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24 de Outubro de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1717977 PR 2018/0003573-9

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Processo
REsp 1717977 PR 2018/0003573-9
Publicação
DJ 03/09/2018
Relator
Ministro HERMAN BENJAMIN

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.717.977 - PR (2018/0003573-9) RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL RECORRENTE : SIUMARA MIQUELIN DA COSTA ADVOGADOS : MARCELO DE LIMA CASTRO DINIZ E OUTRO (S) - PR019886 FELLIPE CIANCA FORTES - PR040725 RECORRIDO : OS MESMOS RECORRIDO : FAZENDA NACIONAL DECISÃO Cuida-se de Recursos Especiais interpostos, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado (fl. 2.796, e-STJ): TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS. INTERESSE E LEGITIMIDADE DA ADMINISTRADORA DE FATO DA EMPRESA. INTIMAÇÃO DO MPF PARA INTERVIR NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. VALIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL REALIZADO CONTRA A PESSOA JURÍDICA. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS ANTERIORES À DISSOLUÇÃO DA EMPRESA DE PEQUENO PORTE. EXTENSÃO DA SUJEIÇÃO PASSIVA. REGULARIDADE DA INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. SIGILO BANCÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS PELA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. CONSTITUCIONALIDADE DA MULTA QUALIFICADA. ADEQUADA DESCRIÇÃO DOS FATOS QUE AMPARAM A APLICAÇÃO DA PENALIDADE. TAXA SELIC. Embargos de Declaração rejeitados às fls. 2.832-2.836, e-STJ. Os recorrentes alegam violação aos arts. 178, I, e 279, caput e § 1º, do CPC; aos arts. , 45 e 52 do CC; aos arts. 121, 135 e 142 do CTN; ao art. , § 5º, da LC 123/2006 e ao art. 42 da Lei 9.430/1996. O Ministério Público Federal afirma que a relação processual é nula ante a ausência de intimação obrigatória do Parquet (fl. 2.812, e-STJ). Aduz que existe interesse público suficiente para suscitar a atuação do MPF na causa, visto que o juízo de primeiro grau deferiu o pedido de anulação do crédito tributário no importe de R$ 6.521.775,95 (fl. 2.814, e-STJ). Sustenta ainda a possibilidade de existência de fraude na produção de provas pela recorrida (fl. 2.814, e-STJ). Siumara Miquelin da Costa pugna pela nulidade do lançamento tributário, uma vez que foi lavrado após a dissolução da pessoa jurídica (fl. 2.854, e-STJ). Salienta que a empresa não foi notificada para impugnar o auto de infração (fl. 2.866, e-STJ). Contrarrazões ao Recurso Especial às fls. 2.913-2.935 e 2.936-2.938, e-STJ. Parecer do Ministério Público Federal pelo não provimento dos recursos (fls. 3.032-3.038, e-STJ). É o relatório. Decido. Os autos foram recebidos neste Gabinete em 13.6.2018. Os recursos não merecem prosperar. A indicada afronta ao art. 279 do CPC e aos arts. e 45 do CC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram julgados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. A propósito cito: PROCESSO CIVIL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. ANÁLISE DE CONTRARIEDADE À RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. DESCABIMENTO. 1. O fundamento utilizado pelo aresto recorrido para afastar a cobrança da energia elétrica indevidamente consumida foi o de que, mesmo não tendo sido elidida a presunção de irregularidade do medidor, a revisão do faturamento está prejudicada, porquanto, após a substituição daquele, o consumo manteve-se praticamente inalterado. 2. A falta de prequestionamento dos artigos 3º da LICC; 20 e 21, da Lei nº 9.427/96 e 31 da Lei nº 8.987/95 justifica a incidência da Súmula 211/STJ. 3. Ainda que assim não fosse, não há como se examinar se houve contrariedade aos dispositivos legais indicados, pois, para tanto, faz-se necessário emitir juízo de valor sobre o conteúdo da própria resolução, isto é, acerca dos procedimentos utilizados para a cobrança da tarifa referente à energia indevidamente consumida, o que não é permitido no apelo nobre, uma vez que se trata de ato normativo não enquadrado no conceito de lei federal, constante da alínea a do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. Precedentes. 4. Por fim, tem-se que o aresto combatido está assentado nos elementos fático-probatórios da demanda e o seu reexame é vedado na presente instância recursal, consoante disposto no enunciado da Súmula 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido (AgRg no AREsp 68.440/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 19/12/2011). PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. REVISÃO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DO CÓDIGO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. (...) 3. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão não apreciada pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios (arts. , , § 3º, II, e 29, I, da Lei 8.987/1995; e arts. 2º, 3º, XIX, e 17, da Lei 9.247/1996). Incidência da Súmula 211/STJ. 4. A Ação de Repetição de Indébito de tarifa de água e esgoto se sujeita ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil, podendo ser vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. 5. Orientação reafirmada pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, submetido ao rito do art. 543-C do CPC. 6. A divergência jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles. Indispensável a transcrição de trechos do relatório e do voto dos acórdãos recorrido e paradigma, realizando-se o cotejo analítico entre ambos, com o intuito de bem caracterizar a interpretação legal divergente. O desrespeito a esses requisitos legais e regimentais (art. 541, parágrafo único, do CPC e art. 255 do RI/STJ) impede o conhecimento do Recurso Especial, com base na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 7. Agravo Regimental não provido (AgRg no AREsp 37.894/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 6/3/2012). 1. Recurso do Ministério Público Federal O Tribunal regional consignou: Não prospera a preliminar de nulidade do processo, visto que não existe norma legal a impor a atuação do MPF desde o início desta demanda. As disposições do art. 92, parágrafo único, e art. 93, § 3Q, do Código de Processo Penal, não possuem o alcance que lhe emprestou o MPF, porque tão somente determinam que o Ministério Público, quando necessário, deve promover a ação civil, prosseguir na que tiver sido iniciada ou intervir na causa cível, para o fim de promover-lhe o rápido andamento. Ora, o teor dos dispositivos do CPP evidencia que o MP recebe a causa cível já em curso no estado em que se encontra. Ademais, mesmo que a anulação dos créditos tributários possa repercutir na esfera penal, as jurisdições cível e penal são distintas e independentes, tanto que o ajuizamento de qualquer demanda para discutir o crédito tributário não impede o prosseguimento da ação penal. A atuação do MPF continua adstrita às competências institucionais definidas no art. 127 da Constituição Federal, não abrangendo a defesa da União em causas de natureza fiscal, atribuição exclusiva da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. (...) No que diz respeito ao argumento de que a ausência de intimação do MPF para atuar no feito causou prejuízo ao interesse público, por impossibilitar a comprovação da nulidade do distrato social da empresa Anacleto & Oliveira Indústria de Confecções Ltda., constata-se que o bem jurídico cuja tutela é vindicada pelo MPF limita-se ao interesse patrimonial da administração fazendária, que não se confunde com interesse público ou social de que trata o inciso I do art. 178 do Código de Processo Civil. Nesse sentido, esclarece o parágrafo único desse dispositivo do CPC que a participação da Fazenda Pública não configura, por si só, hipótese de intervenção do Ministério Público. Verifica-se que o Recurso Especial não impugnou toda a fundamentação do acórdão, principalmente quanto às disposições contidas nos arts. 92 e 93 do CPP. Assim, há fundamento não atacado pela parte recorrente, o qual, sendo apto, por si só, para manter o decisum combatido, permite aplicar na espécie, por analogia, o óbice da Súmula 283/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. NECESSIDADE DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 283/STF e 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. Quanto à prescrição, a recorrente não impugnou o fundamento basilar do acórdão recorrido, qual seja, o de que a execução teve início em 2002, com posterior desmembramento por ordem de decisão judicial. Assim, no ponto, o recurso esbarra no obstáculo da Súmula 283/STF. 2. Ademais, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem no tocante ao início do prazo prescricional, consideradas as peculiaridades do caso concreto destacadas pelo aresto hostilizado, exigiria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor do óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 242.721/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 2/4/2013). PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO INATACADO. SÚMULA 283/STF. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O acórdão recorrido afastou a prescrição, embasado em fundamento que não foi rebatido nas razões do recurso especial - ausência de inércia da parte exequente, que encontrou inúmeras dificuldades para obter da executada os documentos necessários à elaboração da conta de liquidação, até que em 2006 foi determinado o desmembramento do feito em grupos de 20 substituídos (e-STJ fl. 1.223). 2. A falta de combate a fundamentos que embasaram o aresto impugnado, suficientes para mantê-lo, acarreta a incidência ao recurso especial do óbice da Súmula 283/STF. 3. O título executivo, embora certo pelo trânsito em julgado da sentença de conhecimento, só pode ser executado quando também tornado líquido. Precedentes. (...) (AgRg no AREsp 220.639/PE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 12/3/2013). Por outro lado, o Tribunal de origem fundamentou o decisum na exegese do art. 127 da CF, o que afasta a análise pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de invadir a competência do STF, e não emitiu juízo de valor a respeito da lei federal tida por violada. Assim, incide a Súmula 126 do STJ: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamento constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário". Por último, não posso deixar de concordar com o parecer da Subprocuradora-Geral da República no sentido de que "a declaração de nulidade dos atos processuais pela falta de intimação do MPF traria mais prejuízo ao andamento da causa." 2. Recurso de Siumara Miquelin da Costa A Corte regional manifestou-se nos seguintes termos: Induvidoso que o sujeito passivo das obrigações tributárias cuja ocorrência foi verificada pela autoridade administrativa e redundou na constituição dos créditos tributários é a empresa Anacleto & Oliveira Indústria de Confecções Ltda., de acordo com a exata definição do inciso Ido parágrafo único do art. 121 do CTN. As situações que configuram o fato gerador de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL nenhuma relação direta e pessoal têm com os sócios-administradores, pois eles, no momento da ocorrência dos fatos geradores dos tributos, atuaram como representantes legais da empresa e não como contribuintes. Mesmo que se vislumbre a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, na forma do art. 135, inciso III, do CTN, que tornaria os sócios pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias, ainda assim a empresa não deixaria de ostentar a condição de contribuinte. Por certo, as disposições do art. 9e, § 52, da Lei Complementar ns 123/2006 não têm o condão de subverter as normas gerais em matéria de sujeição passiva e responsabilidade tributária. Para compreender o modo como surge a responsabilidade solidária, é preciso investigar a hipótese prevista na lei da qual decorra a obrigação tributária para o terceiro. (...) Importante elucidar que a cessação das atividades negociais por força do distrato, embora impeça a empresa de realizar novas operações, não acarreta a imediata extinção da empresa. A dissolução da sociedade demarca o fim do exercício do objeto social, mas não extingue de plano a sua personalidade jurídica. Até que se ultime a liquidação e a partilha, que envolvem atos de realização do ativo, pagamento do passivo e destinação do saldo patrimonial aos componentes da sociedade, subsiste a personalidade jurídica da empresa. Neste sentido, dispõe o art. 51 do Código Civil. (...) Constata-se que o fisco observou as prescrições legais atinentes à intimação do contribuinte no processo administrativo. Restando inócuas as tentativas de notificação pessoal e por via postal, o art. 23 do Decreto nQ 70.235/1972 autoriza que o ato se efetive por meio de edital, publicado no sítio da Receita Federal, em dependência do órgão fiscal, em local franqueado ao público, ou uma vez em órgão da imprensa oficial local. No caso, a fiscalização empreendeu esforços para intimar pessoalmente e por correspondência o sócio-administrador Adilson Aparecido de Oliveira, que figurava no distrato social como responsável pelo ativo e passivo supervenientes da empresa. Não logrando localizá-lo, mostra-se legítima a intimação por edital. Portanto, não há irregularidade nos atos de intimação ou ofensa ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, sendo manifestamente incongruente a assertiva da sentença de que a extinção da empresa tornaria inválida a notificação do sócio Adilson Aparecido de Oliveira, já que o próprio distrato social expressamente aponta a responsabilidade dele pelas obrigações da sociedade posteriores à dissolução. Por outro lado, há outro aspecto a considerar, no que diz respeito à validade da notificação do sócio responsável pela administração da empresa. No curso do inquérito policial instaurado com o objetivo de investigar o crime contra a ordem tributária, comprovou-se a falsificação da assinatura de Adilson Aparecido de Oliveira, aposta na 8§ alteração do contrato social, ocasião em que ele supostamente teria ingressado na sociedade. No depoimento prestado à autoridade policial, Adilson Aparecido de Oliveira declarou que nunca sequer havia ouvido falar da empresa Anacleto & Oliveira Indústria de Confecções, nem conhecia os outros sócios que faziam parte do quadro social (Gilmar Anacleto e Reginaldo Junio de Oliveira), tampouco forneceu seus dados pessoais e cópia de documentos para qualquer pessoa, com o intuito de integrar a sociedade. Nessas circunstâncias, percebe-se que a inclusão fraudulenta do sócio no contrato social, indicado como representante legal da empresa, com o intuito de dificultar ou inviabilizar a exigência de créditos posteriores à dissolução da empresa, também inviabilizou a defesa do contribuinte na via administrativa. Ora, se não houvesse a simulação na 8â alteração do contrato social (além das outras alterações em que ingressaram os sócios Gilmar Anacleto e Reginaldo Junio de Oliveira), bem como no distrato, a verdadeira administradora da empresa poderia ter sido intimada pessoalmente para fornecer as informações solicitadas pelo fisco e apresentar as defesas administrativas que lhe coubessem. Aplica-se à situação vertente, com perfeição, o princípio geral do direito 'nemo turpitudinem suam allegare potest', pois ninguém pode alegar da própria torpeza para se beneficiar. Depreende-se pela leitura dos trechos supratranscritos do acórdão recorrido que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu acertadamente a controvérsia trazida aos autos, tendo interpretado corretamente todos os dispositivos legais colacionados na decisão. Não existe dúvida de que o sujeito passivo da obrigação tributária é a empresa autuada pelo órgão fazendário, pois, segundo o art. 121 do CTN, foi quem praticou o fato gerador do tributo. O reexame das questões levantadas pela recorrente sobre o distrato da empresa, sua subsequente liquidação e a nulidade de sua notificação no procedimento fiscal pressupõe o revolvimento do conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. Diante do exposto, nego provimento aos Recursos Especiais, com fulcro no art. 932 do CPC. Brasília (DF), 24 de julho de 2018. MINISTRO HERMAN BENJAMIN Relator