia, o que está obstado pelo enunciado da Súmula 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."De fato, caso entendesse que a fundamentação exarada pelo aresto impugnado não correspondeu à situação fática existente, o recorrente deveria ter provocado o Tribunal por meio de embargos declaratórios e, não sanado tal vício, ter manejado o apelo com base na alegativa de ofensa ao art. 535 do CPC/1973 (vigente à época). Isso, contudo, não ocorreu. Ademais, a Corte a quo acrescentou que o Ministério Público deveria ter provocado o Conselho Tutelar, utilizando-se das medidas judiciais pertinentes (e-STJ, fls. 70-71): Com efeito, aduziu-se que, à luz do parágrafo único do art. 93, em combinação com o art. 101, § 2º, da Lei nº 8.069/90, em sendo constatada a necessidade do afastamento de crianças e adolescentes do convívio familiar, ressalvada a ocorrência de situações emergenciais, deverá o Ministério Público ou qualquer outro legitimado, eventualmente a partir da provocação do Conselho Tutelar, nos termos do parágrafo único do art. 136, da Lei nº 8.069/90, ingressar com ação cautelar inominada, ação civil pública com pedido liminar, ou qualquer outro meio judicial idôneo, e não com o pedido de providência de verificação de situação de risco, tal como intentado na hipótese vertente. Esse ponto, contudo, não foi combatido nas razões do apelo especial, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF:"É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 17 de agosto de 2018. Ministro Og Fernandes Relator