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6 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
REsp 1167663 RJ 2009/0229377-8
Publicação
DJ 31/08/2018
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1167663_15484.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.167.663 - RJ (2009/0229377-8)

RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA

RECORRENTE : TNL PCS S/A

ADVOGADA : ANA TEREZA BASILIO E OUTRO(S) - RJ074802

RECORRENTE : TIM CELULAR S.A

ADVOGADO : CARLOS SUPLICY DE FIGUEIREDO FORBES E OUTRO(S) - SP099939

RECORRENTE : CLARO S.A

ADVOGADOS : RAFAEL BARBOSA DA SILVA E OUTRO(S) - RJ208194 LEONARDO PLATAIS BRASIL TEIXEIRA - RJ160435 MAYRA MOLINARO GOMES DA COSTA - RJ205142

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO INTERES. : TELEFÔNICA BRASIL S.A

ADVOGADOS : ALVARO ROSARIO VELLOSO DE CARVALHO - RJ163523 PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO - RJ020200

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de Recurso Especial interposto por TNL PCS S/A ,

TIM CELULAR S.A . e CLARO S.A ., contra acórdão prolatado, por

unanimidade, pela 8ª Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de

Janeiro no julgamento de Apelações, assim ementado (fls. 1.504e):

Ação civil pública proposta pelo Ministério Público em face de operadoras de serviço de telefonia móvel objetivando a condenação destas a se abster de condicionar a migração para o plano de serviço pré-pago à alteração de código de acesso, sob pena de multa, bem como a indenizar seus consumidores por danos material e moral. Sentença que julga procedente o pedido, condenadas as Rés ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência. Apelação das Rés. Nulidade da sentença não verificada porque não foi prolatada sentença condicional. Legitimidade do Ministério Público para figurar no polo ativo de ação civil pública que envolve interesses individuais homogêneos. Inteligência dos artigos 81, parágrafo único, inciso III e 82, inciso I da Lei 8.078/90. Presença de interesse de agir, uma vez que a fornecedora de serviço que já observava o comando da sentença declara que o fazia por mera liberalidade. Desnecessidade de inclusão da ANATEL no polo passivo. Ausência de litisconsórcio passivo necessário. Cerceamento de defesa não configurado por não ser a prova testemunhal necessária à solução da controvérsia. Preliminares rejeitadas. Inexistência de norma regulamentar disciplinando a questão da portabilidade do código de acesso intra-operadora, na Resolução 316/2002, em vigor à época da

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propositura da ação. ANATEL que esclarece ser a migração de planos de serviço tão somente uma mudança de modalidade de pagamento pelos serviços prestados. Manutenção do código de acesso na migração do plano pós-pago para o pré-pago que é tecnicamente viável. Relação de consumo submetida ao sistema protetivo instituído pela Lei 8.078/90, que inclui nos direitos básicos do consumidor a proteção contra métodos comerciais coercitivos e práticas abusivas, e contra cláusulas contratuais que o coloquem em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé. Inteligência dos artigos 6º, IV, 39, V e 51 da Lei 8.078/90. Alteração do código de acesso na migração do plano pós-pago para o pré-pago que pode inviabilizar a sua solicitação pelo consumidor, sendo que nessa migração o que se pretende é a mudança da modalidade de pagamento para melhor adequá-la à necessidade do consumidor. Prática abusiva por se revelar prejudicial ao consumidor em benefício do fornecedor do serviço. Obrigação de não fazer imposta no comando da sentença que independe de norma regulamentadora. Dever de indenizar corretamente reconhecido na sentença. Aplicação dos artigos 6º, VI, 95 e 97 da Lei 8.078/90. Ônus da sucumbência devidos pelas Apelantes nos termos do artigo 20, caput e §§ 3º e 4º do CPC. Desprovimento das apelações.

Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls.

1.553/1.554e; fl.1.555e; e fl. 1.556e).

No Recurso Especial interposto por TNL PCS S.A ., com

amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa

aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I. Art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 - O

tribunal de origem deixou de se manifestar sobre as

alegações de ofensa aos arts. 114 e 394 do Código Civil

ao caso; 462 e 485, § 1º, do Código de Processo Civil

de 1973 e 2º, 19, I, III, e X, e 103 da Lei n. 9.472/97;

II. Arts. 131, 165 e 458 do Código de Processo Civil de

1973 - A Corte local, ao deixar de fundamentar o ponto da decisão que entendeu não ser o caso em discussão uma rescisão de contrato, mas mera mudança na modalidade de pagamento, incorreu em negativa de prestação jurisdicional, o que enseja a anulação do

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julgado proferido;

III. Arts. 6º, IV, e 51, IV da Lei n. 8.078/90 - Não há que se

falar em adoção do princípio da boa-fé para a criação de normas não previstas em lei ou convencionadas em contrato;

IV. Arts. 2º, IV, 19, I, III, e X, e 103 da Lei n. 9.472/97 - Não

pode o Poder Judiciário desconsiderar as normas regulamentares emanadas pela ANATEL, sob risco de se configurar indevida ingerência daquele sobre esta;

V. Arts. 330 e 333 do Código de Processo Civil de 1973 -O indeferimento da produção probatória requerida, consistente no depoimento de técnicos da ANATEL sobre a portabilidade numérica, ensejou-lhe prejuízos.

No Recurso Especial interposto por TIM CELULAR S.A. , por sua vez, com fulcro no art. 105 III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, suscita-se violação aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que:

I. Arts, 165, 458 e 535 do Código de Processo Civil de

1973 - Merece ser anulado o acórdão proferido em sede de embargos de declaração, pois a Corte local deixou de se pronunciar sobre as alegações de violação aos arts. 17, 47 e 267, IV, e IV, do Código de Processo Civil de 1973, 5º, 8º, 19, X, 126 e 127 da Lei n. 9.472/97 e 18 da Lei n. 7.347/85;

II. Arts. 47 e 267, IV, do Código de Processo Civil de 1973

- Há necessidade de inclusão da ANATEL no feito, tendo em vista que a discussão posta neste processo deve ser julgada de forma uniforme tanto para a agência reguladora quanto para as empresas rés;

III. Art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973 - O

Ministério Público Federal não possui legitimidade para o ajuizamento de ações que buscam a tutela de direitos

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individuais homogêneos disponíveis, bem como não tem interesse de agir em relação à ora Recorrente, pois esta já disponibiliza a seus clientes a possibilidade de portabilidade de seus códigos de acesso quando há solicitação de migração de plano de serviço;

IV. Arts. 5º, 8º, 19, X, 126 e 127, da Lei n. 9.472/97 - O

tribunal de origem invadiu a esfera de competência da ANATEL ao não observar o disposto nos arts. 92 e 93 da Resolução n. 477/07 (Regulamento do Serviço Móvel Pessoal);

V. Arts. 18 da Lei n. 7.347/85 e 17 do Código de Processo

Civil de 1973 - Nas ações civis públicas, só há que se falar em condenação de honorários sucumbenciais do réu caso demonstrado que este litigou de má-fé, tendo em vista a observância ao princípio da isonomia, não sendo esse o caso dos autos.

Por fim, no Recurso Especial interposto por CLARO S.A ., com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, defende-se afronta aos seguintes dispositivos:

I. Arts. 186 e 927 do Código Civil e 14 e 95 da Lei n.

8.078/90 - Havendo provas nos autos de que a ora Recorrente não condiciona a migração de planos de seus clientes à perda ou alteração dos seus códigos de acesso, não há que se falar em condenação pelos atos tidos como ilícitos;

II. Arts. 17 e 18 da Lei n. 7.347/85, 87 da Lei n. 8.078/90 e

23 da Lei n. 8.906/94 - Não havendo demonstração de que a ora Recorrente agiu de má-fé, não cabe sua condenação a pagamento de honorários sucumbenciais.

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Com contrarrazões (fls. 1.720/1.773ee), os recursos não foram admitidos (fls. 1.777/1.788e).

Interpostos o Agravo de Instrumento n. 1.130.923/RJ, o Agravo de Instrumento 1.136.314/RJ e o Agravo de Instrumento 1.136.960/RJ contra a decisão de inadmissibilidade, verifica-se, mediante consulta ao sítio eletrônico desta Corte, que a então Relatora, Ministra Denise Arruda, proveu-os para determinar a subida dos Recursos Especiais.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 2.088/2.093e.

Feito breve relato, decido.

Dada a similitude das alegações apresentadas, passarei à análise conjunta dos Recursos Especiais.

Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

Nos termos do art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 34, XVIII, do Regimento Interno desta Corte, o Relator está autorizado, por meio de decisão monocrática, a negar seguimento a recurso ou a pedido manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, bem como a dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

De início, esclareço pertencer às Turmas que compõem a 1ª Seção desta Corte a competência para a análise e julgamento destes recursos, porquanto a controvérsia perpassa a apreciação de dispositivos da Lei n. 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações) e de resoluções editadas pela ANATEL.

Nessa linha, os seguintes julgados proferidos pela Corte Especial deste Tribunal:

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PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. SERVIÇO PÚBLICO. LITÍGIO ENTRE USUÁRIO E EMPRESA CONCESSIONÁRIA. TELEFONIA. DISCUSSÃO SOBRE ADEQUAÇÃO DO SERVIÇO. NATUREZA DE DIREITO PÚBLICO DA RELAÇÃO JURÍDICA LITIGIOSA. LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI DE CONCESSÕES. RESOLUÇÃO 632/2014, DA ANATEL. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL. COMPETÊNCIA DAS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.

1. Trata-se de Conflito Negativo de Competência suscitado pela Quarta Turma em face da Primeira Turma, no âmbito de Recurso Especial interposto no curso de Ação de Obrigação de Fazer c/c pedido indenizatório proposta por Riomídia Informática Ltda. contra Telemar Norte Leste S/A, tendo como causa de pedir a recusa da concessionária de serviço de telefonia em adequar o plano contratado à real necessidade de consumo da empresa usuária.

RELAÇÃO JURÍDICA LITIGIOSA 2. Em se tratando de debate relativo à competência, o art. 9º do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça estabelece como critério geral a "natureza da relação jurídica litigiosa".

3. O Tribunal a quo reconheceu estar "caracterizada a falha na prestação do serviço de telecomunicações" e demonstrado o comportamento "desidioso da ré" (fl. 418). Desse modo, o conflito versa sobre o serviço público prestado, ainda que estejam em discussão aspectos relativos ao contrato.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO E NORMAS PUBLICISTAS: LEI DE CONCESSÕES E LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES 4. A resolução do tema de fundo perpassa pela interpretação e aplicação da Lei de Concessões (Lei 8.987/1995) e, em particular, da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472/1997).

5. A propósito, o leading case da Primeira Seção, que apreciou o tema da legalidade da assinatura básica do serviço de telefonia, possui fundamentação firmemente ancorada na Lei Geral de Telecomunicações (REsp 911.802/RS, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJe 1°/9/2008).

6. Os contratos de prestação de serviços de telefonia - fixa e móvel - sofrem amplo influxo de normas de direito público e forte controle exercido pela Anatel, órgão regulador das telecomunicações.

7. A prestação de serviço público adequado está diretamente relacionada ao respeito à Lei 8.987/1995 (Lei de Concessões), às normas contratuais e outras pertinentes (p. ex., o Código de Defesa do Consumidor), conforme o art. 6° da Lei de Concessões: "Art. 6° Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei,

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nas normas pertinentes e no respectivo contrato".

8. Se a controvérsia gira em torno da inadequação na prestação de serviço público concedido e da responsabilidade civil (contratual ou não) decorrente, não há como dissociar do caso concreto a natureza jurídica de Direito Público. O simples fato de haver discussão contratual entre usuário e concessionária de serviço público não atrai para o Direito Privado a relação jurídica litigiosa. Se fosse assim, toda a matéria de licitações, de índole eminentemente contratual, deveria também ser julgada pela Segunda Seção.

JURISPRUDÊNCIA DA CORTE ESPECIAL DO STJ 9. Consoante a orientação assentada pela Corte Especial, é de Direito Público a relação jurídica litigiosa (art. 9° do RISTJ) entre usuário de serviço público e pessoa jurídica concessionária (CC 122.559/DF, Rel.

Ministro Gilson Dipp, Corte Especial, DJe 25/9/2013; CC 108.085/DF, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Corte Especial, DJe 17/12/2010; CC 104.374/RS, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Corte Especial, DJe 1°/6/2009; CC 102.589/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 18/5/2009; CC 102.588/RJ, Rel. Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJe 20/4/2009; REsp 1.396.925/MG, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 26/2/2015).

10. Em todos os casos acima referidos, ficou definido que tais conflitos são regidos predominantemente por normas publicistas sediadas na Constituição Federal, na Lei de Concessões e no Código de Defesa do Consumidor.

PREDOMINÂNCIA DE NORMAS PUBLICISTAS NOS CONFLITOS ENTRE USUÁRIOS E EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO 11. Como adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, a opção por classificar determinadas atividades como serviço público revela que "o Estado considera de seu dever assumi-las como pertinentes a si próprio (mesmo que sem exclusividade) e, em consequência, exatamente por isto, as coloca sob uma disciplina peculiar instaurada para resguardo dos interesses nelas encarnados: aquela disciplina que naturalmente corresponde ao próprio Estado, isto é, uma disciplina de direito público" (Grandes temas de direito administrativo, Malheiros, São Paulo, 2009, p.

274).

12. Sob essa perspectiva, afigura-se irrelevante para efeito de definição da competência de uma das Turmas da Seção de Direito Público a existência de debate sobre o contrato entabulado entre usuário e prestador do serviço e a ausência de discussão sobre cláusulas do contrato administrativo, poder concedente e normas regulamentares do setor.

13. Cumpre delimitar que atraem a competência da Primeira Seção aqueles casos que caracterizam concessão em sentido

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estrito, e não as concessões/permissões/autorizações que poderíamos chamar de inespecíficas. Em outras palavras, apenas quando o próprio Estado, por sua natureza, possui competência para prestar o serviço, e não o faz - hipótese que não abrange, por exemplo, o serviço de táxi de passageiros -, e quando os insumos para a prestação da atividade de interesse público são constitucionalmente definidos como bens estatais (p. ex., os potenciais de energia hidráulica, nos termos do art. 20, VIII, da CF).

CONCLUSÃO 14. Conflito de Competência conhecido para declarar competente a Primeira Turma do STJ.

(CC 138.405/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 17/08/2016, DJe 10/10/2016)

CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE SEÇÕES DO STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA AFASTAMENTO DE CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO EM TELEFONIA. QUESTÃO QUE ENVOLVE APRECIAÇÃO DE NORMAS REGULAMENTADORAS DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL. COMPETÊNCIA DA 1ª SEÇÃO. RISTJ, ART. 9º, PARÁGRAFO 1º.

I. Compete à 1ª Seção do STJ o julgamento de ações que buscam afastar cláusulas de fidelização em contratos de telefonia celebrados entre assinantes e empresas concessionárias.

II. Conflito conhecido para declarar a competência da 1ª Seção.

(CC 100.503/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/05/2009, DJe 01/02/2011)

A Recorrente TNL PCS S.A. sustenta a existência de omissão

no acórdão recorrido não suprida no julgamento dos embargos de

declaração, porquanto ausente a análise da questão à luz dos arts. 114 e

394 do Código Civil, e 462 e 485, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Ao prolatar o acórdão recorrido, o tribunal de origem enfrentou

a controvérsia apresentada nos seguintes termos (fls. 1.508/1.514e):

A primeira Apelante, em petição às fls. 1304/1311, trouxe aos autos a Resolução nº 460/2007 da ANATEL (fls. 1312/1328), requerendo que, por força do disposto no artigo 462 do Código de Processo Civil, seja reformada a sentença para julgar improcedente o pedido inicial, do que teve vista o Apelado que se manifestou às fls. 1335/1347.

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(...)

Muito embora não existisse regra disciplinando a questão da portabilidade do código de acesso na migração de planos de serviço, pelo que se conclui das respostas ofertadas pelas ora Apelantes, a manutenção desse código, que identifica o usuário do serviço, é tecnicamente viável, tanto que já vem sendo adotada por algumas operadoras de telefonia móvel.

Por outro lado, a Agência Reguladora (ANATEL), instada a prestar esclarecimentos sobre a matéria, declarou:

'...a mudança de Plano de Serviço (Pós-pago para Pré-pago ou vice-versa) não implica, necessariamente, na mudança do Código de Acesso, senão quando o próprio usuário requerer a referida mudança.' (fl. 42).

'... O posicionamento deste órgão regulador é que a migração de pós-pago para pré-pago refere-se tão somente a uma mudança de modalidade de pagamento pelos serviços prestados, não implicando, pois, a necessidade de alteração no código de acesso...' (fl. 828).

Tem-se, portanto, que a orientação do órgão regulador, cujas regras são reiteradamente invocadas pelas Apelantes, é no sentido de que a migração de planos de serviço não enseja necessariamente a alteração do código de acesso, salvo por iniciativa do usuário.

E, não poderia ser de outra forma. A relação jurídica que se estabelece entre os usuários do serviço de telefonia móvel e as operadoras constitui típica relação de consumo, tal como definido no artigo 3º, § 2º da Lei 8.078/90, estando, assim, submetida ao sistema protetivo instituído no referido diploma legal, o que constitui direito fundamental e princípio geral da atividade econômica, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVII e 170, inciso V da Constituição Federal.

(...)

Em outras palavras, o consumidor não busca prestação de serviço diversa da anterior, mas tão-somente a modificação da forma de pagamento, sendo, por isso, de se concluir que condicioná-la à modificação do código de acesso constitui prática abusiva e contrária à boa-fé que deve reger as relações de consumo (artigo 4º, inciso III da Lei 8.078/90).

(...)

Dessa forma, é de se concluir que condicionar a migração dos planos de serviço à alteração do código de acesso afronta o sistema de proteção ao consumidor, sendo, por isso, ilegítima, a despeito da inexistência de regra específica na regulamentação do serviço móvel pessoal.

Ressalte-se que o fato de ter sido editada a Resolução nº 477/2007, na qual foi incluída disciplina referente à portabilidade

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do código de acesso intra-operadora, invocada pela primeira Apelante (fls. 1348/1357), não constitui fato superveniente a alterar a conclusão da sentença quanto à obrigação de não fazer nela imposta às fornecedoras do serviço de telefonia, pois aquele comando observou rigorosamente a disciplina de proteção do consumidor, e independia de regulamentação.

No caso, não verifico omissão acerca de questão essencial ao deslinde da controvérsia e oportunamente suscitada, tampouco de outro vício a impor a revisão do julgado.

Com efeito, haverá contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil quando a omissão disser respeito ao pedido, e não quando os argumentos invocados não restarem estampados no julgado, como pretende a parte Recorrente.

O procedimento encontra amparo em reiteradas decisões no âmbito desta Corte Superior, de cujo teor merece destaque a dispensa ao julgador de rebater, um a um, os argumentos trazidos pelas partes (v.g. Corte Especial, EDcl nos EDcl nos EREsp 1284814/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 03.06.2014; 1ª Turma, EDcl nos EDcl no AREsp 615.690/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 20.02.2015; e 2ª Turma, EDcl no REsp 1365736/PE, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 21.11.2014).

E depreende-se da leitura do acórdão recorrido que a controvérsia foi examinada de forma satisfatória, mediante apreciação da disciplina normativa aplicável ao caso.

Outrossim, em relação à alegação de omissão, formulada pelas Recorrentes TNL PCS S.A. e TIM CELULAR S.A., em relação aos arts. 17, 47 e 267, IV, e IV, do Código de Processo Civil de 1973, 2º, 5º, 8º, 19, I, III, e X, 103, 126 e 127 da Lei n. 9.472/97 e 18 da Lei n. 7.347/85 , entendo prequestionados, implicitamente, os dispositivos tidos por violados, afastando, assim, a alegada ofensa ao art. 535, II, do Código de Processo Civil.

Nessa direção, os arestos:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA MORATÓRIA APLICADA SOBRE MASSA FALIDA - INEXIGIBILIDADE.

Documento: 86795235 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 31/08/2018 Página 10 de 28

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1. Afasta-se violação do art. 535 do CPC quando implicitamente prequestionada a matéria objeto do recurso especial.

(...)

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1218364/RS, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 27/02/2013)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – INEXISTENTE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – MATÉRIA VENTILADA IMPLICITAMENTE – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458, II E III – INEXISTÊNCIA – ACÓRDÃO BEM FUNDAMENTADO – DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADO – ACÓRDÃO RECORRIDO DECIDIDO À LUZ DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – VEDADO O EXAME DA CONTROVÉRSIA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL.

1. Afasta-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC quando o Tribunal, ainda que implicitamente, emite juízo de valor a respeito da questão tida por omissa.

2. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se apenas que a decisão seja fundamentada, aplicando o magistrado, ao caso concreto, a legislação por ele considerada pertinente. Caso em que o Tribunal de origem bem fundamentou seu entendimento, afastando, ainda que implicitamente, as teses do recurso especial.

(...) 6. Recurso especial conhecido parcialmente, mas nessa parte não provido.

(REsp 1049969/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/06/2008, DJe 22/08/2008)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IPI. DIREITO DE CREDITAMENTO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO-CONFIGURADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. NÃO-OCORRÊNCIA. MULTA PREVISTA NO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. DESCABIMENTO.

1. Afasta-se a violação do art. 535 do CPC quando implicitamente prequestionada a matéria infraconstitucional deduzida nas razões do recurso especial.

(...)

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido para afastar a multa de que trata o art. 538, parágrafo único, do CPC.

(REsp 214.940/PI, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 27/06/2005, p. 308).

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Ademais, esclareço não haver ofensa aos arts. 131, 165 e 458,

do Código de Processo Civil, o acórdão com fundamentação adequada e

suficiente, que decidiu na íntegra a controvérsia submetida a julgamento, de

forma clara e coerente, consoante os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128, 131, 165, 458, 460 E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. (...)

1 - Não cabe falar em ofensa aos arts. 128, 131, 165, 458, 460 e 535 do CPC, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos presentes autos. Vale ressaltar que não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

(...)

3 - Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 398.824/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 28/03/2014)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. (...) INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. (...)

(...)

2. Não há falar em violação dos arts. 165, 458 e 535 do CPC, quando o Tribunal de origem se pronuncia, de forma fundamentada, sobre todas as questões necessárias ao desate da lide.

(...)

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 466.805/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2014, DJe 09/06/2014)

De outro lado, firmou-se nesta Corte o entendimento segundo

o qual o recurso especial, interposto com fundamento nas alíneas a e/ou c,

do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar

quando o acórdão recorrido encontrar-se em sintonia com a jurisprudência

desta Corte, a teor da Súmula 83, verbis:

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Cumpre sublinhar que o alcance de tal entendimento aos

recursos interpostos com fundamento na alínea a, do permissivo

constitucional, decorre do fato de que a aludida divergência diz respeito à

interpretação da própria lei federal (v.g.: AgRg no AREsp 322.523/RJ, 1ª T.,

Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe de 11.10.2013; e AgRg no REsp 1.452.950/PE,

2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 26.08.2014).

Anote-se que, para a aplicação do entendimento previsto na

Súmula 83/STJ, basta que o acórdão recorrido esteja de acordo com a

orientação jurisprudencial firmada por esta Corte, sendo prescindível a

consolidação do entendimento em enunciado sumular ou a sujeição da

matéria à sistemática dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C, do

Código de Processo Civil, com trânsito em julgado (AgRg no REsp

1.318.139/SC, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 03.09.2012).

No caso, verifico que o tribunal local adotou o entendimento

consolidado desta Corte no sentido de o Ministério Público possuir

legitimidade para a propositura de ações civis públicas que visem a defesa

dos direitos dos consumidores, abrangidos os direitos individuais

homogêneos, quando configurada a relevância da questão para a

coletividade.

Estampando tal orientação, os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA JURÍDICA DOS CONSUMIDORES. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. PLANO BÁSICO DE SERVIÇO ("CELULAR PÓS PAGO"). NEGATIVA DE ACESSO A CONSUMIDOR EM SITUAÇÃO DE INADIMPLÊNCIA PERANTE TERCEIROS. DISPONIBILIZAÇÃO APENAS DO PLANO ALTERNATIVO ("CELULAR PRÉ-PAGO"). TRATAMENTO DISCRIMINATÓRIO.

1. O Ministério Público está legitimado a promover judicialmente a defesa de direitos dos consumidores, inclusive os individuais homogêneos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos artigos 127 e 129, III, da Constituição da República, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes.

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2. Ao considerar ilegítimo o tratamento discriminatório dado a consumidores de telefonia móvel situação de inadimplência perante terceiros (cujo acesso seria restrito ao plano "pré-pago", mas não ao "pós-pago"), o acórdão recorrido não negou a competência regulatória conferida à Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL pela Lei 9.472/97. Não se pode confundir a competência para expedir normas - que o acórdão não infirmou -, com a legitimidade da própria norma editada no exercício daquela competência - essa sim negada pelo acórdão.

3. Não se pode afirmar, também, que, ao assim decidir, o acórdão tenha violado o princípio da livre iniciativa ou o da intervenção estatal mínima ou o do regime privado da prestação do serviço, enunciados nos artigos 126 a 128 da Lei 9.472/97. Tais princípios, de origem constitucional, não têm caráter absoluto. Pelo contrário, como todo o princípio, a relatividade é da sua natureza, uma vez que sua aplicação não dispensa, nem pode dispensar, um sistema metódico de harmonização com outros princípios da mesma hierarquia, igualmente previstos naquela Lei, como o do respeito ao usuário e da função social do serviço de telefonia (art. 127). Deverão ser também harmonizados com os direitos dos usuários, notadamente o "de não ser discriminado quanto às condições de acesso e fruição do serviço" (artigo 3º, III), bem como com o das obrigações das prestadoras, nomeadamente as de universalização do serviço, assim consideradas "as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público" (artigo 79, § 1º).

Registre-se que a Lei, em seu artigo 126, enfatiza expressamente que os serviços de telecomunicações são ainda submetidos aos princípios constitucionais da atividade econômica, entre os quais se insere o da defesa do consumidor (artigo 170 da Constituição da República).

4. Na verdade, a controvérsia a respeito da legitimidade ou não do tratamento discriminatório a consumidores em situação de inadimplência "perante terceiros" assumiu, no caso, um perfil eminentemente constitucional, não só por exigir juízo de ponderação e de harmonização entre os princípios e valores decorrentes da Constituição, mas sobretudo porque seu desenlace envolve necessariamente juízo sobre a adequada aplicação do princípio constitucional da isonomia.

5. Recursos especiais desprovidos.

(REsp 984.005/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/09/2011, DJe 26/10/2011, destaque meu).

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PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. TELEFONIA. DISPONIBILIZAÇÃO DO SERVIÇO DE BLOQUEIO DE CHAMADAS DE LONGA DISTÂNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ.

1. Cuidam os autos de Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte contra a Empresa Brasileira de Telecomunicações S/A, Embratel e a Empresa de Telecomunicações do Rio Grande do Norte, Telern, com o fito de compeli-las a disponibilizar, gratuitamente, aos seus usuários a possibilidade de bloqueio e desbloqueio do terminal telefônico para ligações de longa distância.

2. O Tribunal de origem desproveu o Agravo de Instrumento, mantendo a decisão que concedeu o pedido de antecipação de tutela, ao fundamento de estar configurado nos autos o perigo atual de dano grave e de difícil reparação ao patrimônio dos consumidores, tendo em conta o elevado número de reclamações sobre supostas cobranças indevidas, o que gera risco de suspensão do serviço aos usuários, além de transtornos creditícios.

3. Firmou-se no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o Ministério Público possui legitimidade ativa para promover a defesa dos direitos difusos ou coletivos dos consumidores, bem como de seus interesses ou direitos individuais homogêneos, inclusive quanto à prestação de serviços públicos, haja vista a presunção de relevância da questão para a coletividade.

(...)

5. Recursos Especiais não providos.

(REsp 769.326/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2009, DJe 24/09/2009, destaque meu).

PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. COBRANÇA DE SERVIÇOS NÃO AUTORIZADOS PELO USUÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA. RECONHECIMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. APLICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

(...)

4. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a legitimidade ativa do Ministério Público para promover ação civil pública na defesa de direitos individuais homogêneos, inclusive decorrentes da prestação de serviços públicos, quando

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evidenciada relevância social em sua proteção.

(...)

8. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp 222.660/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 19/12/2017, destaque meu).

Ademais, no que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 47 e

267, IV, do Código de Processo Civil de 1973, constato que a Corte "a qua"

observou a orientação deste Tribunal, segundo a qual não há que se falar em

inclusão da ANATEL na lide, na condição de litisconsorte passivo

necessário, quando a demanda não atinge a sua órbita jurídica, situação

essa que comumente ocorre nos casos envolvendo relações de consumo.

Nessa linha:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA MÓVEL. CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO. DIREITO CONSUMERISTA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ARTS. 81 E 82, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 129, III, DA CF. LEI COMPLEMENTAR N.º 75/93. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU QUAISQUER DOS ENTES ELENCADOS NO ARTIGO 109, DA CF/88. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 273, DO CPC. SÚMULA 07/STJ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA.

(...)

2. In casu, a pretensão veiculada na Ação Civil Pública ab origine relativa à vedação de inserção de cláusulas de carência e fidelização, que obrigam a permanência do contratado por tempo cativo, bem como a cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade (nos contratos vigentes) celebrados pela Concessionária com os consumidores de telefonia móvel, revela hipótese de interesses nitidamente transindividuais e por isso apto à legitimação do Parquet.

(...)

11. A ANATEL é parte ilegítima para figurar no pólo passivo de ação proposta em face de empresa concessionária de telefonia móvel, na qual se pretende o reconhecimento da ilegalidade da inserção de cláusula de fidelização, assim como a proibição de cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade no contratos vigentes, máxime quando a

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referida fidelização é alternativa e instada mediante contrapartida a ser verificada no juízo de origem, posto insindicável pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça (Súmula 07/STJ).

12. Deveras, subjaz a ausência de interesse jurídico da ANATEL no presente feito porquanto a repercussão dos efeitos da declaração de ilegalidade da inserção de cláusula de fidelização, assim como a proibição de cobrança de multa ou valor decorrente de cláusula de fidelidade no contratos vigentes, não atingirá sua órbita jurídica, mas tão-somente a da empresa concessionária, ora Recorrente.

Precedentes do STJ: CC 47.032/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13.04.2005, DJ 16.05.2005; REsp 904.534/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 15.02.2007, DJ 01.03.2007; REsp 981.389/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 06.12.2007, DJ 18.12.2007; AgRg no Ag 870.749/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 18.12.2007, DJ 21.02.2008; REsp 881.068/PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 12.02.2008, DJ 03.03.2008; e REsp 838.332/RS, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Convocado do TRF 1ª Região), Segunda Turma, julgado em 19.02.2008, DJ 06.03.2008).

13. A ANATEL, posto não seja parte no contrato entre o usuário e a concessionária, pode intervir, sem alteração da competência, como amucus curiae, no afã de verificar sobre a legalidade da prática contratual.

(...)

20. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

(REsp 700.206/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 19/03/2010, destaques meus).

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. DEMANDA ENTRE O USUÁRIO DO SERVIÇO E A CONCESSIONÁRIA DE TELEFONIA. REGRAS TARIFÁRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO COM A ANATEL. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA DEFINIDA EM RECURSO REPETITIVO.

1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido utiliza-se de fundamentos suficientes ao deslinde da controvérsia, não sendo necessário que mencione expressamente os dispositivos de lei suscitados pelas partes. 2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de apelo especial submetido à sistemática dos recursos repetitivos, concluiu que "em demandas sobre a legitimidade da cobrança de tarifas por serviço de telefonia, movidas por usuário contra a concessionária, não se configura hipótese de litisconsórcio passivo necessário da ANATEL,

Superior Tribunal de Justiça

que, na condição de concedente do serviço público, não ostenta interesse jurídico qualificado a justificar sua presença na relação processual" (REsp. 1068944/PB. Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ. 09.02.09).

3. Em ações que discutiam os critérios para a aplicação de tarifas locais em um mesmo município, isto é, se prevaleciam os limites de ordem geográfica da municipalidade ou de ordem técnica, há precedentes desta Corte Superior reconhecendo o interesse jurídico da Anatel, o que a legitimaria a figurar como litisconsorte passiva.

Entretanto, a questão posta nos autos é diversa. O usuário pretende compensar a quantia indevidamente recolhida e o direito de pagar a tarifa local, com base num suposto direito adquirido, pois essa sistemática de tarifamento era adotada no contrato celebrado com a concessionária de telefonia há mais de 20 anos. Não há nem sequer pedido formulado em face da agência reguladora.

4. A relação de direito material objeto da demanda decorre do contrato entre o usuário do serviço e a concessionária do serviço, não se confundindo com o vínculo jurídico existente entre aquela e a agência reguladora, o que afasta a existência do litisconsórcio passivo necessário. A possibilidade de o resultado da lide produzir efeitos reflexos sobre a Anatel não a qualifica como parte, legitimando-a, quando muito, a interferir na demanda como terceiro interessado.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 959.393/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2011, DJe 17/02/2012, destaque meu).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ANATEL. LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA DEFINIDA EM RECURSO REPETITIVO.

1. "Litisconsorte é parte, e não terceiro, na relação processual. Assim, para legitimar-se como litisconsorte é indispensável, antes de mais nada, legitimar-se como parte. Em nosso sistema, salvo nos casos em que a lei admite a legitimação extraordinária por substituição processual, só é parte legítima para a causa quem, em tese, figura como parte na relação de direito material nela deduzida", desse modo, "O exercício do poder normativo ou controlador ou de polícia ou de concedente de serviços públicos, pelos entes estatais, não transforma tais entes em partes nas relações de direito material estabelecidas pelos destinatários das normas por eles editadas, ou pelas entidades por eles fiscalizadas ou pelas empresas titulares de concessões ou autorizações por eles expedidas" (REsp 1.061.343/PB, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 21/8/2008).

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2. Nessa linha de raciocínio, esta Corte tem asseverado que a ação civil pública em que se discute relação contratual entre particular e a concessionária de serviços de telefonia não atinge a órbita jurídica da agência reguladora, que poderá participar da demanda como amicus curiae, para verificar a legalidade da prática.

Precedentes: AgRg no REsp 1570188/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda turma, DJe 16/3/2016; REsp 700.206/MG, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/3/2010.

3. No caso, a irregularidade do serviço é imputada somente à concessionária de telefonia, em face da ausência de disponibilização de telefonia fixa em determinada localidade, o que afasta a necessidade de a ANATEL figurar como litisconsorte passiva necessária

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1.513.395/SE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 23/06/2017).

No que diz respeito à alegação, formulada pela Recorrente

CLARO S.A., de ofensa aos arts. 186 e 927 do Código Civil, e 14 e 95 do

Código de Defesa do Consumidor, transcrevo os seguintes trechos da

decisão prolatada pela Corte de origem, ao apreciar a necessidade de sua

permanência no polo passivo da lide (fls. 1.505/1.511e):

A segunda Ré (CLARO) ofereceu contestação (fls. 341/357), dizendo, em preliminar: que, no caso de migração entre modalidades de serviço (de pós para pré-paga ou vice-versa), o número de telefone do usuário é mantido, inexistindo, assim, quanto a ela, interesse de agir (...).

(...)

Foi interposta apelação pela segunda Ré (CLARO - fls. 1185/1197), dizendo, em síntese: que a sentença é condicional porque, para que fosse passível de execução contra a CLARO, seria necessário que esta condicionasse a migração de planos à alteração do código de acesso, o que jamais impôs a seus usuários; que não praticou qualquer conduta ilícita (...).

(...)

Quanto à preliminar de falta de interesse de agir suscitada pela segunda Apelante, com acerto, foi a mesma rejeitada na sentença, pois, como bem assinalado pela MM. Juíza a quo, o fornecedor que declara que não condiciona a migração do plano pós-pago para o pré-pago à modificação do código de acesso, o faz por liberalidade, sustentando que não estava obrigado a fazê-lo, o que evidencia a necessidade e utilidade Documento: 86795235 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 31/08/2018 Página 19 de 28

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da ação coletiva (destaque meu).

Pois bem. Da leitura do excerto, constato que a Corte local não

afirmou haver provas de que a Recorrente CLARO S.A. não condiciona a

migração de planos de seus clientes à perda ou alteração dos seus códigos

de acesso, ao contrário do que pretende fazer crer.

Dessa maneira, verifico que a questão, tal qual posta nas suas

razões recursais, não comporta conhecimento, porquanto seria necessário o

revolvimento fático-probatório para se chegar à conclusão pretendida, o que

fica obstado a este Tribunal em virtude do enunciado da Súmula 7/STJ.

Outrossim, no que diz respeito a menção à ocorrência de

cerceamento de defesa, formulada pela Recorrente TNL PCS S.A, observo

que o tribunal de origem consignou ser desnecessária a produção probatória

requerida, nos seguintes termos (fls. 1.512e):

No que tange à preliminar de cerceamento de defesa arguida pela primeira Apelante, deve ser a mesma rejeitada, pois a prova testemunhal por ela pretendida não era adequada à solução da controvérsia que envolve questão eminentemente de direito

In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a

pretensão recursal, a fim de declarar a imprescindibilidade da produção

probatória requerida para a solução da causa, demandaria necessário

revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial,

à luz do óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “a

pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TELEFONIA. CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADO.

REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. A revisão do entendimento assumido pelo acórdão de origem de que não houve cerceamento de defesa, pois o julgador constatou a existência de provas suficientes para o seu convencimento, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes: REsp 896.045/RN, Rel. Min.

Luiz Fux, DJ de 15/10/2008; Resp 958.173/RS, Rel. Min.

Superior Tribunal de Justiça

Mauro Campbell Marques, DJ de 29/10/2008; AgRg no AREsp 14.831/MG, Rel.

Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 20/08/2012; AgRg no REsp 1.244.323/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 02/04/2014.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 545.919/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/03/2015, DJe 30/03/2015).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. ARTS. 130 E 131 DO CPC/73. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.

(...)

V. O entendimento desta Corte é firme no sentido de que a aferição acerca da necessidade de produção de prova impõe o reexame do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, em Recurso Especial, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ. No caso, o Tribunal de origem, à luz das provas dos autos, concluiu que "o indeferimento do pleito de produção de prova pericial não implicou cerceamento de defesa, dada a suficiência dos elementos de convicção já angariados para o desate do litígio". Registrou, no ponto, que, "ainda que constatado, por meio de perícia, a ineficiência das antenas de telefonia da agravante, caso instaladas em raio de 1 quilômetro, tal não seria apto a afastar a validade e a eficácia da norma municipal, tampouco a desconstituir as multas aplicadas, pois aparentemente violada imposição legal. Mister consignar, outrossim, que a própria embargante, a despeito de verberar a aplicação das multas, não nega que as estações de rádio-base estejam instaladas em distância inferior a 1 quilômetro (folhas 5 a 7), em claro descumprimento da legislação municipal".

Desse modo, era de ser aplicado o óbice da Súmula 7/STJ ao caso, porquanto rever a conclusão da instância ordinária -firmada diante das provas dos autos - é pretensão inviável, em sede de Recurso Especial.

VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa parte,

Superior Tribunal de Justiça

improvido.

(AgInt no AREsp 1.178.122/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 09/05/2018).

Não bastasse isso, verifico que a tese formulada pela

Recorrente TNL PCS S.A., consistente no impedimento de adoção do

princípio da boa-fé para a criação normas não previstas em lei ou

convencionadas em contrato, não encontra amparo nos dispositivos

apontados - arts. 6º e 51 do Código de Defesa do Consumidor - o que

impede sua apreciação em recurso especial.

Com efeito, incide na espécie, por analogia, o óbice contido na

Súmula 284, do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “É inadmissível o

recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a

exata compreensão da controvérsia”.

Nessa linha, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUTORIZAÇÃO DE PESQUISA E LAVRA DE MINÉRIOS. PEDIDO PROTOCOLADO NO ÚLTIMO DIA DA LICENÇA ANTERIOR. ACÓRDÃO A QUO QUE CONCLUI, COM BASE NOS FATOS E PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS, SER DESARRAZOADO O INDEFERIMENTO DO REQUERIMENTO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. ARTIGO 18, INCISO I, DO CÓDIGO DE MINERAÇÃO. DISPOSITIVO LEGAL QUE NÃO CONTEM COMANDO CAPAZ DE SUSTENTAR A TESE RECURSAL E INFIRMAR O JUÍZO FORMULADO PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284 DO STF.

(...)

2. Não pode ser conhecido o recurso especial se o dispositivo apontado como violado não contem comando capaz de sustentar a tese recursal e infirmar o juízo formulado no acórdão recorrido. Incidência, por analogia, da orientação posta na Súmula 284/STF.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 385.170/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 08/08/2014).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PEDIDO. DIREÇÃO CONTRA SENTENÇA. EXISTÊNCIA DE ACÓRDÃO POSTERIOR QUE A SUBSTITUIU. PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. ARTS. 485, V, E 512 DO CPC. SÚMULA 284/STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

(...)

2. Há deficiência argumentativa quando o preceito legal apontado como violado (arts. 485, V, e 512 do CPC) não é suficiente para amparar a tese defendida no recurso especial. Precedentes.

(...)

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1369630/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 20/11/2013)

Quanto à questão relativa à alegada ingerência do Poder

Judiciário sobre a ANATEL, ao determinar obrigação de não fazer aos

demandados, observo que o tribunal de origem manifestou-se nos seguintes

termos (fls. 1.513/1.514e):

Tem-se, portanto, que a orientação do órgão regulador, cujas regras são reiteradamente invocadas pelas Apelantes, é no sentido de que a migração de planos de serviço não enseja necessariamente a alteração do código de acesso, salvo por iniciativa do usuário.

E, não poderia ser de outra forma. A relação jurídica que se estabelece entre os usuários do serviço de telefonia móvel e as operadoras constitui típica relação de consumo, tal como definido no artigo 3º, § 2º da Lei 8.078/90, estando, assim, submetida ao sistema protetivo instituído no referido diploma legal, o que constitui direito fundamental e princípio geral da atividade econômica, nos termos dos artigos 5º, inciso XXXVII e 170, inciso V da Constituição Federal.

O usuário do serviço de telefonia móvel quando postula a migração do plano de serviço pós-pago para o pré-pago, à evidência, busca alteração da modalidade de pagamento do serviço para melhor adequá-la à sua necessidade ou à sua disponibilidade financeira.

Em outras palavras, o consumidor não busca prestação de serviço diversa da anterior, mas tão-somente a modificação da forma de pagamento, sendo, por isso, de se concluir que condicioná-la à modificação do código de acesso constitui prática abusiva e contrária à boa-fé que deve reger as relações de consumo (artigo 4º, inciso III da Lei 8.078/90).

(...)

Documento: 86795235 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 31/08/2018 Página 23 de 28

Superior Tribunal de Justiça

Dessa forma, é de se concluir que condicionar a migração dos planos de serviço à alteração do código de acesso afronta o sistema de proteção ao consumidor, sendo, por isso, ilegítima, a despeito da inexistência de regra específica na regulamentação do serviço móvel pessoal.

Ressalte-se que o fato de ter sido editada a Resolução nº 477/2007, na qual foi incluída disciplina referente à portabilidade do código de acesso intra-operadora, invocada pela primeira Apelante (fls. 1348/1357), não constitui fato superveniente a alterar a conclusão da sentença quanto à obrigação de não fazer nela imposta às fornecedoras do serviço de telefonia, pois aquele comando observou rigorosamente a disciplina de proteção do consumidor, e independia de regulamentação (destaques meus).

Assim, vê-se que a Corte "a qua" entendeu que a questão controversa, qual seja, a negativa, pelas operadoras de telefonia, de permitir que o usuário desejoso de mudar do plano pós-pago para o pré-pago possa continuar com o seu código de acesso, caracteriza prática abusiva, porquanto a própria agência reguladora esclarece não se tratar de alteração de planos, mas sim de mudança de modalidade de pagamento pelos serviços prestados.

Entretanto, as Recorrentes deixaram de impugnar fundamento suficiente do acórdão recorrido, alegando, tão somente, haver ingerência do Poder Judiciário sobre o poder regulatório da ANATEL.

Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas daquilo que restou decidido pelo tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e 284, do Supremo Tribunal Federal, as quais dispõem, respectivamente: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”; e “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”.

Nesse sentido:

Superior Tribunal de Justiça

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO MOVIDA CONTRA ESTADO. CHAMAMENTO DA UNIÃO AO PROCESSO. PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. RAZÕES DOS EMBARGOS DISSOCIADAS DO FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. SUSPENSÃO EM RAZÃO DE RESP ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESCABIMENTO. TEMA ESPECÍFICO.

(...)

3. A alegação de omissão do acórdão embargado por ter a ora embargante impugnando os fundamentos da decisão do Tribunal a quo atrai a incidência, por analogia, das Súmulas 283 e 284 do STF, uma vez que não houve menção na decisão monocrática nem no acórdão em agravo regimental sobre tal ponto, de modo que restam dissociadas as razões dos embargos de declaração com relação ao constante nos autos.

4. Quanto à suspensão do recurso especial, tendo em vista a admissão do REsp n. 1.144.382/AL como representativo de controvérsia, tem-se que este recurso trata da solidariedade passiva da União, dos Estados e dos Municípios tão somente, e não, como no caso em exame, sobre eventual chamamento ao processo de um dos entes.

5. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no Ag 1309607/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONCURSO DE PREFERÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 NÃO CONFIGURADA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 283 E 284/STF.

1. Constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. Na leitura do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal local não olvidou o fato de possivelmente existir concurso de preferência. Apenas foi consignado que a competência para análise de tal instituto seria do Juízo da Execução. Logo, não merece respaldo a tese da agravante de que foi "inobservada a existência de concursus fiscalis entre a Fazenda Nacional e Fazenda Estadual" (fl. 861, e-STJ). Nesse sentido, verifica-se que as razões recursais mostram-se dissociadas da motivação perfilhada no acórdão recorrido e que não houve impugnação de fundamento autônomo do aresto impugnado.

Superior Tribunal de Justiça

Incidem, portanto, os óbices das súmulas 283 e 284/STF.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 254.814/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2013, DJe 15/02/2013, destaque meu).

Por fim, quanto à questão relativa à condenação em honorários

advocatícios, o acórdão recorrido está em confronto com orientação desta

Corte, segundo a qual, não são devidos honorários sucumbenciais quando o

Ministério Público é vencedor em ação civil pública, conforme precedentes

assim ementados:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MINISTÉRIO PÚBLICO AUTOR E VENCEDOR.

1. Na ação civil pública movida pelo Ministério Público, a questão da verba honorária foge inteiramente das regras do CPC, sendo disciplinada pelas normas próprias da Lei 7.347/85.

2. Posiciona-se o STJ no sentido de que, em sede de ação civil pública, a condenação do Ministério Público ao pagamento de honorários advocatícios somente é cabível na hipótese de comprovada e inequívoca má-fé do Parquet.

3. Dentro de absoluta simetria de tratamento e à luz da interpretação sistemática do ordenamento, não pode o parquet beneficiar-se de honorários, quando for vencedor na ação civil pública. Precedentes.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 895.530/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2009, DJe 18/12/2009, destaque meu).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TAXA DE EXPEDIÇÃO DE REGISTRO DE DIPLOMA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. ARTS. 5º DA LEI 9.131/95, 7º, I E 9º. DA LEI 9.394/96. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282 E 356 DO STF. DESCABIMENTO DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO ESPECIAL DA UNIJUÍ PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO DESPROVIDO.

(...)

3. No que tange à alegação de violação ao art. 18 da Lei 7.347/85 e ao argumento de que descabe condenação em honorários advocatícios em Ação Civil Pública, com razão a Documento: 86795235 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 31/08/2018 Página 26 de 28

Superior Tribunal de Justiça

recorrente. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que, em sede de Ação Civil Pública, incabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios em favor do Ministério Público.

4. Recurso Especial da UNIJUÍ provido parcialmente; Recurso Especial da UNIÃO desprovido.

(REsp 1329607/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 02/09/2014, destaque meu).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSÃO. RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA SANTA TEREZINHA LTDA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SÚMULA 7/STJ. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECARIEDADE. PRORROGAÇÃO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

5. É firme a jurisprudência da Primeira Seção no sentido de que, por critério de simetria, não cabe a condenação da parte vencida em ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios.

6. Recurso Especial parcialmente provido para afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

(...)

(REsp 1418651/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 07/10/2016, destaque meu).

Isto posto, com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do

Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos Recursos

Especiais tão somente para afastar a condenação das Recorrentes TIM

CELULAR S.A. e CLARO S.A. ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Superior Tribunal de Justiça

Nos termos do art. 509 do Código de Processo Civil de 1973, estendo os efeitos desse provimento à TNL PCS S.A. e à TELEFÔNICA BRASIL S.A.

Publique-se e intimem-se.

Brasília-DF, 29 de agosto de 2018.

MINISTRA REGINA HELENA COSTA

Relatora

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