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3 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
S3 - TERCEIRA SEÇÃO
Publicação
DJe 31/08/2018
Julgamento
22 de Agosto de 2018
Relator
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ
Documentos anexos
Inteiro TeorSTJ_HC_399109_574ba.pdf
Certidão de JulgamentoSTJ_HC_399109_2e8dc.pdf
Relatório e VotoSTJ_HC_399109_05e59.pdf
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Relatório e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência
HABEAS CORPUS Nº 399.109 - SC (2017⁄0106798-0) RELATOR : MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SANTA CATARINA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA PACIENTE : ROBSON SCHUMACHER PACIENTE : VANDERLEIA SILVA RIBEIRO SCHUMACHER ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:

ROBSON SCHUMACHER e VANDERLEIA SILVA RIBEIRO SCHUMACHER estariam sofrendo constrangimento ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, a fim de afastar a sentença de absolvição sumária e, com isso, determinar o regular prosseguimento do processo a que respondem pela suposta prática do delito previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990.

Neste writ, alega a defesa que o não recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao Fisco, não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal, conforme recentes decisões desta Corte, ou seja, "não há tipicidade formal no caso do não recolhimento de ICMS próprio, na medida em que não há substituição tributária, mas sujeição passiva tributária direta da pessoa jurídica. O contribuinte, no caso, é a própria pessoa jurídica (embora repasse o custo aos consumidores), e não o consumidor" (fl. 6).

Requer, diante disso, seja restabelecida a sentença de primeiro grau "para o fim de absolver sumariamente os pacientes, diante da atipicidade formal das condutas pela qual foram processados criminalmente" (fl. 8).

Indeferida a liminar e prestadas as informações, foram os autos ao Ministério Público Federal, que, em parecer subscrito pela Subprocurador-Geral da República Maria Hilda Marsiaj Pinto, se manifestou pela denegação da ordem (fls. 327-332).

Tal como propus em relação ao REsp n. 1.598.005⁄SC e pelos mesmos fundamentos externados naquele caso, suscitei questão de ordem perante o órgão fracionário da 6ª Turma, motivado, principalmente, pela necessidade de assegurar, ainda que pela via mandamental, que o tema seja analisado pela Seção.

HABEAS CORPUS Nº 399.109 - SC (2017⁄0106798-0) EMENTA HABEAS CORPUS. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS POR MESES SEGUIDOS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DO DELITO. TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". ABRANGÊNCIA. TRIBUTOS DIRETOS EM QUE HÁ RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO E TRIBUTOS INDIRETOS. ORDEM DENEGADA. 1. Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade. 2. O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial. 3. A descrição típica do crime de apropriação indébita tributária contém a expressão "descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, porquanto nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição. 4. A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito. 5. É inviável a absolvição sumária pelo crime de apropriação indébita tributária, sob o fundamento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é atípico, notadamente quando a denúncia descreve fato que contém a necessária adequação típica e não há excludentes de ilicitude, como ocorreu no caso. Eventual dúvida quanto ao dolo de se apropriar há que ser esclarecida com a instrução criminal. 6. Habeas corpus denegado. VOTO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):

I. Considerações iniciais

O caso retrata situação em que o acusado, absolvido sumariamente em primeiro grau da imputação do crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, teve o curso do processo retomado, por força de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que entendeu típica a conduta do agente que não recolhe ICMS em operações próprias, não obstante declarado em guias específicas.

Na ótica da defesa, o não recolhimento de ICMS, nas circunstâncias dos autos, devidamente declaradas ao Fisco, não caracteriza crime, mas mero inadimplemento fiscal.

II. Necessidade de prevenir divergência e de uniformizar o entendimento entre as Turmas que compõem a Terceira Seção (ex vi do art. 127 do RISTJ)

Em relação ao argumento da defesa – cujas consequências, caso acolhido, culminaria com a conclusão de que o caso se traduz em simples inadimplemento fiscal –, faço o registro de que a compreensão da Quinta e da Sexta Turma, baseada em semelhante premissa fática, tem encontrado soluções distintas.

A Sexta Turma, em alguns precedentes recentes tem sustentado que, na hipótese de não haver o repasse de ICMS retido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, há de se distinguir duas situações:

1ª) casos de ICMS recolhido em operações próprias ou;

2ª) casos de ICMS recolhido por substituição tributária.

Nos processos em que se discute a primeira situação, isto é, naqueles casos em que não há o repasse de ICMS recolhido em operações próprias, entende o referido Órgão Colegiado que se trata de simples inadimplemento fiscal. Assim, a previsão típica contida no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990 somente teria incidência nos casos de responsabilidade tributária por substituição, ou seja, na segunda situação.

A Quinta Turma (e, também, algumas decisões monocráticas da Sexta Turma), contudo, não estabelece essa distinção. Assim, o não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese, enquadra-se (formalmente) no tipo previsto art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, desde que comprovado o dolo.

Além disso, é importante o registro de que eventual alegação da defesa tendente a afastar o dolo acabaria por exigir, em regra, o reexame vertical de provas, o que se mostra incompatível com a via do recurso especial (incidência da Súmula n. 7 do STJ) e, em certos casos, até do habeas corpus.

Apenas para ilustrar, vejamos como tem se comportado a jurisprudência de ambas as turmas em casos semelhantes ao dos autos.

II. a) Sexta Turma

O primeiro caso analisado pela Sexta Turma a retratar a ideia de que a previsão típica contida no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990 somente teria aplicabilidade nos casos de substituição tributária foi o RHC n. 36.162⁄SC, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro (DJe 17⁄11⁄2014). O segundo, na mesma direção, julgado pelo colegiado quase um ano depois, foi relatado pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, nos autos do AgRg no REsp n. 1.465.259⁄GO (DJe 29⁄9⁄2015). Por fim, há outros três, todos de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (dois de 2016: REsp n. 1.543.485⁄GO e RHC n. 77.031⁄SC; um de 2017: AgRg no REsp n. 1.632.556⁄SC). Somente esses foram submetidos à apreciação do Órgão colegiado.

Entretanto, monocraticamente, há decisões de integrantes da própria Sexta Turma na direção daquela que vem decidindo a Quinta Turma, v.g, o REsp n. 1.633.772⁄SC, de relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro (DJe 28⁄11⁄2016).

II.b) Quinta Turma:

No âmbito da Quinta Turma, fixou-se, de forma pacífica, a compreensão de que o não repasse do ICMS recolhido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, em qualquer hipótese e desde que comprovado o dolo, configuraria crime.

Exemplificativamente, menciono: RHC n. 42.923⁄SC, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe 29⁄6⁄2015; RHC n. 44.465⁄SC, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador convocado do TJ⁄PE), DJe 25⁄6⁄2015; RHC n. 44.466⁄SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 29⁄10⁄2014.

Depois de pesquisa jurisprudencial interna, encontrei, no âmbito deste Órgão Colegiado, somente o HC n. 161.785⁄SP, de relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (julgado em 6⁄12⁄2016), no qual foi aventada a distinção feita pela Sexta Turma.

Todavia, monocraticamente, em decisões bem recentes, observei o entendimento de que, em qualquer hipótese de não repasse do ICMS recolhido, comprovado o dolo, configura-se o crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990. Nesse sentido: AREsp n. 1.067.270⁄GO, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik (DJe 28⁄4⁄2017); REsp n. 1.583.367⁄SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik (DJe 28⁄3⁄2017).

Por tudo isso é que proponho a análise deste feito pela Terceira Seção, a fim de debatermos com maior profundidade o tema e, com isso, uniformizarmos o entendimento de ambas as Turmas, máxime pela necessidade de estabilização da jurisprudência.

III - A importância da tributação - tutela penal

Não obstante as profundas discussões sócio-filosóficas acerca das premissas reais, nas quais se alicerça e se justifica o discurso oficial da política criminal voltada para a proteção penal de bens ligados à ordem tributária, não há como deixar de reconhecer a magnitude dos impactos que a criminalidade causa quando atinge esse setor, notadamente pelas consequências indiretas, as quais implicam, dentre outras, o aumento das desigualdades sociais.

A dinâmica da ordem democrática consagrada pela Constituição Federal, vista sob a perspectiva da necessidade de contínuo processo de busca da igualdade e da liberdade, encontra raízes de sustentação na imposição tributária, ao menos sob o prisma deontológico, na medida em que os tributos servem de instrumento essencial para transposição das diferenças sociais e da satisfação dos bens essenciais da vida para aqueles que, por si sós, não têm condições de fazê-lo, ainda que isso represente apenas o plano ideal.

Sem embargo, a lógica que justifica a ordem tributária, no modelo de um Estado Social e Democrático de Direito, entrelaça-se com a ideia de cidadania – aqui compreendida como o pleno exercício de direitos e deveres de modo equilibrado e justo –, sobretudo porque subsidia, de maneira proeminente, a implementação dos objetivos fundamentais da República, a saber: o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, de garantir o desenvolvimento nacional, de erradicar a pobreza e a marginalização, bem como de reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º da CF).

Nessa perspectiva, é possível inferir que a imposição tributária se insere em um conjunto de mecanismos voltados para a consecução de políticas públicas de desenvolvimento. Representa, por isso mesmo, o instrumento que torna possível assegurar as prestações sociais necessárias para permitir que todos tenham uma existência em condições de dignidade. Isso significa que a proteção dos direitos ou das garantias fundamentais deve encontrar limite no próprio reconhecimento da existência de deveres igualmente essenciais, sem os quais se torna inviável a manutenção do modelo proposto pela Constituição Federal, que tem como um de seus fundamentos centrais a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Sobrelevam-se, em tal modelo, valores calcados na solidariedade e na convivência igualitária entre os indivíduos que compõem a sociedade.

A necessidade, a finalidade e a importância da ordem tributária pode ser extraída da própria prodigalidade de normas programáticas enunciativas previstas na Constituição Federal, que entoam direitos fundamentais sociais (v. g., arts. 6º, 196 e 205) e colocam o Estado como protagonista de políticas públicas voltadas à satisfação desses direitos, cuja implementação indiscutivelmente depende da arrecadação tributária.

Deveras, a cobrança de tributos, para além da concepção de sujeição obrigatória das pessoas e do caráter econômico que lhe subjaz, pode ser resumida, como o faz alguns doutrinadores, como o preço para se ter e garantir a liberdade, já que imbricada com a consecução dos direitos fundamentais e a promoção da dignidade humana (v. g., TORRES, Ricardo Lobo. A ideia de liberdade no estado patrimonial e no estado fiscal. Rio de Janeiro: Renovar, 1991, p. 97 e seg.; SCHOUERI, Luís Eduardo. Tributação e liberdade. In: PIRES, Adilson Rodrigues e TORRES, Heleno Taveira (Coords.). Princípios de direito financeiro e tributário. Estudos em homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 431-472).

Por tudo isso, considero, na mesma diretriz defendida por Luiz Regis Prado, que a tutela penal "se encontra justificada pela natureza supra-individual, de cariz institucional, do bem jurídico, em razão de que são os recursos auferidos das receitas tributárias que darão o respaldo econômico necessário para a realização das atividades destinadas a atender as necessidades sociais" (Direito penal econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 399).

Nesse particular, é válida a advertência feita por Miguel Bajo e Silvina Bacigalupo, para os quais, em tradução livre, o delito fiscal não só acarreta uma diminuição do valor econômico do erário público, como também afeta, como resultado próprio de um dos mais genuínos delitos econômicos, toda a política econômica social (Derecho Penal Económico. Madri: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 219, apud FISCHER, Douglas. Delinquência econômica e estado social e democrático de direito: uma teoria à luz da constituição. Porto Alegre: Verbo jurídico, 2006, p. 129).

Apenas para reforçar tal advertência, vale mencionar interessante artigo divulgado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN, referentes ao exercício de 2016, no qual destaca que "a estimativa de sonegação iria de 7,6% para 9,1% do PIB. Isso representaria uma perda de arrecadação de R$ 571,5 bilhões, levando-se em conta o de PIB do ano de 2016. Tomando-se em consideração esse último indicador para a sonegação, poder-se-ia afirmar que se não houvesse evasão, o peso da carga tributária poderia ser reduzido em quase 30% e ainda manter o mesmo nível de arrecadação. Esses R$ 571,5 bilhões estimados de sonegação tributária são praticamente equivalentes a 90% de tudo que foi arrecadado pelos estados e municípios juntos, estimados em R$ 638,0 bilhões para o exercício de 2016" (disponível em: < http:⁄⁄www.quantocustaobrasil.com.br⁄artigos⁄sonegacao-no-brasil%E2%80%93uma-estimativa-do-desvio-da-arrecadacao-do-exercicio-de-2016>. Acesso em: 6⁄5⁄2017).

Os dados apontados pela PGFN assinalam, ainda, que o cruzamento dos indicadores coletados com o respectivo montante estimado de tributos resultou, em relação ao exercício de 2015 e já atualizado com dados oficiais, em um incremento no montante estimado de evasão de R$ 24,3 bilhões, sendo que o ICMS, IPI e ISS , segundo os estudos, respondem pela maior parte de todo o montante sonegado ( op. cit. ).

Entendo, assim, que a tutela penal da ordem tributária mostra-se consentânea com o viés social-democrático estabelecido pela Constituição Federal, máxime porque tal modelo está atrelado a valores, programas e diretrizes sociais cuja implementação dependem da arrecadação oriunda dos tributos. Tais valores, programas e diretrizes programáticas revelam, outrossim, que existe um dever geral de evitar condutas que se abstêm do pagamento de tributos, de maneira que a sonegação fiscal deve ser firmemente combatida, de acordo com os instrumentos legais e constitucionais de que dispõe o Estado.

IV - Art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990 (apropriação indébita tributária)

Diante da rubrica "apropriação indébita tributária", atribuída pela jurisprudência desta Corte e por boa parte da doutrina ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990 – assemelhando-o, em seu aspecto essencial, à figura da apropriação indébita, prevista no art. 168 do Código Penal –, permito-me fazer alguns esclarecimentos que se mostram pertinentes e relevantes para a conclusão a que pretendo chegar.

Uma das elementares que compõem a figura típica do crime de apropriação indébita é o seu objeto material "coisa alheia móvel". Isso significa que a a expressão "coisa móvel" implica dizer que a conduta do agente deve recair, necessariamente, sobre um bem que pode ser transportado de um lugar para o outro.

Assim, se o bem for imóvel e insuscetível de mobilização, jamais poderá ser cogitada a prática de apropriação indébita, inserindo-se a conduta que atente contra esse bem, v.g., em possível crime de esbulho possessório, desde que haja o emprego de violência, de grave ameaça ou ocorra concurso de mais de duas pessoas (art. 161, § 1º, II, do CP).

A "coisa móvel", por sua vez, pode ser infungível ou fungível, esta última entendida, conforme dispõe o art. 85 do Código Civil, como um bem que pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade ou quantidade (v. g., o dinheiro, pois, quando se empresta uma nota de R$ 100,00 para outrem, não se exige de volta aquela mesma cédula, mas sim o mesmo valor, que pode ser pago com qualquer outra nota de real).

Entretanto, a descrição típica de apropriação indébita indica o elemento normativo "coisa alheia", que significa "coisa de propriedade atual de outrem, esteja ou não, na posse direta ou imediata do proprietário" (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Claúdio Heleno. Comentários ao Código Penal, v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 17), o qual pode ser entendido como outra pessoa, que não o agente, ostentar sobre o objeto a condição de proprietária.

Sem embargo, é possível concluir que, em regra, somente os bens móveis infungíveis podem ser objeto de apropriação indébita, na medida em que o agente, ao receber bem alheio móvel fungível em depósito não se apropria de algo que se tornou proprietário. Assinalam Nelson Hungria et. al., que os bens, "quando entregues para guardar (depósito), mas ajustada ou autorizada a restituição do tantumdem ejusdem generis, qualitatis et bonitatis, não podem ser objeto de apropriação indébita, porque no caso se apresenta o depósito irregular, que é equiparado ao mútuo, de modo que o depositário se faz dono do depositum" (Comentários ao Código Penal, v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 133). Todavia, os referidos autores fazem uma importante ressalva:

Solução diversa tem que ser dada, como é claro, quando as coisas fungíveis são entregues, não para guardar, mas para serem transmitidas a terceiro ou para outro fim destinado pelo dominus [...] Em tais casos não há faculdade de substituição pelo tantumdem, e, quaisquer que sejam as coisas fungíveis, são suscetíveis de apropriação indébita. (HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Claúdio Heleno. Comentários ao Código Penal, v. VII. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 134).

Essa distinção acabou por se refletir na jurisprudência. Primeiro na do STF, com alusão expressa às lições de Hungria (v. g., RHC n. 64.942⁄RS, Rel. Ministro Octavio Gallotti, DJ 26⁄6⁄1987); depois, na do STJ (v. g., RHC n. 10.436⁄PR, Rel. Ministro José Arnaldo, DJ 27⁄8⁄2001 e REsp n. 880.870⁄PR, Rel. Ministro Felix Fischer, DJ 23⁄4⁄2007). Em ambos os tribunais, firmou-se a compreensão de que estará configurado o crime de apropriação indébita, quando o agente se apropria de coisa fungível que lhe foi confiada para transmissão a terceiro ou para outra finalidade que não o depósito.

Outro aspecto relevante diz respeito ao fato de que, na apropriação indébita, inexiste clandestinidade (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal, parte especial, v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 421), fraude ou qualquer outro ardil. Assim, o pressuposto do referido delito "é a anterior posse lícita da coisa alheia, da qual o agente se apropria indevidamente” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial, v. 3. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 236).

Por fim, o sujeito ativo do delito é aquele que possui ou detém o bem móvel alheio. O elemento subjetivo é o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de apropriar-se da coisa alheia móvel de que tem a posse em nome de outrem, ou seja, a vontade de não restituir ou de desviá-la de sua finalidade. Nas palavras de Magalhães Noronha, “[c]onsiste o dolo genérico na vontade de inverter o título, pelo qual se tem a posse ou a detenção, transformando-se de possuidor alieno domine em possuidor animus domine” (Direito Penal, vol. 2. São Paulo: Saraiva, 1988-1991, p. 334).

Nessa perspectiva, ao adotarmos como premissa o fato de que a jurisprudência atribuiu informalmente a indicação marginal de "apropriação indébita tributária"ao crime previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990 – v. g., HC n. 374.318⁄SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 21⁄2⁄2017; RHC n. 72.074⁄MG, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 19⁄10⁄2016; AgRg no Ag n. 1.388.802⁄SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 24⁄2⁄2017, entre outros) –, assemelhando-o ao delito de apropriação indébita, torna-se impositivo reconhecer que as características essenciais deste último ilícito, descritas linhas atrás, também compõem, mutatis mutandis, o crime tributário, sob pena de lhe creditar uma rubrica informal que não se coaduna com a essência da apropriação indébita.

Diante do que até aqui foi exposto, resumo quatro aspectos essenciais que devem compor a prática do crime intitulado de "apropriação indébita tributária":

1º) Em razão da inexistência de clandestinidade no delito de apropriação indébita, que pressupõe, como elemento estrutural, a posse lícita e legítima da coisa alheia móvel, conclui-se de igual forma que, para o delito de "apropriação indébita tributária", o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência na prática do delito;

2º) O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990: "deixar de recolher [...] na qualidade de sujeito passivo da obrigação". Um ponto interessante é que a lei, quando aponta o sujeito ativo do crime como sendo o passivo da obrigação tributária, o faz de maneira indistinta, isto é, não distingue o sujeito passivo direto do indireto da obrigação tributária e, por isso, nada impede que o sujeito ativo do crime possa ser, ao menos em tese, tanto o contribuinte (sujeito passivo direto da obrigação tributária) quanto o responsável tributário (sujeito passivo indireto da obrigação tributária);

3º) Assim como no crime de apropriação indébita, o delito de "apropriação indébita tributária" exige, para sua configuração, que a conduta seja dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo. Porém, a motivação não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial (v. g., AgRg no REsp n. 1.477.691⁄DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28⁄10⁄2016; AgRg no REsp . 1.323.088⁄MA, Rel. Ministro Moura Ribeiro, DJe 19⁄5⁄2014).

4º) A descrição típica do crime de "apropriação indébita tributária" contém a expressão "valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado", o que, indiscutivelmente, restringe a abrangência do sujeito ativo do delito, haja vista que nem todo sujeito passivo de obrigação tributária que deixa de recolher tributo ou contribuição social responde pelo crime do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, mas somente aqueles que "descontam" ou "cobram" o tributo ou contribuição.

Em relação a esse último aspecto é de fundamental importância que se esclareça o alcance dos termos "descontado" e "cobrado" de que trata do referido dispositivo legal, notadamente porque a exata compreensão desses termos exerce influência direta no próprio reconhecimento de incidência típica. Em virtude disso e com lastro na melhor didática, procedo a análise de tais termos sob dois enfoques: tributário e o penal.

4º.a) Enfoque tributário dos termos "descontado ou cobrado"

Os termos "descontado ou cobrado" não correspondem, tecnicamente, ao fenômeno tributário originado pela relação jurídica que serve de substrato para a conduta descrita no tipo penal. Com efeito, nenhum sujeito passivo de obrigação tributária (direto ou indireto) "desconta ou cobra" tributo; na verdade, ele retém. A perfeita apreensão dessa afirmação impõe primeiramente que seja feita, de forma objetiva, distinção entre competência, capacidade ativa, sujeito ativo e sujeito passivo da obrigação tributária. Nesse particular, extrai-se do art. 119 do Código Tributário Nacional, in verbis:

Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento .

Como assinala Ricardo Alexandre, "não se pode confundir a atribuição constitucional de competência para instituir o tributo (competência tributária) com a possibilidade de figurar no polo ativo da relação jurídico-tributária (capacidade ativa)" (Direito Tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2010, p. 292). Isso porque a competência para instituição de tributos é atribuição dos entes políticos do Estado e, nessa medida, é indelegável, o que não ocorre com a capacidade tributária ativa, que é aptidão de cobrar o tributo, que é passível de delegação.

No que se refere à delegação da capacidade ativa, há duas correntes doutrinárias bem definidas. De um lado, há autores que, a partir de uma interpretação literal, defendem que somente as pessoas jurídicas de direito público podem ser sujeito ativo de uma obrigação tributária. De outro, há os que entendem que "o sujeito ativo é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação pecuniária e, no direito brasileiro, pode ser uma pessoa jurídica, pública ou privada" (CARVALHO, Paulo Barros. Direito Tributário. Fundamentos Jurídicos da Incidência. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 149).

Não obstante a existência dessa divergência doutrinária acerca de quem pode figurar como sujeito ativo da relação obrigacional tributária, o que importa saber é que a capacidade tributária ativa é a aptidão para figurar, por lei, na posição de sujeito ativo da relação tributária, ou seja, na posição de credor, com as prerrogativas que lhe são inerentes de fiscalizar o cumprimento das obrigações pelos contribuintes e de cobrar os respectivos créditos tributários.

Entretanto, há casos em que o Poder Público permite que o particular arrecade o tributo, sem que isso represente delegação da capacidade ativa tributária, já que o particular, nessa condição, apenas procede à exação (retenção). O objetivo de tal permissividade é o de facilitar a vida do sujeito passivo da obrigação tributária. Válidas as palavras de Mauro Luís Rocha Lopes: "a permissão estatuída no § 3º do art. 7º do CTN, relacionada ao cometimento do encargo ou da função de arrecadar tributos a pessoa jurídica de direito privado, pode ser exercida independentemente de lei, por não se tratar de delegação de competência ou de capacidade tributária ativa" (Direito tributário. Niterói, RJ: Impetus, 2013, p. 187).

Diante disso, é correto afirmar que somente o sujeito ativo da obrigação tributária é que pode cobrar tributo, cabendo ao agente de arrecadação, tão somente, a sua retenção para posterior recolhimento ao Fisco. Tal percepção tributária do termo "cobrar" descrito no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, acaba por se traduzir em uma deficiência de técnica legislativa na redação do dispositivo, porquanto sujeito passivo jamais cobra tributo.

A mesma deficiência redacional, sob o enfoque da dogmática tributária, é observada para o termo "descontado", na medida em que o sujeito passivo da obrigação tributária não pode descontar absolutamente nada relacionado ao tributo, não obstante a utilização do termo de forma generalizada para indicar a retenção feita por responsável tributário por substituição, tal como nas hipóteses em que o empregador retém o imposto de renda do empregado para posterior recolhimento ao Fisco. De fato, a ideia de desconto está relacionada, na verdade, à possibilidade de o Poder Público, por meio de lei, conferir abatimento nos casos em que há o pagamento antecipado do crédito tributário, ex vi do art. 158, parágrafo único, do CTN, nestes termos:

Art. 158. O pagamento de um crédito não importa em presunção de pagamento: [...] Parágrafo único. A legislação tributária pode conceder desconto pela antecipação do pagamento , nas condições que estabeleça.

Pertinentes as ponderações de Alfredo Becker, ao afirmar que "existem locuções cujo abuso, quer pelos financistas, quer pelos juristas, foi tão generalizado que oferecem riscos de contaminação da atitude mental científica, seja no plano da Ciência das Finanças Públicas, seja no plano do Direito Tributário" (Teoria Geral do Direito Tributário. São Paulo: Editora Noeses, 2007, p. 563).

4º.b) Enfoque penal dos termos "descontado ou cobrado"

Malgrado os termos "descontado ou cobrado" não reflitam, sob a ótica da dogmática tributária, significados linguísticos compatíveis com o sujeito passivo da obrigação tributária de que trata o delito de "apropriação indébita tributária", isso não implica a impossibilidade de imprimir-lhes significado penal que, neste caso, não poderá se subsidiar em conceitos tributários.

Conforme pontua Carlos Maximiliano, "Verba cum effectu, sunt accipienda: não se presumem, na lei, palavras inúteis", isto é, "deve-se compreender as palavras como tendo alguma eficácia. As expressões do Direito interpretam-se de modo que não resultem frases sem significação real, vocábulos supérfluos, ociosos, inúteis [...] a verdade é que sempre se deve atribuir a cada uma a sua razão de ser, o seu papel, o seu significado, a sua contribuição para precisar o alcance da regra positiva" (Hermenêutica a Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 250).

O juiz, no processo hermenêutico de construção do sentido das normas deve optar não só pela elucidação das palavras utilizadas no texto da lei, mas também pela intertextualidade do direito (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. São Paulo: Saraiva, p. 94). Tal diretiva ganha importância se considerado o dispositivo legal, voltado à tutela penal da ordem tributária, pode repercutir em restrição à liberdade individual, de sorte que impõe ao intérprete, com maior rigor, atribuir-lhe um significado preciso e consentâneo com a dogmática penal e alinhado aos princípios basilares que a norteia (v. g., o princípio da lex certa, entendido como corolário da legalidade).

É induvidoso, como pontua Lourival Vilanova, que o conhecimento ocorre em um universo linguístico, no qual se fixam as significações conceptuais inseridas em uma comunidade-do-discurso (As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Editora Max Limonad, 1997, p. 37-38). Nessa ótica, a sintaxe da linguagem própria do direito positivo é prescritiva, guiada por uma lógica deôntica (dever ser) que, apesar de técnica, não possui rigor científico próprio das ciências, o que possibilita a existência de termos imprecisos, impróprios ou mesmo equivocados, resultantes, decerto, da formação heterogênea das Casas Legislativas, o que ocorreu com os termos "descontado ou cobrado".

Por isso, cabe ao intérprete, ao deparar-se com o texto legal, construir o seu conteúdo, atribuindo significado à ideia suscitada pelas palavras nele contidas e extrair-lhes valores, de modo que se possa visualizar, no plano da semiótica, as suas relações com as realidades que exprimem e a forma de sua aplicação pragmática.

Em uma acepção semântica do termo descontado, é possível imprimir-lhe significado semelhante ao dos vocábulos abatido, diminuído ou reduzido, denotando a ideia de que determinado valor, ao sofrer um desconto, terá alguma redução, abatimento ou diminuição. Tal percepção linguística pode ser verificada nos casos em que a incidência de determinados tributos reduzem o valor a ser percebido pelo contribuinte.

Exemplificadamente, menciono o caso do imposto de renda. O salário percebido por todos aqueles que auferem renda será reduzido pelo correspondente ao encargo tributário, de modo que receba um valor menor do que o que receberia se não houvesse imposto devido. Vale dizer, o termo "descontado" refere-se às operações tributárias que resultem diretamente na redução do valor a ser percebido pelo contribuinte que não pode repassar para outrem o ônus tributário.

Sob diversa angulação, é possível agregar significado penal mais preciso ao termo "descontado" com a utilização de métodos clássicos de hermenêutica. Em uma visão sistemática, observa-se que o Código Penal, nos dois crimes em que não há o recolhimento de tributo (contribuições previdenciárias), utiliza o termo "descontado" em estreita correlação com a ideia de responsável tributário por substituição. Vejamos:

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes , no prazo e forma legal ou convencional: [...] § 1 o Nas mesmas penas incorre quem deixar de : I – recolher , no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados , a terceiros ou arrecadada do público; Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: [...] II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

Verifica-se, dos referidos dispositivos, que a conduta prevista nos crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) e de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A) recai sobre aquele que tem a responsabilidade, por substituição, de recolher contribuição retida dos segurados. Assim, o termo "descontado", no Código Penal, ganha contornos de aplicação em uma relação jurídica obrigacional tributária cuja responsabilidade se dá por substituição.

Historicamente, observa-se que a mens legis pode ser extraída do Projeto de Lei n. 4.788⁄1990, que deu azo à Lei n. 8.137⁄1990. O então Deputado Federal Nelson Jobim, depois de enumerar alguns "defeitos de estrutura e substância" do projeto original, apresentou substitutivo (Mensagem n. 340. Projeto de Lei n. 4.788⁄90. Rel. Deputado Nelson Jobim. Disponível em <http:⁄⁄imagem.camara.gov.br⁄Imagem⁄d⁄pdf⁄DCD16MAI1990.pdf#page=56>. Acessado em 23⁄5⁄2017), cujo texto deu ensejo à redação final do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, em 6⁄6⁄1990 .

O projeto original previa o seguinte:

Art. 3° Igualmente são crimes contra a Fazenda Pública, puníveis com pena de seis meses a dois anos de detenção e multa: [...] IV - deixar de recolher aos cofres públicos , nos sessenta dias seguintes ao término do prazo legal ou regulamentar, tributo ou contribuição que tenha retido na fonte ; V - deixar de recolher aos cofres públicos , nos sessenta dias seguintes ao término do prazo legal ou regulamentar, o tributo ou contribuição recebido de terceiros através de acréscimo ou inclusão no preço de produtos ou serviços e cobrado na fatura, nota fiscal ou documento assemelhado ;

Veja-se que a norma originalmente proposta previa, no inciso IV, a hipótese de não recolhimento de tributos ou contribuições aos cofres públicos que fossem retidos pela fonte pagadora, em nítida conexão com os tributos diretos nos quais houvesse a responsabilidade por substituição tributária (v. g., casos em que a pessoa jurídica retém o imposto de renda de empregado e não repassa para o Fisco).

Já no inciso V, havia clara descrição de recolhimento de tributos indiretos, incidentes sobre a cadeia de produção e que repercutissem economicamente – praticamente todos os tributos de comércio sofrem a repercussão econômica (ISS, ICMS, IPI), pois de maneira lógica, no momento que o produtor efetuar a venda do produto, considerará o custo tributário no preço da mercadoria.

A atual redação do art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990 é produto da fusão, pouco técnica, desses dois incisos, que culminou na unificação de ambas as condutas com a utilização das expressões "descontado ou "cobrado".

No que tange ao termo "cobrado", possui semelhante significado ao das palavras receber, pedir, embolsar ou coletar, denotando a ideia de acréscimo. Diversamente do que ocorre com o termo "desconto", há um significado de adição resultante daquilo que será agregado com o produto da cobrança. Essa percepção é apreendida nos tributos indiretos, cuja incidência acarretará o aumento do valor do produto a ser suportado pelo contribuinte de fato.

A título de exemplo, menciono o ICMS. O produtor, ao iniciar a cadeia de consumo, recolhe o imposto sobre operações próprias e é reembolsado desse valor com a transferência do encargo para o atacadista que, por sua vez, o transfere para o varejista e que, por fim, repassa para o consumidor final. Veja-se que nessa hipótese, mesmo no caso do ICMS incidente sobre operações próprias, o produtor "cobra" (é reembolsado pela retenção) do próximo adquirente do produto na cadeia de produção, até que o consumidor final, após sucessivas transferências de encargo, suporte o ônus de pagar o valor correspondente ao ICMS, que será acrescido ao valor final do produto. Não há, portanto, "descontos" em nenhuma circunstância.

Historicamente, observa-se que, como visto até aqui, que a mens legis prevista no inciso V do art. 3º do Projeto de Lei n. 4.788⁄1990 era direcionada justamente para as hipóteses como a exemplificada.

É importante sublinhar, em casos tais, que a própria natureza da relação jurídico-tributária estabelecida entre o Estado e o sujeito passivo da obrigação tributária revela um ponto de convergência entre o tributo indireto e sua repercussão econômica, com o significado semântico do termo "cobrado". De fato, os tributos indiretos são aqueles cujo ônus financeiro repercute em terceira pessoa, ou seja, quando o encargo tributário é transferido pelo contribuinte de direito para outra pessoa que o suportará, dentro da cadeia de consumo (repercussão econômica).

Como assinala Sacha Calmon, "quem recolhe o imposto, isto é, o 'contribuinte de jure', necessariamente não é quem suporta financeiramente o encargo financeiro, e sim o 'contribuinte de fato'” (Curso de Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 301), diversamente do que ocorre com os impostos diretos (IR, IPVA e IPTU), nos quais a incidência jurídica coincide com a econômica, ou seja, aquele contribuinte que a lei indicou para satisfazer a obrigação tributária é o mesmo que irá suportar o ônus econômico do tributo.

Assim, o significado da palavra "desconto" melhor se amolda, sob o prisma penal, aos casos de tributos diretos em que há a responsabilidade por substituição tributária (nas hipóteses em que o responsável pela retenção na fonte não recolhe o tributo).

O termo "cobrado", por sua vez, deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos, mesmo aqueles realizados em operações próprias, visto que o contribuinte de direito, ao reter o valor do imposto ou contribuição devidos, repassa o encargo para o adquirente do produto.

Especificamente no que tange ao ICMS retido em operações próprias ou em substituição, o encargo é reembolsado dentro da cadeia de produção, de modo que o substituto e os substituídos não suportam, economicamente, o valor da exação que somente será arcado pelo consumidor.

Roque Carrazza considera que o ICMS é um tributo neutro, porquanto "ao cabo do processo econômico de produção, distribuição e comercialização da mercadoria e de prestação de serviços de transporte transmunicipal e de comunicação, quem acaba suportando, por inteiro, a carga econômica do ICMS é o consumidor final" (ICMS. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2012, p. 400).

V. Análise do caso concreto

Os pacientes foram denunciados como incursos no art. 2º, II, da Lei n. 8.137⁄1990, nestes termos, no que interessa (fls. 11-12):

Em procedimento rotineiro, a Fiscalização de Tributos Estaduais constatou que, apesar de terem apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico - DIMEs à Secretaria da Fazenda, os denunciados, nos períodos de setembro, novembro e dezembro de 2008, janeiro, fevereiro, maio e julho de 2009, e julho de 2010 , não recolheram aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art 60 do RICMS⁄01, os valores apurados e declarados. [...] De acordo com o registro no Sistema de Administração Tributária - S@t, da Secretaria da Fazenda do Estado de Santa Catarina, os valores correspondentes aos crimes ora narrados estão inscritos em dívida ativa e não foram pagos nem parcelados até o momento (extratos de fls. 80⁄81 e 90⁄92). [...] Os denunciados, por terem deixado de recolher ao Erário, no prazo legal, valor do tributo ICMS descontado ou cobrado, na qualidade de sujeitos passivos de obrigação, praticaram, de forma dolosa, por oito vezes, o crime previsto no art. 2º, inciso II, c⁄c art. 11, caput, ambos da Lei n. 8.137⁄90 , na forma continuada (art. 71 do Código Penal).

A sentença, ao absolver sumariamente os pacientes, destacou o seguinte (fl. 170-176):

Importa registrar que a adequação típica da conduta de deixar de recolher, no prazo legal, o valor do ICMS devidamente declarado pelo contribuinte de direito, nos termos da legislação tributária, é tema polêmico na doutrina e na jurisprudência. Isso porque o caráter indireto do tributo, cujo ônus financeiro do encargo repercute na cadeia de consumo, gera o debate se o valor do imposto é cobrado⁄descontado ou não do consumidor, de modo a delimitar se o contribuinte de direito (o empresário) dele se apropria ou não em detrimento do fisco. [...] Entretanto, o empresário não é substituto tributário porque o tributo é por ele devido na condição de sujeito passivo da obrigação jurídico-tributária com o fisco estadual na qualidade de contribuinte (Lei Complementar n. 87⁄1993, art. 4º c⁄c Lei n° 10.297⁄1996), já que tem relação direta e imediata com o fato gerador (a circulação de mercadoria; Lei Complementar n. 87⁄1993, art. 2º c⁄c Lei n° 10.297⁄1996). Ademais, deixando de lado o argumento subjacente de que a arrecadação do ICMS (indiscutível e inegavelmente) é a maior fonte de receita do Estado e, por corolário, representa significativa parcela do volume de investimentos em obras e serviços de necessidade, utilidade e interesse público; juridicamente, em última análise, dada a sistemática própria de cálculo do ICMS devido ("por dentro"), embora não se negue o seu caráter indireto, o valor do tributo não é, técnica e economicamente, cobrado do consumidor porque o que este paga é o preço da mercadoria. [...] E, do ponto de vista da precificação, a toda evidência, o preço é integrado pela margem de lucro que o empresário deseja⁄pode obter e pelos custos do processo de produção da mercadoria (insumos, mão de obra, contribuições sociais, outros tributos, aluguéis, energia elétrica etc.). Mas, nem por isso, o empresário é denunciado por não pagar o aluguel do locador (CP, art. 168) ou recolher as contribuições sociais por ele devidas (Lei n. 8.137⁄1990, art. 2º, II, c⁄c Lei 8.212⁄1991), tampouco o consumidor deixa de pagar o preço para pagar o tributo. Até porque, economicamente, em razão da lei fundamental da oferta e da procura, embora "destacado" o valor do tributo na nota fiscal, nada impede que o seu pagamento saia da margem de lucro do fornecedor em razão de negociação havida com o consumidor. Ademais, nas hipóteses de venda a prazo, o fato de o consumidor deixar de honrar com a sua obrigação (pagar o preço) não afasta a incidência tributária, o que só reforça a tese de que o valor do ICMS declarado e não recol hido não necessariamente repercutiu economicamente. Isto é, foi "cobrado". [...] Inclusive, recentemente, a sexta turma do Superior Tribunal de Justiça, em posição divergente da adotada pela quinta turma, sufragou o entendimento de que não caracteriza crime, mas mero inadimplemento tributário, a conduta do contribuinte de ICMS que declara e deixa de recolher o valor devido no prazo legal [...] [...] In casu, os acusados foram denunciados por terem infringido o disposto no artigo 2º, inciso II, c⁄c artigo 11, caput, ambos da Lei n. 8.137⁄1990, na forma continuada (art. 71 do CP) porque, nos períodos de setembro, novembro e dezembro de 2008, janeiro, fevereiro, maio e julho de 2009, e julho de 2010, conforme consta da exordial acusatória, "apesar de terem apresentado as Declarações de Informações do ICMS e Movimento Econômico – DIMEs à Secretaria da Fazenda, não recolheram aos cofres públicos, no prazo determinado pelo art. 60 do RICMS⁄01, os valores apurados e declarados". Portanto, nos termos da fundamentação vertida acima, referida conduta é formalmente atípica, pelo que a absolvição dos acusados é medida impositiva.

O tribunal de orim, ao dar provimento ao recurso do Ministério Público, consignou (fl. 256-262):

Ao considerar que o tributo grava apenas o valor acrescido em cada etapa do ciclo econômico, ou seja, a diferença entre os montantes pagos pelo contribuinte e pelo comprador subsequente (em homenagem ao princípio da não cumulatividade, insculpido no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição Federal), só não gerará imposto a revenda por preço idêntico ao da compra. Contudo, jamais negada a variação entre os valores gastos pelo contribuinte a título de aquisição de mercadoria e o saldo derivado das vendas, é inafastável a conclusão de ter havido incidência do tributo e transferência de seu ônus a terceiro. Dessa forma, quando deixa de recolher aos cofres públicos, em tempo, o montante pago pelo contribuinte de fato, o contribuinte de direito incide na prática vedada no tipo sob exame. [...] A questão, no entanto, não é unânime no Tribunal da Cidadania, uma vez que a Quinta Turma posiciona-se pela tipicidade da conduta ora debatida: [...] Não sendo pacífica a questão na Corte Superior, é de se manter a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, que por todas as suas Câmaras Criminais, entende que é crime, em tese, a conduta supostamente praticada pelos Apelados, a começar pela Primeira Câmara Criminal [...] Assim, declarado o tributo pelo sujeito passivo nas DIMEs, era dever seu o recolhimento dos valores aos cofres públicos. Estabelecida essa premissa, há de se destacar que, partindo de uma visão restrita, pode-se dizer que o sujeito passivo do delito de que cuidam os autos é o Estado, representado pela Fazenda Pública, ofendida nos seus interesses relacionados com a arrecadação dos tributos devidos. Porém, com base na ampliação da percepção do bem jurídico tutelado, é possível afirmar que o sujeito passivo é, na verdade, a coletividade difusa de cidadãos submetidos ao sistema tributário violado, que são de fato lesados pelo ilícito [...]

Por todo o exposto linhas atrás, estou de acordo com o Tribunal de origem quanto a impossibilidade de se absolver sumariamente os pacientes, notadamente porque deixaram de recolher, no prazo legal, na qualidade de sujeito passivo de obrigação tributária, valor do tributo (ICMS) "cobrado" do adquirente da cadeia de consumo e que deveria recolher aos cofres públicos.

O fato é típico e, em princípio, não há causa excludentes da ilicitude, impondo-se ressaltar que o dolo de se apropriar há de ser reconhecido com base no substrato probatório obtido após a instrução criminal.

VI. Dispositivo

À vista do exposto, denego a ordem.


Documento: 79832299 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO
Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/620250212/habeas-corpus-hc-399109-sc-2017-0106798-0/relatorio-e-voto-620250226

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