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24 de Agosto de 2019
2º Grau

Superior Tribunal de Justiça STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 1752817 DF 2018/0169225-0

Superior Tribunal de Justiça
ano passado
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Processo
REsp 1752817 DF 2018/0169225-0
Publicação
DJ 03/09/2018
Relator
Ministra REGINA HELENA COSTA

Decisão

RECURSO ESPECIAL Nº 1.752.817 - DF (2018/0169225-0) RELATORA : MINISTRA REGINA HELENA COSTA RECORRENTE : UNIÃO PLANETARIA ADVOGADO : MARCOS LUÍS BORGES DE RESENDE - DF003842 ADVOGADOS : PATRÍCIA ANDRADE DE SÁ - DF022537 RAFAEL TEIXEIRA MORETI - DF022799 AMANDA RABELO DE MESQUITA - DF034825 GABRIEL ATHAYDES BODAN - DF056394 RECORRIDO : CLARO S.A ADVOGADO : PATRÍCIA HELENA MARTA MARTINS - SP164253 ADVOGADOS : ISABELA BRAGA POMPILIO - DF014234 ANNA CAROLINA RIBAS DE ANDRADE VIEIRA - SP334400 IVO BEDINI WERNECKE - SP367959 DECISÃO Vistos. Trata-se de Recurso Especial interposto por UNIÃO PLANETÁRIA, contra acórdão prolatado, por unanimidade, pela 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios no julgamento de apelação, assim ementado (fls. 615/632e): APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - OPERADORA DE TV A CABO - LEI Nº 8.977/95 - ALTERAÇÃO DE REGIME DE OUTORGA - OPERADORA DE SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO - LEI Nº 12.485/11 - CANAL EDUCATIVO - CULTURAL ORGANIZADO PELO GOVERNO FEDERAL - NÃO COMPARTILHAMENTO COM ENTIDADES NÃO GOVERNAMENTAIS SEM FINS LUCRATIVOS - NEGOU-SE PROVIMENTO. 1. A operadora de TV a Cabo que altera seu regime de outorga, tornando-se prestadora de serviço de acesso condicionado, não precisa mais compartilhar canal educativo -cultural governamental com entidades não governamentais sem fins lucrativos, nos períodos em que a programação não estiver ativa, ainda que a Lei nº 12.485/2011 (Lei do SeAC) não tenha revogado expressamente o dispositivo da Lei nº 8.977/95 (Lei do Cabo) que trata desse compartilhamento. 2. Negou-se provimento ao apelo da autora. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 667/674e). Com amparo no art. 105, III, a, da Constituição da República, aponta-se ofensa aos arts. 1.022 do Código de Processo Civil e 23 da Lei n. 12.485/2011. Com contrarrazões (fls. 717/733e), o recurso foi admitido (fls. 760/762e). O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 811/821e. Feito breve relato, decido. Nos termos do art. 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015, combinado com o art. 34, I, do Regimento Interno desta Corte, o Relator deve exercer atribuição de "ordenar e dirigir o processo". Consultando os autos, verifico que controvérsia debatida não se encontra no rol de competência desta Seção, nos termos do art. 9º, § 1º, do Regimento Interno desta Corte. De acordo com o Regimento Interno desta Corte Superior, a competência das Seções e das respectivas Turmas é fixada em função da natureza da relação jurídica litigiosa, nos termos do art. 9º, do Regimento Interno desta Corte. É que, segundo o entendimento da Corte Especial, "na definição da competência das Seções deste Superior Tribunal de Justiça, prevalece a natureza da relação jurídica litigiosa. Pouco importa o instrumento processual utilizado ou a espécie da lei que fundamentou a decisão recorrida ou que foi invocada no recurso [...]"(in CC n. 29.481/SP, Corte Especial, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, DJ de 28/05/2001). No caso, trata-se de ação ordinária interposta por UNIÃO PLANETÁRIA em face de NET BRASÍLIA LTDA, objetivando a manutenção da distribuição do CANAL 2 para veiculação da TV SUPREN na rede de tv a cabo (fl. 125e). Destaco que os serviços de telecomunicações como a TV e comunicação eletrônica de massa por assinatura são prestados no regime privado, portanto, não se discute aqui controvérsia de natureza pública. Sobre a matéria, registro o posicionamento do Supremo Tribunal Federal: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOVO MARCO REGULATÓRIO DA TELEVISÃO POR ASSINATURA (LEI N. 12.485/2011). SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (SeAC). INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA. COMPETÊNCIA DO CONGRESSO NACIONAL PARA PROPOR ATOS NORMATIVOS DISPONDO SOBRE TELECOMUNICAÇÕES (CRFB, ART. 22, IV) RÁDIO E TELEVISÃO, INDEPENDENTEMENTE DA TECNOLOGIA UTILIZADA (CRFB, ART. 221 E ART. 222, § 5º). LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE RESTRIÇÕES À PROPRIEDADE CRUZADA (ART. 5º, CAPUT E § 1º) E À VERTICALIZAÇÃO DA CADEIA DE VALOR DO AUDIOVISUAL (ART. 6º, I E II). VEDAÇÃO DO ABUSO DO PODER ECONÔMICO E DA CONCENTRAÇÃO EXCESSIVA DO MERCADO (CRFB, ART. 173, § 4º E ART. 220, § 5º). HIGIDEZ CONSTITUCIONAL DOS PODERES NORMATIVOS CONFERIDOS À ANCINE (ART. 9º, PARÁGRAFO ÚNICO; ART. 21 E ART. 22). NOVA FEIÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE (CRFB, ART. 37, CAPUT). ACEPÇÃO PRINCIPIOLÓGICA OU FORMAL AXIOLÓGICA. EXISTÊNCIA DE PRINCÍPIOS INTELIGÍVEIS (ART. 3º) APTOS A LIMITAR A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE DA RESTRIÇÃO À PARTICIPAÇÃO DE ESTRANGEIROS NAS ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO DE CONTEÚDO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO (ART. 10, CAPUT E § 1º). INEXISTÊNCIA DE RESERVA CONSTITUCIONAL PARA A IMPOSIÇÃO DE TRATAMENTO DIFERENCIADO AO ESTRANGEIRO. VIABILIDADE DE DISTINÇÃO PREVISTA EM LEI FORMAL E PERTINENTE À CAUSA JURÍDICA DISCRIMINADORA. VALIDADE DA EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CREDENCIAMENTO JUNTO À ANCINE PARA EXPLORAÇÃO DAS ATIVIDADES DE PROGRAMAÇÃO E EMPACOTAMENTO (ART. 12), BEM COMO DA PROIBIÇÃO À DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO EMPACOTADO POR EMPRESA NÃO CREDENCIADA PELA AGÊNCIA (ART. 31, CAPUT, §§ 1º E 2º). REGULARIDADE JURÍDICA DA OBRIGAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOLICITADAS PELA ANCINE PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO QUANTO AO CUMPRIMENTO DAS REGRAS LEGAIS (ART. 13). TÍPICOS DEVERES INSTRUMENTAIS INDISPENSÁVEIS AO EXERCÍCIO DA ORDENAÇÃO ADMINISTRATIVA. PROPORCIONALIDADE DA POLÍTICA DE COTAS DE CONTEÚDO NACIONAL (ARTS. 16, 17, 18, 19, 20, 23). EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS JURÍDICO-POSITIVOS (CRFB, ARTS. 221 E 222, § 3º) E OBJETIVOS MATERIAIS CONSISTENTES. MEDIDA ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO. CONSTITUCIONALIDADE DA FIXAÇÃO DE TEMPO MÁXIMO DE PUBLICIDADE COMERCIAL (ART. 24). DEVER DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (CRFB, ART. 170, V). INCONSTITUCIONALIDADE DA PROIBIÇÃO DA OFERTA DE CANAIS QUE VEICULEM PUBLICIDADE COMERCIAL DIRECIONADA O PÚBLICO BRASILEIRO CONTRATADA NO EXTERIOR POR AGÊNCIA DE PUBLICIDADE ESTRANGEIRA (ART. 25). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO MÍNIMA PARA A CRIAÇÃO DO REGIME DIFERENCIADO. ULTRAJE AO PRINCÍPIO GERAL DA ISONOMIA (CRFB, ART. , CAPUT) ENQUANTO REGRA DE ÔNUS ARGUMENTATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DA OUTORGA DO SeAC POR AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA SEM NECESSIDADE DE PRÉVIA LICITAÇÃO (ART. 29) NA FORMA DO ART. 21, XI, DA LEI MAIOR. OPÇÃO REGULATÓRIA SITUADA NOS LIMITES DA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA. VALIDADE DA IMPOSIÇÃO ÀS CONCESSIONÁRIAS DE RADIODIFUSÃO DE SONS E IMAGENS DO DEVER DE DISPONIBILIZAÇÃO GRATUITA DOS CANAIS DE SINAL ABERTO ÀS DISTRIBUIDORAS DO SeAC (ART. 32). COMPATIBILIDADE COM A SISTEMÁTICA CONSTITUCIONAL DO ICMS (CRFB, ART. 155, § 2º, X, d). HIGIDEZ DO CANCELAMENTO DO REGISTRO DE AGENTE ECONÔMICO PERANTE A ANCINE EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CRIADAS PELA LEI (ART. 36). GARANTIA DE EFICÁCIA DAS NORMAS JURÍDICAS. CONSTITUCIONALIDADE DO REGIME DE TRANSIÇÃO (ART. 37, §§ 1º, 5º, 6º, 7º e 11). INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO. ACOMODAÇÃO OTIMIZADA ENTRE SEGURANÇA E MODERNIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA GARANTIA DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. SETOR ECONÔMICO DOTADO DE LIBERDADE DE PREÇOS. 1. A revisão judicial de marcos regulatórios editados pelo legislador requer uma postura de autocontenção em respeito tanto à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo quanto à complexidade técnica inerente aos temas a que o Poder Judiciário é chamado a analisar pela ótica estrita da validade jurídica. (...) 17. O dever constitucional de licitar (CRFB, art. 37, XXI) somente incide nas hipóteses em que o acesso de particulares a alguma situação jurídica de vantagem relacionada ao Poder Público não possa ser universalizada. Destarte, descabe cogitar de certame licitatório quando a contratação pública não caracterizar escolha da Administração e todo cidadão possa ter acesso ao bem pretendido. Ademais, no campo das telecomunicações, é certo que a Constituição admite a outorga do serviço mediante simples autorização (CRFB, art. 21, XI). 18. In casu, o art. 29 da Lei nº 12.485/11 viabiliza que a atividade de distribuição do serviço de acesso condicionado seja outorgada mediante autorização administrativa, sem necessidade de prévio procedimento licitatório, o que se justifica diante da nova e abrangente definição do SeAC (art. , XXIII, da Lei nº 12.485/11), apta a abarcar todas as possíveis plataformas tecnológicas existentes (e não apenas cabos físicos e ondas de radiofrequência), bem como diante da qualificação privada recebida pela atividade no novo marco regulatório da comunicação audiovisual. Inexistência de ofensa material à Constituição de 1988. (...) 23. O art. 37, §§ 1º e , da Lei nº 12.485/11, ao vedar o pagamento de indenização aos antigos prestadores do serviço em virtude das novas obrigações não previstas no ato de outorga original, não viola qualquer previsão constitucional, porquanto, em um cenário contratual e regulatório marcado pela liberdade de preços, descabe cogitar de qualquer indenização pela criação de novas obrigações legais (desde que constitucionalmente válidas). Eventuais aumentos de custos que possam surgir deverão ser administrados exclusivamente pelas próprias empresas, que tanto podem repassá-los aos consumidores quanto retê-los em definitivo. Impertinência da invocação do equilíbrio econômico e financeiro dos contratos administrativos (CRFB, art. 37, XXI). 24. Conclusão. Relativamente à ADI 4679, julgo o pedido procedente em parte, apenas para declarar a inconstitucionalidade material do art. 25 da Lei nº 12.485/2011; relativamente às ADI 4747, 4756 e 4923, julgo os pedidos improcedentes. (ADI 4923, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 04-04-2018 PUBLIC 05-04-2018) (destaque meu) Assim, nos conflitos acerca da obrigação de tornar disponíveis canais destinado à prestação permanente de serviços, a competência é da 2ª Seção desta Corte, nos termos do art. 9º, § 2º, II, do RISTJ. Sobre a aplicação da Lei n. 8.977/95, temos os seguintes precedentes: RECURSO ESPECIAL. DEMANDAS AFORADAS POR AFILIADA LOCAL DE REDE DE TELEVISÃO NACIONAL (TV BARRIGA VERDE). TELEVISÃO A CABO. RETRANSMISSÃO DA PROGRAMAÇÃO E SINAL GERADOS PELA EMISSORA MATRIZ. DEVER DE RETRANSMITIR SINAL GERADO PELA AFILIADA LOCAL. 1. Segundo disposições da Lei n. 8.977/95, cumpre à empresa de TV a cabo, ao distribuir os canais básicos de utilização gratuita, veicular os sinais gerados pelas emissoras locais de radiodifusão de sons e imagens, entendendo-se por emissoras locais as afiliadas regionais das emissoras nacionais que tenham programação própria, sobretudo quando há contrato de exclusividade entre estas e a matriz do canal de televisão na área de prestação dos serviços. 2. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. (REsp 1233514/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015). RECURSO ESPECIAL. DEMANDAS AFORADAS POR AFILIADA LOCAL DE REDE DE TELEVISÃO NACIONAL (TV BARRIGA VERDE). TELEVISÃO A CABO. RETRANSMISSÃO DA PROGRAMAÇÃO E SINAL GERADOS PELA EMISSORA MATRIZ. DEVER DE RETRANSMITIR SINAL GERADO PELA AFILIADA LOCAL. 1. Segundo disposições da Lei n. 8.977/95, cumpre à empresa de TV a cabo, ao distribuir os canais básicos de utilização gratuita, veicular os sinais gerados pelas emissoras locais de radiodifusão de sons e imagens, entendendo-se por emissoras locais as afiliadas regionais das emissoras nacionais que tenham programação própria, sobretudo quando há contrato de exclusividade entre estas e a matriz do canal de televisão na área de prestação dos serviços. 2. Recurso especial conhecido em parte e desprovido. (REsp 1234153/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 13/04/2015). Na mesma linha, decisão monocrática no Recurso Especial n. 1.641.029/PB, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 24.05.2017. Isto posto, DECLINO DA COMPETÊNCIA para a apreciação do presente recurso e determino a devolução dos autos à Secretaria Judiciária, para a redistribuição do feito a uma das Turmas que compõem a 2ª Seção, nos termos do art. 9º, § 2º, II, do Regimento Interno desta Corte. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 17 de agosto de 2018. MINISTRA REGINA HELENA COSTA Relatora