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26 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Publicação
DJe 28/08/2018
Julgamento
21 de Agosto de 2018
Relator
Ministro RIBEIRO DANTAS
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_437114_c0c24.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_437114_9cb18.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_437114_9d81b.pdf
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Inteiro Teor

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
Brasília-DF, 10 de maio de 2000
HABEAS CORPUS Nº 437.114 - PR (2018⁄0033812-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : THIAGO BATISTA HERNANDES
ADVOGADO : THIAGO BATISTA HERNANDES - PR0061797
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE : WANDERLEY TEIXEIRA DE MORAES (PRESO)
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO . NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES ESTABELECIDAS. AUSENTAR-SE DA COMARCA SEM AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343⁄2006. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. "O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (REsp 1.558.004⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 31⁄8⁄2017).
3. A inviolabilidade do domicílio (art. , XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o paciente foi flagrado por tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de munições, crimes de natureza permanente, elementos que legitimam o acesso ao domicílio do agente infrator.
4. A prisão preventiva está adequadamente motivada na necessidade de resguardar a aplicação da lei penal, considerando o descumprimento das medidas cautelares pelo paciente, especificamente a de não se ausentar da comarca sem prévia autorização do juízo.
5 . "Nos termos do art. 312, c⁄c o art. 282, § 4º, do CPP, o descumprimento injustificado de condição da liberdade provisória constitui motivação idônea para a sua revogação e negativa do direito de apelar em liberdade, diante da necessidade de assegurar o cumprimento da condenação" (HC 368908⁄AC, QUINTA TURMA, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 24⁄2⁄2017).
6. A pretensão de absolvição pelo delito do art. 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006 ou de sua desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus , por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedentes).
7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"(HC 382.306⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7⁄2⁄2017, DJe 10⁄2⁄2017).
8. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, inocorrentes na espécie.
9. A conclusão do Colegiado estadual se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826⁄2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de grande quantidade de munições de diversos calibres.
10. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449⁄MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9⁄10⁄2017).
11. No caso em exame, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material dos crimes elencados na Lei n. 10.826⁄2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante na posse de 20g de cocaína (separados em porções), 1 balança de precisão, 66 sacos plásticos para embalar drogas, R$ 1.459,00 (em notas diversas de R$ 100, R$ 50, R$ 10, e R$ 5), além de 18 munições calibre .32 e 13 munições calibre .38 , no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0⁄SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004).
12. A posse de munição, de per si, configura o delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, mesmo que ela tenha sido apreendida desacompanhada de artefato apto a efetuar disparos, não sendo possível, por consectário, cogitar o trancamento prematuro da ação penal.
13. Habeas corpus não conhecido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília (DF), 21 de agosto de 2018 (data do julgamento)
MINISTRO RIBEIRO DANTAS
Relator
HABEAS CORPUS Nº 437.114 - PR (2018⁄0033812-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : THIAGO BATISTA HERNANDES
ADVOGADO : THIAGO BATISTA HERNANDES - PR0061797
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE : WANDERLEY TEIXEIRA DE MORAES (PRESO)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de habeas corpus , com pedido de liminar, impetrado em favor de WANDERLEY TEIXEIRA DE MORAES , em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.
Consta nos autos que o paciente foi preso em flagrante e denunciado pela suposta prática dos delitos tipificados no art. 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006 e art. 12 da Lei n. 10.826⁄2003. Após ter sido solto na audiência de custódia e diante do descumprimento das medidas cautelares então impostas, o paciente foi novamente preso em 17⁄05⁄2017 (prisão preventiva).
Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de origem, que denegou a ordem, em acórdão assim ementado:
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DA DROGA SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. VALIDADE DA PROVA. NULIDADE AFASTADA.DESCLASSIFICAÇÃO. MATÉRIA ESTRANHA À ANÁLISE NA CÉLERE VIA MANDAMENTAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO JUDICIAL FUNDAMENTADA. CONTEXTO FÁTICO REVELADOR DE CONCRETA PERICULOSIDADE SOCIAL, CUJA MEDIDA SE IMPÕE PARA COIBIR A REITERAÇÃO CRIMINOSA DO AGENTE.CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA." (e-STJ, fl. 25).
Nesta Corte, o impetrante alega a nulidade da prisão em flagrante porque efetuada após invasão de domicílio pelos policiais, sem mandado judicial. Aduz, ainda, que a quantidade de droga encontrada foi ínfima, o que autoriza a desclassificação da delito para o tipo do art. 28 da Lei n. 11.343⁄2006.
Sustenta, ainda, a aplicação do princípio da insignificância quanto ao crime de posse irregular de munições de uso permitido.
Requer, liminarmente, o trancamento da ação penal e a revogação da prisão preventiva. No mérito, pugna pela declaração de nulidade do auto de prisão em flagrante, com o consequente trancamento da ação penal e revogação da custódia cautelar.
Liminar indeferida (e-STJ, fls. 81-82).
Informações prestadas (e-STJ, fls. 93-98).
O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (e-STJ fls. 104-111).
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 437.114 - PR (2018⁄0033812-5)
RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS
IMPETRANTE : THIAGO BATISTA HERNANDES
ADVOGADO : THIAGO BATISTA HERNANDES - PR0061797
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE : WANDERLEY TEIXEIRA DE MORAES (PRESO)
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO . NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO PARA ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. RESPALDO LEGAL. CRIME PERMANENTE. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DENÚNCIA. RÉU SOLTO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA APÓS DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES ESTABELECIDAS. AUSENTAR-SE DA COMARCA SEM AUTORIZAÇÃO. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343⁄2006. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. CARÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. "O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (REsp 1.558.004⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 31⁄8⁄2017).
3. A inviolabilidade do domicílio (art. , XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o paciente foi flagrado por tráfico ilícito de entorpecentes e posse ilegal de munições, crimes de natureza permanente, elementos que legitimam o acesso ao domicílio do agente infrator.
4. A prisão preventiva está adequadamente motivada na necessidade de resguardar a aplicação da lei penal, considerando o descumprimento das medidas cautelares pelo paciente, especificamente a de não se ausentar da comarca sem prévia autorização do juízo.
5 . "Nos termos do art. 312, c⁄c o art. 282, § 4º, do CPP, o descumprimento injustificado de condição da liberdade provisória constitui motivação idônea para a sua revogação e negativa do direito de apelar em liberdade, diante da necessidade de assegurar o cumprimento da condenação" (HC 368908⁄AC, QUINTA TURMA, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 24⁄2⁄2017).
6. A pretensão de absolvição pelo delito do art. 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006 ou de sua desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da referida norma não pode ser apreciada por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus , por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos (Precedentes).
7. É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"(HC 382.306⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7⁄2⁄2017, DJe 10⁄2⁄2017).
8. O trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, inocorrentes na espécie.
9. A conclusão do Colegiado estadual se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826⁄2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de grande quantidade de munições de diversos calibres.
10. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449⁄MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9⁄10⁄2017).
11. No caso em exame, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material dos crimes elencados na Lei n. 10.826⁄2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante na posse de 20g de cocaína (separados em porções), 1 balança de precisão, 66 sacos plásticos para embalar drogas, R$ 1.459,00 (em notas diversas de R$ 100, R$ 50, R$ 10, e R$ 5), além de 18 munições calibre .32 e 13 munições calibre .38 , no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0⁄SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004).
12. A posse de munição, de per si, configura o delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, mesmo que ela tenha sido apreendida desacompanhada de artefato apto a efetuar disparos, não sendo possível, por consectário, cogitar o trancamento prematuro da ação penal.
13. Habeas corpus não conhecido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
No caso, não se evidencia manifesto constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.
Com efeito, não se pode olvidar que "toda matéria relativa às nulidades deverá ser guiada pela necessidade de preservação dos interesses tutelados pela jurisdição penal, aferidos a partir da atuação de cada um dos sujeitos do processo no seu regular desenvolvimento. As formas processuais e procedimentais existem unicamente para benefício dos litigantes e do magistrado, de cuja atividade se espera a construção do provimento final acerca da matéria penal levada a juízo. As nulidades funcionariam, portanto, como consequência jurídica resultante da violação da forma prescrita em lei para a realização de determinado ato processual. Todavia, não há como deixar de reconhecer, sobretudo da perspectiva do processo, instrumento da jurisdição e, assim, da aplicação do direito, que todos os atos processuais previstos na lei têm uma finalidade específica. Existem em razão de um fim, que, em última análise, será a aplicação do direito cabível à hipótese concreta. Na teoria do processo, costuma-se dizer que o processo é meio, e não fim, o que não deixa de ser verdadeiro também em relação ao processo penal, embora, em relação a este, deva-se salientar que as garantias processuais fundamentais estão previstas na própria Constituição, configurando verdadeiro direito material. Fala-se em instrumentalidade das formas ( pas de nullité sans grief ) para realçar exatamente a função que se lhe atribui a legislação: a função de meio, de instrumento, e não do próprio direito. Por isso, se do ato nulo não tiver decorrido qualquer prejuízo para a atuação das partes ou da jurisdição, não haverá razão alguma para o reconhecimento e declaração da nulidade, nos exatos termos do art. 563, pedra de toque do sistema de nulidades. Na mesma linha de desdobramento, não se reconhecerá a nulidade (ou considerar-se-á sanada) de ato praticado de outra forma, não prevista em lei quando tiver ele alcançado o seu fim, sem prejuízo a nenhum dos litigantes, conforme se observa do disposto no art. 572, II, do CPP"( Oliveira, Eugênio Pacelli de ; Curso de Processo Penal; Ed. Lumen Juris , 2008; pags. 674-675).
Ademais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP ( pas de nullité sans grief ).
Há muito essa Corte assim se manifesta:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PRORROGAÇÕES. NECESSIDADE COMPROVADA. RECONHECIMENTO PESSOAL. NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.
I - Não se divisa qualquer ilegalidade nas escutas telefônicas, ou nas provas delas derivadas, quando as instâncias ordinárias, de acordo com a complexidade do caso, evidencia a necessidade de sua autorização ou prorrogação, desde que atendidos os requisitos legais e em estreita observância aos critérios de indispensabilidade e razoabilidade.
II - A declaração de nulidade de ato processual não pode prescindir da demonstração do prejuízo, em face do princípio pas de nullité sans grief , previsto no art. 563 do Código de Processo Penal.
III - Não há que se falar em ilegalidade na fixação da pena-base acima do mínimo legal quando as instâncias ordinárias, apresentando fundamentação concreta, concluem que as circunstâncias do crime revelam sua gravidade concreta, exigindo resposta penal mais contundente.
Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 567.997⁄PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 19⁄8⁄2016, grifou-se).
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA. AUSÊNCIA DO ADVOGADO DE DEFESA. ATUAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA. REDESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE OITIVA DAS TESTEMUNHAS. NÃO INTIMAÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE PROCESSUAL INEXISTENTE. DESIGNAÇÃO RESTRITA À PRIMEIRA AUDIÊNCIA. INTIMAÇÃO DO ADVOGADO DATIVO DEVIDAMENTE NOMEADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO CONCRETO. RECURSO IMPROVIDO.
1 - Em momento anterior à instituição da Defensoria Pública no Estado de Santa Catarina, foi nomeado, nos autos do processo criminal, advogado dativo para a defesa da acusada, inexistindo nos autos, até a realização da audiência de oitiva de testemunhas, qualquer menção à sua destituição, tampouco à nomeação da Defensoria Pública para atuar no feito.
2 - Seguindo o princípio pas de nullité sans grief , adotado pelo Código de Processo Penal (art. 563), não comprovado efetivo prejuízo ao réu, não há que se declarar a nulidade do processo .
3 - Recurso ordinário improvido."(RHC 62.397⁄SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19⁄8⁄2016, grifou-se)
In casu , colhe-se do voto condutor do acórdão atacado:
"[...]
Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado por infringir, em tese, o art. 33, caput , da Lei 11.343⁄2006 e art. 12 da Lei 10.826⁄2003, sendo ele posto em liberdade na audiência de custódia, ocorrida em 02.06.2016.
Contudo, diante da informação de que teria descumprido medida de proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial, foi decretada a prisão preventiva no dia 17.05.2017 (mov. 40), estando o mandado de prisão em aberto.
Dito isso, quanto à tese de que os policiais teriam invadido a residência do paciente, não bastasse o crime de tráfico de drogas produzir efeitos permanentes, não sendo necessário mandado de busca e apreensão, seja para abordagem ao indivíduo, seja para ingresso na residência do acusado, os elementos indiciários denotam a legalidade desta atuação, inclusive pela informação de que o próprio paciente teria franqueado a entrada aos policiais.
(...)
Outrossim, ao ingressarem na residência os policiais localizaram 20g de cocaína, munições e balança de precisão, revelando que o estado flagrancial é válido e perfeito.
[..]" (e-STJ, fls. 27-28).
Não se pode olvidar que o art. , XI, da Constituição Federal prevê como uma das garantias individuais, conquista da modernidade em contraposição ao absolutismo do Estado, a inviolabilidade do domicílio:
"XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial";
"O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (REsp 1.558.004⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 31⁄8⁄2017).
Nesse diapasão, a inviolabilidade do domicílio (art. , XI, da CF) não é garantia absoluta nas hipóteses de flagrância de delito de natureza permanente, como no caso dos autos, em que o paciente foi flagrado por tráfico ilícito de entorpecentes, crime de natureza permanente, elementos que legitimam o acesso ao domicílio do agente infrator, independentemente de prévia autorização judicial.
A propósito, destaco:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. FUNDADAS RAZÕES. BUSCA E APREENSÃO DA DROGA SEM MANDADO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE NA HIPÓTESE DE CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. PROVA LÍCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O entendimento perfilhado pela Corte de origem está em harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas, nas modalidades guardar e ter em depósito, de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. , XI, da Constituição Federal. Ainda, a prisão em flagrante é possível enquanto não cessar a permanência, independentemente de prévia autorização judicial. Precedentes (HC 407.689⁄SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 27⁄8⁄2017).
2. No caso, o Tribunal de origem corretamente afastou a alegação de ilicitude da prova colhida na busca e apreensão de drogas na residência do recorrente (142 pedras de crack e 73 porções de cocaína), considerando a situação de flagrância pela prática de crime permanente de tráfico de drogas (ter em depósito), evidenciada por informação concreta da ocorrência do delito, e que prescinde de mandado judicial.
3. Agravo regimental desprovido." AgRg no REsp 1670962⁄RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 4⁄12⁄2017).
"RECURSO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO CRIME. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. LIMINAR CONFIRMADA.
1. É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, da CF (HC n. 352.811⁄SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Dje 29⁄7⁄2016).
2. A prisão cautelar só pode ser imposta ou mantida quando evidenciada, com explícita e concreta fundamentação, a necessidade da rigorosa providência.
3. Na hipótese, a prisão preventiva foi decretada com fundamento na gravidade abstrata do crime, bem como em suposições sobre o risco de que, em liberdade, os recorrentes continuem fomentando a prática delituosa, não demonstrando, com base em fatos concretos, qual o risco a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, o que é inadmissível segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal.
4. Recurso em habeas corpus provido para, confirmando-se a liminar, revogar a custódia cautelar dos recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos, ressalvada a possibilidade de haver nova decretação de prisão diante de fatos novos que a justifiquem" (RHC 66.390⁄MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9⁄10⁄2017).
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DO FLAGRANTE. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA E QUESITAÇÃO PELA DEFESA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E DA SAÚDE PÚBLICAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CUSTÓDIA JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CAUTELARES ALTERNATIVAS. INADEQUAÇÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. RECURSO DESPROVIDO.
[...]
2. Por se tratar de flagrante de crime permanente, afigura-se dispensável o mandado judicial de busca e apreensão, podendo a autoridade policial (licitamente) realizar a prisão em flagrante do agente, ainda que em seu domicílio e sem seu consentimento, quando a conduta flagrancial da traficância se subsumir a quaisquer das hipóteses de incidência plasmadas no art.3333, caput , da Lei n11.34333⁄06, e estiver precedida de fundada suspeita.
3. No caso, havendo fundadas suspeitas, oriundas de denúncias anônimas averiguadas pela polícia da localidade, de que o flagranteado estaria praticando o crime de tráfico de drogas, não há que se falar em nulidade da prisão, por se tratar de delito permanente, cuja invasão domiciliar não se submete à cláusula de reserva de jurisdição, conforme exegese autêntica do art. 303 do Código de Processo Penal, conjugada à redação do art. , inciso XI, da Carta Política de 1988.
[...]
8. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido" (RHC 94.162⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11⁄5⁄2018).
"RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O art. , XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental relativo à inviolabilidade domiciliar, ao dispor que 'a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial'.
2. A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, na companhia de seu grupo familiar espera ter o seu espaço de intimidade preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exigem.
3. O ingresso regular de domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616⁄RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8⁄10⁄2010).
5. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais, a exemplo da Convenção Americana de Direitos Humanos, cujo art. 11.2, destinado, explicitamente, à proteção da honra e da dignidade, assim dispõe: 'Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.'
6. A complexa e sofrida realidade social brasileira sujeita as forças policiais a situações de risco e à necessidade de tomada urgente de decisões no desempenho de suas relevantes funções, o que há de ser considerado quando, no conforto de seus gabinetes, realizamos os juízes o controle posterior das ações policiais. Mas, não se há de desconsiderar, por outra ótica, que ocasionalmente a ação policial submete pessoas a situações abusivas e arbitrárias, especialmente as que habitam comunidades socialmente vulneráveis e de baixa renda.
7. Se, por um lado, a dinâmica e a sofisticação do crime organizado exigem uma postura mais enérgica por parte do Estado, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida, a qualquer hora do dia, por policiais, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria um ponto de tráfico de drogas, ou que o suspeito do tráfico ali se homiziou.
8. A ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.
9. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos, tampouco um espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso no domicílio alheio a situação fática emergencial consubstanciadora de flagrante delito, incompatível com o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial, legitimar a entrada na residência ou local de abrigo.
10. Se é verdade que o art. , XI, da Constituição Federal, num primeiro momento, parece exigir a emergência da situação para autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial - ao elencar hipóteses excepcionais como o flagrante delito, casos de desastre ou prestação de socorro -, também é certo que nem todo crime permanente denota essa emergência.
11. Na hipótese sob exame, o acusado estava em local supostamente conhecido como ponto de venda de drogas, quando, ao avistar a guarnição de policiais, refugiou-se dentro de sua casa, sendo certo que, após revista em seu domicílio, foram encontradas substâncias entorpecentes (18 pedras de crack). Havia, consoante se demonstrou, suspeitas vagas sobre eventual tráfico de drogas perpetrado pelo réu, em razão, única e exclusivamente, do local em que ele estava no momento em que policiais militares realizavam patrulhamento de rotina e em virtude de seu comportamento de correr para sua residência, conduta que pode explicar-se por diversos motivos, não necessariamente o de que o suspeito cometia, no momento, ação caracterizadora de mercancia ilícita de drogas.
12. A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio, sem o consentimento do morador – que deve ser mínima e seguramente comprovado – e sem determinação judicial.
13. Ante a ausência de normatização que oriente e regule o ingresso em domicílio alheio, nas hipóteses excepcionais previstas no Texto Maior, há de se aceitar com muita reserva a usual afirmação – como ocorreu na espécie – de que o morador anuiu livremente ao ingresso dos policiais para a busca domiciliar, máxime quando a diligência não é acompanhada de qualquer preocupação em documentar e tornar imune a dúvidas a voluntariedade do consentimento.
14. Em que pese eventual boa-fé dos policiais militares, não havia elementos objetivos, seguros e racionais, que justificassem a invasão de domicílio. Assim, como decorrência da Doutrina dos Frutos da Árvore Envenenada (ou venenosa, visto que decorre da fruits of the poisonous tree doctrine , de origem norte-americana), consagrada no art. , LVI, da nossa Constituição da Republica, é nula a prova derivada de conduta ilícita – no caso, a apreensão, após invasão desautorizada do domicílio do recorrido, de 18 pedras de crack –, pois evidente o nexo causal entre uma e outra conduta, ou seja, entre a invasão de domicílio (permeada de ilicitude) e a apreensão de drogas.
15. Recurso especial não provido, para manter a absolvição do recorrido" (REsp 1.574.681⁄RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30⁄5⁄2017).
Com efeito, verifica-se que ao ingressarem no domicílio do paciente, os policiais verificaram a presença de drogas, balança de precisão, dinheiro e munição sem autorização.
Nos termos da denúncia, foram apreendidos 20g de cocaína (separados em porções), 1 balança de precisão, 66 sacos plásticos para embalar drogas, R$ 1459,00 ( em notas diversas de R$ 100, R$ 50, R$ 10 e R$ 5), além de 18 munições calibre .32 e 13 munições calibre .38 (e-STJ, fls. 65-68).
Nesse contexto, verifica-se que o entendimento do Tribunal de origem encontra-se em total convergência com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior, afastando qualquer alegação de nulidade frente a não demonstração de prejuízo à parte, sequer ilegalidade no ato a maculá-lo.
Quanto aos requisitos da custódia cautelar, tem-se que, presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
No caso dos autos, a medida excepcional está adequadamente motivada na necessidade de resguardar a aplicação da lei penal, considerando que o paciente descumpriu as medidas cautelares diversas da prisão, ao se ausentar da comarca sem prévia autorização do juízo.
Senão vejamos:
"A prisão preventiva é medida acautelatória de natureza crítica, já que suprime a liberdade do indivíduo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cabível apenas em hipóteses excepcionais, para resguardar os interesses sociais de segurança. Logo, só se justifica em situações específicas e concretamente demonstradas.
No caso de que ora se trata, há prova de que o réu descumpriu a medida de proibição de ausentar-se da Comarca sem autorização judicial (mov. 8.1), haja vista que, de acordo com a certidão do Sr. Meirinho (seq. 33), ele se encontra foragido.
De se notar que a custódia cautelar também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas contra o réu, consoante artigo 312, §único, do Código de Processo Penal. Mostra-se necessária, pois, a decretação da medida extrema.
Ante o exposto, decreto a prisão preventiva de , com WANDERLEY TEIXEIRA DE MORAES fulcro no artigo 312 do Código de Processo Penal e artigo 20 da Lei nº 11.340⁄2006"(e-STJ, fls. 37-38, grifou-se).
Assim, nos termos do art. 312 c⁄c o art. 282, § 4º, do CPP, o descumprimento injustificado de condição da liberdade provisória constitui motivação idônea para a sua revogação e negativa do direito de apelar em liberdade, diante da necessidade de assegurar o cumprimento da condenação, não havendo falar-se em ilegalidade da prisão preventiva.
Nesse sentido, destaco:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP). CONCESSÃO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS. REVOGAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENVIO DOS AUTOS AO TRIBUNAL PARA PROCESSAR O RECURSO DE APELAÇÃO DEFENSIVO. PROCESSO REMETIDO, AGUARDANDO PROVIDÊNCIA A CARGO DA DEFESA, QUAL SEJA, A APRESENTAÇÃO DAS RAZÕES DE APELAÇÃO (ART. 600, § 4º, DO CPP). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime.
3. Nos termos do art. 312, c⁄c o art. 282, § 4º, do CPP, o descumprimento injustificado de condição da liberdade provisória constitui motivação idônea para a sua revogação e negativa do direito de apelar em liberdade, diante da necessidade de assegurar o cumprimento da condenação. Precedentes .
4. Eventual demora para o envio dos autos ao Tribunal Estadual encontra-se superada, pois o processo já se está na Corte de origem aguardando providência a cargo da defesa, qual seja, a apresentação das razões do recurso de apelação.
5. Habeas corpus não conhecido." (HC 368.908⁄AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24⁄2⁄2017, grifou-se).
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . DECRETO PREVENTIVO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA.
1. Apresentada fundamentação concreta, evidenciada no descumprimento das medidas cautelares impostas para a concessão de liberdade provisória, não há que se falar em ilegalidade do decreto de prisão preventiva.
2. Recurso ordinário improvido ." (RHC 51.899⁄GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30⁄10⁄2014).
Ademais, o fato de o recorrente possuir condições pessoais favoráveis, por si só, não impede a decretação de sua prisão preventiva, consoante pacífico entendimento desta Corte: RHC 81.823⁄PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01⁄06⁄2017, DJe 09⁄06⁄2017; HC 352.480⁄MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 01⁄06⁄2017, DJe 07⁄06⁄2017; RHC 83.352⁄MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23⁄05⁄2017, DJe 30⁄05⁄2017.
Em relação à pretensão de absolvição pelo delito do art. 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006 ou de sua desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da referida norma, tais teses não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus , por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
Nessa linha, cito:
"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
(...)
TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI 11.343⁄2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE.
1. A pretendida desclassificação da conduta imputada ao paciente para a infração penal prevista no artigo 28 da Lei 11.343⁄2006 é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional.
2. No processo penal brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado.
(...)
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico, julgando-se prejudicado o pedido de extensão formulado por um dos corréus. (HC 435.944⁄SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 23⁄05⁄2018, grifou-se).
Vale gizar também que é firme o entendimento desta Corte Superior de que"o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput , da Lei n. 11.343⁄2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento"(HC 382.306⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7⁄2⁄2017, DJe 10⁄2⁄2017).
De outra banda, a conclusão do Colegiado estadual se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826⁄2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco pelo porte de arma de fogo ou munição, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial.
Nesse diapasão, o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida ou mesmo a potencialidade lesiva do artefato apreendido.
A fim de corroborar tal entendimento, confiram-se os seguintes julgados:
" HABEAS CORPUS. AFASTAMENTO DO ART. 12 DA LEI N. 10.826⁄2003.IMPOSSIBILIDADE. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. POTENCIALIDADE LESIVA. CRIME DE MERA CONDUTA. ORDEM DENEGADA.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, por serem delitos de mera conduta ou de perigo abstrato, o simples porte ou posse ilegal de munição são condutas típicas, que não dependem da apreensão de arma de fogo para sua configuração.
2. Na espécie, preso o paciente em flagrante na posse ilegal, em sua residência, de munição, não é possível afastar a incidência do art. 12 da Lei n. 10.826⁄2003 pela pretendida absolvição.
3. Ordem denegada."(HC 391.736⁄MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3⁄8⁄2017, DJe 14⁄8⁄2017, grifou-se).
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. SALVO CONDUTO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ABSOLVIÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826⁄2003. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, exige-se fundamentação específica que demonstre a necessidade e adequação da medida em relação ao caso concreto.
2. Tendo sido tão somente listadas as cautelares fixadas, sem justificativa de sua pertinência aos riscos que se pretendia evitar, tem-se a falta de suficiente fundamento e decorrente ilegalidade.
3. É entendimento desta Corte que o porte ilegal de munição, ainda que desacompanhado da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto.
4. Recurso em habeas corpus parcialmente provido, para cassar as medidas cautelares impostas ao recorrente, EDUARDO MARQUES FONSECA SINDÔ, o que não impede a fixação de novas medidas cautelares, pelo juízo de piso, por decisão fundamentada, inclusive menos graves que a prisão processual."(RHC 80.631⁄PI, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18⁄4⁄2017, DJe 26⁄4⁄2017, grifou-se).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. EXAME PERICIAL. DESNECESSIDADE. REDUÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
I - O eg. Tribunal de origem deixou consignado que os elementos carreados aos autos comprovam a autoria delitiva, já que, mesmo não sendo proprietário das armas e munições, o agravante sabia que elas estavam guardadas na propriedade por ele administrada, sendo, portanto, responsável pelos artefatos encontrados. Na hipótese, restou consignado que 'Restou claro que, mesmo não sendo o proprietário das armas e munições, o apelante sabia que elas estavam guardadas na propriedade, a qual administrava, logo, era o responsável direto pelo armamento e munições, não podendo se falar em negativa de autoria' (fl. 672). A desconstituição de tal entendimento depende de nova incursão no conjunto de fatos e provas, o que não é viável em sede de recurso especial a teor do enunciado sumular n. 7 desta Corte.
II - Tanto a posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826⁄2003) quanto o porte ou posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da mesma lei) são crimes de perigo abstrato, dispensando-se prova de efetiva situação de risco ao bem jurídico tutelado.
III - 'O simples porte de arma de fogo, acessório ou munição, por si só, coloca em risco a paz social, porquanto o instrumento, independentemente de sua potencialidade lesiva, intimida e constrange as pessoas, o que caracteriza um delito de perigo abstrato. O tipo penal visa à proteção da incolumidade pública, não sendo suficiente a mera proteção à incolumidade pessoal' (AgRg no REsp n. 1.434.940⁄GO, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 4⁄2⁄2016).
IV - A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 749.912⁄PR, pacificou o entendimento de que o benefício previsto no artigo 115 do Código Penal não se aplica ao réu que completou 70 anos de idade após a data da primeira decisão condenatória. Assim, na hipótese, não há como reduzir o prazo prescricional pela metade, já que o recorrente contava com menos de 70 (setenta) anos na data de prolação da sentença condenatória.
Agravo regimental desprovido."(AgRg no AREsp 1027337⁄MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14⁄3⁄2017, DJe 27⁄3⁄2017, grifou).
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449⁄MS, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, Dje 9⁄10⁄2017).
Nesse mesmo sentido, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior reconheceram a atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, diante da ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora:
"PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE MUNIÇÃO. ARTS. 12 E 16 DA LEI N. 10.826⁄2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA PARA ATESTAR POTENCIALIDADE LESIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APREENSÃO DE APENAS TRÊS MUNIÇÕES (SEM AS RESPECTIVAS ARMAS DE FOGO). MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. ATIPICIDADE MATERIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ABSOLVIÇÃO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, [...] os delitos de porte de armas e munição de uso permitido ou restrito, tipificados nos arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826⁄2003, são crimes de mera conduta e de perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva, sendo inaplicável o princípio da insignificância independentemente da quantidade apreendida (AgRg no REsp n. 1.682.315⁄RJ, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13⁄11⁄2017).
2. A excepcionalidade do caso justifica a flexibilização da jurisprudência, pois o ora agravante foi condenado à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, e pagamento de 10 dias-multa, por possuir, em sua residência, apenas três munições, sem a respectiva arma de fogo, o que denota a desproporcionalidade da resposta estatal à conduta cometida.
3. Alinhamento ao entendimento exarado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (RHC n. 143.449⁄MS) que, apesar de reconhecer que a ação do réu em seu aspecto formal se ajusta a um modelo legal de conduta proibida (arts. 12 e 16 da Lei n. 10.826⁄2003), afasta a tipicidade em sua dimensão material, pela mínima ofensividade da conduta ao bem jurídico tutelado (incolumidade pública).
4. Agravo regimental provido para conceder a ordem, cassando-se o acórdão condenatório, de modo a absolver o ora agravante com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal.
(AgRg no HC 434.453⁄AL, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p⁄ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 8⁄5⁄2018, DJe 21⁄5⁄2018, grifou-se).
"RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que"o crime de posse ou porte irregular de munição de uso permitido, independentemente da quantidade, e ainda que desacompanhada da respectiva arma de fogo, é delito de perigo abstrato, sendo punido antes mesmo que represente qualquer lesão ou perigo concreto de lesão, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta". (AgRg no RHC 86.862⁄SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20⁄02⁄2018, DJe 28⁄02⁄2018).
2. Esta Corte detém entendimento no sentido de que 'o porte ilegal de munições configura o tipo penal descrito no art. 16, caput , da Lei n. 10.826⁄2003, crime de perigo abstrato que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caraterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem". (HC 322.956⁄SP, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄08⁄2017, DJe 29⁄08⁄2017).
3. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar a bagatela na hipótese de apreensão de apenas uma munição de uso permitido desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC 143.449⁄MS, Rel.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA Turma, DJe 9⁄10⁄2017).
4. Hipótese em que, embora formalmente típica, a conduta de possuir apenas duas munições destituídas de potencialidade lesiva, desacompanhadas de armamento capaz de deflagrá-las, não enseja perigo de lesão ou probabilidade de dano aos bens jurídicos tutelados, permitindo-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta.
5. Recurso desprovido.
(REsp 1710320⁄RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3⁄5⁄2018, DJe 09⁄5⁄2018, grifou-se).
No caso em exame, entretanto, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material dos crimes elencados na Lei n. 10.826⁄2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante na posse de 20g de cocaína (separados em porções), 1 balança de precisão, 66 sacos plásticos para embalar drogas, R$ 1.459,00 (em notas diversas de R$ 100, R$ 50, R$ 10 e R$ 5), além de 18 munições calibre .32 e 13 munições calibre .38 , no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0⁄SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19.11.2004).
Importa destacar, ainda, que a posse de munição, de per si, configura o delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, mesmo que ela tenha sido apreendida desacompanhada de artefato apto a efetuar disparos, não sendo possível, por consectário, cogitar o trancamento prematuro da ação penal.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.
É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUINTA TURMA
Número Registro: 2018⁄0033812-5
PROCESSO ELETRÔNICO
HC 437.114 ⁄ PR
Números Origem: 00018062220168160153 17180024 18062220168160153 375072016
MATÉRIA CRIMINAL
EM MESA JULGADO: 21⁄08⁄2018
Relator
Exmo. Sr. Ministro RIBEIRO DANTAS
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. CÉLIA REGINA SOUZA DELGADO
Secretário
Me. MARCELO PEREIRA CRUVINEL
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : THIAGO BATISTA HERNANDES
ADVOGADO : THIAGO BATISTA HERNANDES - PR0061797
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ
PACIENTE : WANDERLEY TEIXEIRA DE MORAES (PRESO)
ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia QUINTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, não conheceu do pedido."
Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.

Documento: 1741397 Inteiro Teor do Acórdão - DJe: 28/08/2018
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/619212968/habeas-corpus-hc-437114-pr-2018-0033812-5/inteiro-teor-619212978

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