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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - TutPrv no RECURSO ESPECIAL : TutPrv no REsp 2176471-46.2014.8.26.0000 SP 2017/0197871-8

Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 28/08/2018
Relator
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_TUTPRV-RESP_1713044_b2926.pdf
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Decisão

TutPrv no RECURSO ESPECIAL Nº 1.713.044 - SP (2017/0197871-8) RELATOR : MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES REQUERENTE : MAURO BRAGATO ADVOGADOS : VIVIANE BARCI DE MORAES E OUTRO (S) - SP166465 FELIPE GENARI - SP356167 REQUERIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO RESCISÓRIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÃO LITERAL DE LEI. LESÃO AO ERÁRIO. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO OU CULPA GRAVE. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPUTAÇÃO OBJETIVA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EM RAZÃO DO CARGO POLÍTICO OCUPADO. MANIFESTA INADEQUAÇÃO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. CARGO ELETIVO. ELEIÇÃO 2018. RISCO DE DANO JURÍDICO IRREVERSÍVEL COMPROVADO. PRESENÇA CUMULATIVA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES PARA A CONCESSÃO DA PRETENSÃO. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PEDIDO LIMINAR DEFERIDO. DECISÃO Trata-se de tutela provisória incidental apresentada por MAURO BRAGATTO, com pedido liminar, objetivando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso especial interposto em face do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ fl. 1652): AÇÃO RESCISÓRIA. Violação a literal disposição de lei. Improbidade administrativa. Responsabilidade objetiva com violação ao disposto no artigo 10, caput, da Lei 8429/1992. Afastada a ocorrência de dolo, mas reconhecida a de culpa. Possibilidade legal de cumulação das sanções, artigo 12, caput, da mesma lei. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não configurada hipótese de violação a literal disposição de lei. Acerto ou desacerto do julgado, segundo a apreciação que fez dos fatos e das provas, que não autoriza a rescisão. Demanda improcedente. Sem condenação em honorários advocatícios porque a parte vencedora é o Ministério Público. Depósito do artigo 488, II, do Código de Processo Civil de 1973 que se converte em multa em favor do Estado. O requerente sustenta nas razões do recurso especial que o aresto impugnado negou vigência ao art. 966, V, do novo Código de Processo Civil, ao não reconhecer como hipótese de ofensa a disposição literal ao art. 10, caput, da Lei 8.429/1992, diante da ausência de elemento subjetivo apto ao reconhecimento de ato de improbidade administrativa, configurando a evidente imputação de responsabilidade objetiva consignada pelo acórdão rescindendo. Assevera, ainda, a ausência de individualização da pena e desproporcionalidade na imputação das sanções, o que configura violação literal ao art. 12, caput, e parágrafo único da Lei nº 8429/92. Alega que a plausibilidade do direito invocado está presente diante da forte probabilidade da tese defendida no recurso especial ser acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive com o julgamento iniciado e voto favorável do Relator Ministro Mauro Campbell Marques. Defende a configuração de dano jurídico irreparável, pois teve seu nome escolhido pelo partido político para concorrer ao cargo de Deputado Estadual na eleição de 2018, entretanto, a condenação por ato de improbidade debatido no presente processo impediria sua participação no pleito eleitoral. Esclarece que o "deferimento do referido registro de candidatura apresentado pelo Recorrente perante a Justiça Eleitoral restou impugnado (processo nº 0602286-40.2018.6.26.0000) pelo Douto Ministério Público Eleitoral, sob a justificativa de que Mauro Bragato 'não está no pleno exercício dos seus direitos políticos', justamente em razão da condenação por ato de improbidade administrativa que se aguarda a rescisão nesses autos" (fl. 1.826). Requer a concessão do pedido liminar para "suspender provisoriamente os efeitos da condenação por ato de improbidade administrativa até o julgamento final do presente Recurso Especial" (fl. 1.827). É o relatório. Na hipótese examinada, o recurso especial (REsp 1.713.044/SP) já tramita no âmbito desta Corte Superior, o que atrai a competência para analisar o pedido de atribuição de efeito suspensivo pleiteado pela requerente, nos termos do art. 1.029, § 5º, I, do CPC/2015. A orientação consolidada desta Corte Superior é no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial deve satisfazer cumulativamente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, atualmente tratada como tutela de urgência nos termos do art. 300 do CPC/2015, além da prévia admissão do recurso especial pela Corte de origem. A ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta a referida pretensão. Na sessão de julgamento da Segunda Turma desta Corte Superior, realizada no dia 17/4/2018, apresentei voto no sentido de dar provimento ao recurso especial interposto pelo requerente, com a seguinte fundamentação: "Presentes os pressupostos de admissibilidade, o recurso especial deve ser conhecido. No caso dos autos, o ora recorrente ajuizou ação rescisória em face do Ministério Público do Estado de São Paulo visando desconstituir acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que condenou o autor por ato de improbidade administrativa e aplicou sanções previstas na Lei 8.429/1992, especificamente ressarcimento ao erário, multa civil, perda da função pública, suspensão de direitos políticos e vedação de contratação com o Poder Público. A referida ação sancionatória foi ajuizada em razão de superfaturamento na compra de leite que teria gerado prejuízo ao erário (aproximadamente dez mil reais), a qual foi julgada improcedente. O Tribunal de origem, ao julgar a referida ação rescisória, consignou (fl. 1.654):"Sem necessidade de dilação probatória, é caso de julgamento antecipado da lide. Autor condenado por ato de improbidade administrativa porque, nos anos de 1999 e 2000, durante seu mandato de Prefeito, houve superfaturamento na compra de 110.697 litros de leite tipo C, resultando em prejuízo de R$ 10.018,17 ao erário. O acórdão rescindendo lhe impôs as seguintes sanções, com base no artigo 12, II, da Lei nº 8429/1992: ressarcimento dos danos causados ao Município, multa civil fixada em duas vezes o valor do dano, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos por cinco anos e proibição de contratar com o Poder Público, bem como receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, mesmo por pessoa jurídica de que faça parte, também por cinco anos (fls. 37/50). Invoca o autor o disposto no artigo 10, caput, da Lei 8429/1992, que reclama, para efeito de tipificação de ato de improbidade administrativa, ação dolosa ou culposa do agente, que cause prejuízo ao erário, como seja, o elemento subjetivo da conduta, a excluir a possibilidade de responsabilidade objetiva. Questão, no entanto, expressamente, analisada pelo acórdão rescindendo (fls. 41): 'Por isso, afastei conceitos de dolo, de todo inexistente, mas não se afasta a conduta por culpa, seja a atribuível ao Administrador por se o Administrador, seja por ter ele nomeado a Comissão que o engodou porque, como considerei, haveria de conferir a atividade desta, evitando o prejuízo do erário.' Obviamente que tal apreciação não incorre em violação a literal disposição de lei, porquanto se trata valoração dos fatos com base no princípio da livre convicção do julgador.'' (sem destaque no original) O entendimento consolidado deste Tribunal Superior orienta que a procedência da ação rescisória por violação de literal disposição de lei exige que a interpretação dada pelo juízo rescindendo deva ser clara e evidente, ou seja, que viole o dispositivo legal em sua literalidade. Nesse sentido, a orientação de ambas as Turmas de Direito Público do STJ: "O cabimento da Ação Rescisória com base em violação literal a disposição de lei somente se justifica quando a ofensa se mostre aberrante, cristalina, observada primo oculi, consubstanciada no desprezo do sistema jurídico (normas e princípios) pelo julgado rescindendo. (excerto da ementa do AgInt no REsp 1412343/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2017, DJe 31/10/2017)"Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, na ação rescisória fundada no inciso V do art. 485 do CPC/1973, a violação de lei deve ser literal, direta, evidente, dispensando o reexame dos fatos da causa."(excerto da ementa do REsp 1435859/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017) Por outro lado, conforme expresso entendimento da Corte Especial deste Tribunal Superior, nos casos de ação rescisória fundada em"violação a literal disposição de lei, hipótese dos autos, o mérito do recurso especial se confunde com os próprios fundamentos para a propositura da ação rescisória, autorizando o STJ a examinar também o acórdão rescindendo"(excerto da ementa dos EREsp 1046562/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/03/2011, DJe 19/04/2011). No caso concreto, a violação ao dispositivo de lei é evidente e não exige reexame de matéria probatória para a sua análise e reconhecimento. O artigo 10 da Lei 8.429/1992 dispõe que"(c) onstitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. desta lei, (...)". (sem destaque no original) O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração dos tipos ímprobos previstos na Lei 8.429/1992, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º da LIA), causem prejuízo ao erário (art. 10 da LIA) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11 da LIA), é indispensável a presença de elemento subjetivo (em regra, conduta dolosa para todos os tipos e, excepcionalmente, culpa grave para ato lesivo ao erário - art. 10 da LIA), não sendo admitida a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. Em recente julgado, a Primeira Turma desta Corte Superior consignou que a"conduta do agente, nos casos dos arts. 9º. e 11 da Lei 8.429/92, há de ser sempre dolosa, por mais complexa que seja a demonstração desse elemento subjetivo; nas hipóteses do art. 10 da Lei 8.429/92, cogita-se que possa ser culposa, mas em nenhuma das hipóteses legais se diz que possa a conduta do agente ser considerada apenas do ponto de vista objetivo, gerando a responsabilidade objetiva."(excerto da ementa do AgRg no AREsp 567.988/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2016, DJe 13/05/2016). No mesmo sentido, a orientação da Segunda Turma ao afirmar que a"jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts. e 11 - que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário"(REsp 414.697/RO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/5/2010, DJe 16/9/2010)." (excerto da ementa do REsp 1478274/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 31/03/2015). Sobre o tema, o entendimento consolidado deste Tribunal Superior: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECRETADA A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO NÃO CONFIGURADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fático-probatórios, concluiu pela ausência do elemento subjetivo (dolo), mesmo o genérico, em ordem a positivar-se o ato de improbidade administrativa. 2. No julgamento do REsp 765.212/AC (DJe de 19.05.2010), a Segunda Turma do STJ modificou sua orientação para concluir pela necessidade de identificar-se na conduta do agente público, pelo menos, o dolo genérico, sob pena de a improbidade se transformar em hipótese de responsabilidade objetiva dos administradores (REsp 1.319.541/MT, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 18/09/2013). 3. Se a (eventual) reforma do julgado demanda o reexame da prova, o recurso especial torna-se inviável (STJ, Súmula 7). 4. Agravo regimental do Ministério Público Federal desprovido. (AgRg no AREsp 300.804/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 02/03/2016) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPOSTA PRÁTICA DE ATO VIOLADOR DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92). ELEMENTO SUBJETIVO (CONDUTA DOLOSA) NÃO AFIRMADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO INDISPENSÁVEL. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO CONFIGURADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão central da presente demanda está relacionada à necessidade da presença de elemento subjetivo para a configuração de ato de improbidade administrativa previsto na Lei 8.429/92. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que para a configuração do ato de improbidade administrativa é necessária a presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa. 3. Ademais, também restou consolidada a orientação de que somente a modalidade dolosa é comum a todos os tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art. 10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), e que a modalidade culposa somente incide por ato que cause lesão ao erário (art. 10 da LIA). 4. Por outro lado, a configuração da conduta ímproba violadora dos princípios da administração pública (art. 11 da LIA), não exige a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico. Nesse sentido, os seguintes precedentes: AgRg no AREsp 432.418/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 24.3.2014; Resp 1.286.466, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe de 3.9.2013.(...) 6. Assim, embora tenha afirmado a ilegalidade na conduta da parte recorrente, não reconheceu a presença de conduta dolosa indispensável à configuração de ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92, mas tão somente a modalidade culposa, o que afasta o ato ímprobo. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1459417/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015) AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. 1. A jurisprudência firmada pela Corte Especial do STJ é no sentido de que, excetuada a hipótese de atos de improbidade praticados pelo Presidente da República (art. 85, V), cujo julgamento se dá em regime especial pelo Senado Federal (art. 86), não há norma constitucional alguma que imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de improbidade previstas no art. 37, § 4.º. Seria incompatível com a Constituição eventual preceito normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza (Rcl 2.790/SC, DJe de 04/03/2010). 2. Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. 3. No caso, aos demandados são imputadas condutas capituladas no art. 11 da Lei 8.429/92 por terem, no exercício da Presidência de Tribunal Regional do Trabalho, editado Portarias afastando temporariamente juízes de primeiro grau do exercício de suas funções, para que proferissem sentenças em processos pendentes. Embora enfatize a ilegalidade dessas Portarias, a petição inicial não descreve nem demonstra a existência de qualquer circunstância indicativa de conduta dolosa ou mesmo culposa dos demandados. 4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92). (AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011) PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 11 DA LEI 8.429/92. INDISPENSABILIDADE DO ELEMENTO SUBJETIVO. SÚMULA 168/STJ. 1. É firme a jurisprudência no sentido de que a configuração do elemento subjetivo da conduta do agente é indispensável para a caracterização dos atos de improbidade de que trata a Lei n. 8.429/92. 2. Para que o ato praticado pelo agente público seja enquadrado em alguma das previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consolidado no dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da Lei n. 8.429/92. 3. Incidência da Súmula 168/STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado.". Agravo regimental improvido. (AgRg nos EREsp 1260963/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/09/2012, DJe 03/10/2012) Na hipótese examinada, a Corte de origem expressamente consignou que o ato de improbidade administrativa previsto na referida norma (art. 10 da LIA) exige para a sua tipificação "ação dolosa ou culposa do agente, que cause prejuízo ao erário, como seja, o elemento subjetivo da conduta, a excluir a possibilidade de responsabilidade objetiva." (fl. 1.654). Todavia, em total desrespeito ao disposto na lei, a Corte de origem afirmou no acórdão recorrido que, apesar de afastado os "conceitos de dolo, de todo inexistente", presente estaria conduta culposa do "Administrador" em razão do fato de ter nomeado a comissão "que o engodou porque, como considerei, haveria de conferir a atividade desta, evitando o prejuízo do erário" (fl. 1.654). Em síntese, o recorrente foi condenado por ato de improbidade administrativa por lesão ao erário, sem qualquer traço de conduta dolosa, mas pelo reconhecimento de conduta culposa configurada em razão de, na condição de chefe do executivo municipal, ter simplesmente nomeado comissão de licitação, bem como pelo fato de não ter fiscalizado as atividades da comissão que causou prejuízo ao erário. A conduta descrita pelo Tribunal de origem como culposa não configura elemento subjetivo apto a configuração de ato de improbidade administrativa. A mera nomeação de comissão licitatória, a qual "engodou" o próprio nomeante (conforme expresso no aresto recorrido - fl. 1.654) e o fato de não ter fiscalizado suas atividades a fim de evitar lesão ao erário, não configuram conduta culposa punível no âmbito da lei sancionadora, sob pena de imputação objetiva de ato de improbidade administrativa. Eventual entendimento diverso significaria dizer que eventual desvio praticado por comissão licitatória, de qualquer órgão público, exigiria a fiscalização direta do responsável pela nomeação, sob pena de responder por eventual ímprobo, sem a necessidade de qualquer elemento volitivo ou participação na prática da ilegalidade qualificada. Assim, manifesta a violação de lei apta a procedência da ação rescisória, a fim de julgar improcedente a ação civil de improbidade administrativa em face do recorrente, prejudicada a análise das demais questões do presente recurso especial. Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação." A fundamentação transcrita e a conclusão deste Relator no sentido do provimento do recurso especial exige o reconhecimento da plausibilidade do direito invocado pelo requerente, no sentido da probabilidade de acolhimento da tese recursal defendida. Importante ressaltar que apesar do julgamento do recurso especial já ter sido iniciado (sessão realizada no dia 17/4/2018), aguarda voto vista da eminente Ministra Assusete Magalhães para o seu prosseguimento. Por outro lado, o risco de dano jurídico irreversível é evidente, pois a não concessão do efeito suspensivo ao recurso impede o requerente de concorrer ao cargo de Deputado Estadual nas eleições 2018, o que se comprova pela impugnação do seu registro de candidatura na Justiça Eleitoral local (fls. 1.840/1.841), em razão da anterior condenação em ação de improbidade administrativa objeto do presente recurso especial. Ante o exposto, DEFIRO o pedido liminar, nos termos do pedido contido na tutela provisória, para atribuir efeito suspensivo ao REsp 1.713.044/SP até o julgamento definitivo do recurso especial no âmbito desta Corte Superior. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 27 de agosto de 2018. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, Relator
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