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18 de Outubro de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 06/09/2018
Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_RESP_1736952_e06af.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

RECURSO ESPECIAL Nº 1.736.952 - PE (2018/0095430-3)

RELATOR : MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

RECORRENTE : EDMAR GOMES DE AZEVEDO

ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE INCIDENTE SOBRE O RENDIMENTO DOS TRABALHADORES ASSALARIADOS. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/1990, C/C O ART. 71 DO CP. RECURSO ESPECIAL. ART. 619 DO CPP. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO. INOVAÇÃO DE TESE RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 9º, § 2º, DA LEI N. 10.684/2003 E 61 DO CPP. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ABSOLVIÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DADOS HÁBEIS A SUA COMPROVAÇÃO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ART. 66 DO CP. SÚMULA 211/STJ. ART. 59 DO CP. IRRELEVÂNCIA DO FATO. DISPOSITIVO QUE NÃO GUARDA PERTINÊNCIA TEMÁTICA COM A TESE LEVANTADA. SÚMULA 284/STF. TESE DE ABSOLVIÇÃO. INEXPRESSIVIDADE DO VALOR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. TEMA 157. VALOR SUPERIOR E OMISSÃO REITERADA. PRECEDENTES.

Recurso especial desprovido.

DECISÃO

Trata-se de recurso especial interposto por Edmar Gomes de

Azevedo , com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra

acórdão do Tribunal Regional Federal proferido na Apelação Criminal n.

12647/PE (0014726-12.2012.4.05.8300), assim ementado (fls. 478/479):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE INCIDENTE SOBRE O RENDIMENTO DOS TRABALHADORES ASSALARIADOS. ART. 2º, II, DA LEI Nº 8.137/1990. DOLO. DECLARADA CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE PELO RÉU. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. AUSÊNCIA DE DADOS HÁBEIS A SUA COMPROVAÇÃO. LESIVIDADE DA CONDUTA. VULTOSIDADE DO VALOR NÃO RECOLHIDO. PENA DE MULTA. DISSOCIAÇÃO À ATUAL SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO QUANDO DA EXECUÇÃO. ART. 50, CAPUT, PARTE FINAL, DO CÓDIGO PENAL. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I. Narra a denúncia (fls. 4/5), que nas competências referentes aos meses

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de julho, agosto e setembro de 2008, Carlos Eduardo Gomes de Azevedo e Marcelo Pedro Cordeiro de Azevedo, e de outubro, novembro e dezembro de 2008, Edmar Gomes de Azevedo, na qualidade de administradores da empresa Special Locações e Serviços e Construções Ltda., deixaram de recolher, no prazo legal, o imposto de renda retido na fonte (IRRF) incidente sobre o rendimento dos trabalhadores assalariados, cuja apuração de tais fatos decorreu de divergências entre os valores informados nas DIRFs e os recolhidos por meio de DARFs, vindo a ser lavrado o Auto de Infração nº 10480.720.887/2010-34, no valor total de R$ 288.116,67 (duzentos e oitenta e oito mil, cento e dezesseis reais e sessenta e sete centavos), incidindo os denunciados, assim, na imputação das penas do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 c/c art. 71 do Código Penal, noticiando os autos que a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 19 de junho de 2010.

II. Em suas razões de apelo, aduz a atipicidade da conduta pela ausência do dolo, a ausência de lesividade na conduta e a aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, acaso mantida a condenação, mostrar-se o valor do dia-multa dissociado da sua situação econômica.

III. Não há que se falar em ausência do dolo quando, em seu próprio interrogatório, como apontado na sentença, alegou o réu, ora apelante, ter plena consciência de que o recolhimento estava pendente e de que se fazia necessária a adimplência quanto aos tributos diante da previsão legal de que órgãos públicos não podem fazer repasses financeiros a empresas que assim não se encontrem em relação ao erário.

IV. É de se afastar, igualmente, a alegada existência de causa supra legal de exclusão da culpabilidade, referente à inexigibilidade de conduta diversa por supostas dificuldades financeiras suportadas pela empresa, tendo em vista que, para tal ponderação, é exigível se comprovar haver suportado, à época, dificuldades financeiras, com o registro de todos os débitos em sua contabilidade, efetuar alguns pagamentos no período ou fazer acordo de parcelamento, mesmo que posteriormente excluído porque não dispunha de recursos financeiros suficientes para a quitação, situação essa que o conjunto probatório carreado aos autos não ratifica.

V. O apontado desequilíbrio contratual não decorreu de causa superveniente, mas sim de opção da empresa, no caso do ora apelante na qualidade de seu administrador, tendo em vista que tinha consciência do piso salarial da categoria já vigente à época e não o lançou quando da proposta licitatória, situação essa que supostamente pode ter levado a ser ela a vencedora do certame e, assim, tal ônus decorreu unicamente do seu agir anterior à contratação.

VI. Inconsistente a alegada ausência de lesividade na conduta, diante do valor nominal do tributo não recolhido, nos meses de julho a dezembro/2008, de R$ 288.116,67 (duzentos e oitenta e oito mil, cento e dezesseis reais e sessenta e sete centavos), que, consoante informações da Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 373, corresponderia a um valor total consolidado atualizado de R$ 503.258,94 (quinhentos e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais e noventa e quatro centavos).

VII. Ausente nos autos qualquer elemento hábil a sopesar a alegada situação econômica desfavorável do ora apelante a permitir, neste ponto, a

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reforma da sentença, sendo certo, a teor do art. 50, caput, parte final, do Código Penal, requerer ao juízo da execução penal o parcelamento do pagamento da pena de multa.

VIII. Apelação improvida.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 519/526).

Nas razões recursais, aponta a Defensoria Pública negativa de vigência ao art. 619 do Código de Processo Penal, tendo em vista a ausência de emissão de juízo de valor, pelo Tribunal Regional, acerca das teses apresentadas no recurso integrativo, de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, e da extinção da punibilidade, em face do pagamento do crédito tributário (fls. 541/542).

Sustenta também negativa de vigência aos arts. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003 e 61 do Código Penal, considerando-se que o pagamento do débito tributário satisfaz a obrigação e constitui causa de extinção da punibilidade (fls. 542/544).

Alega negativa de vigência ao art. 386, III, do Código de Processo Penal, em razão da inexigibilidade de conduta diversa, uma vez que a ausência de pagamento de tributos decorreu pela falta de dinheiro (fls. 546/550).

Subsidiariamente, entende que deve ser reconhecida a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, com redução da pena até o mínimo legal (fl. 552), ou mesmo a absolvição do recorrente, por negativa de vigência ao art. 59 do Código Penal, uma vez que o princípio da irrelevância do fato não foi devidamente valorado (fls. 544/559).

Requer, ao final, a extinção da punibilidade, com base no art. 9º, § 2º, da Lei n. 10.684/2003, c/c o art. 61 do Código de Processo Penal, ou a absolvição com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ou, ainda, a redução da pena ao mínimo legal, mediante o reconhecimento da atenuante do art. 66 do Código Penal (fl. 561).

Apresentadas contrarrazões (fls. 566/572), o recurso especial foi

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admitido pela Corte de origem (fl. 574). Instado, o Parquet Federal manifestou-se

pelo desprovimento do recurso, nos seguintes termos (fl. 582):

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO DO IMPOSTO NÃO DEMONSTRADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRETENSÃO AO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO NÃO SUSCITADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

É o relatório.

Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao exame das

razões recursais.

De início, o reconhecimento de violação do art. 619 do Código de

Processo Penal pressupõe a ocorrência de omissão, ambiguidade, contradição

ou obscuridade tais que tragam prejuízo à defesa (AgRg no REsp n.

1.393.430/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/5/2014).

Na espécie, aduz o recorrente que a Corte Regional, ao julgar o recurso

de apelação, deixou de se manifestar acerca de questões de direito discutidas no

curso do recurso (fl. 540), em especial acerca da hipótese de inexigibilidade de

conduta diversa, causa supralegal de exclusão de culpabilidade e da extinção

da punibilidade, em face do pagamento do crédito tributário (fl. 543).

Extrai-se do voto condutor da apelação (fls. 468 e 471/476):

[...] Em suas razões de apelo (fls. 338/351), por intermédio da Defensoria Pública da União, aduz a atipicidade da conduta pela ausência do dolo; a ausência de lesividade na conduta e ã aplicação do instituto da inexigibilidade de conduta diversa. Subsidiariamente, acaso mantida a condenação, mostrar-se o valor do dia-multa dissociado da situação econômica do acusado.

Contrarrazões (fls. 360/366v), pelo improvimento do recurso.

Subindo os autos, cabendo a relatoria,por distribuição, ao Des. Federal Ivan Lira de Carvalho (convocado), foi determinado oficiar-se à Procuradoria da Fazenda Nacional e à Delegacia da Receita Federal do Brasil para informar quanto à eventual pagamento ou parcelamento do débito objeto da

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persecução penal (fls. 370), noticiando- se o ajuizamento em dívida ativa, com valor total atualizado em R$ 503.258,94 (quinhentos e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais e noventa e quatro centavos), não havendo por parte do ora apelante, da pessoa jurídica Special Locações, Serviços e Construções Ltda., ou de seus sócios, pagamento integral ou parcelamento do aludido valor.

[...]

É o relatório.

[...]

Em relação às alegadas ausência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa, colho da sentença, por exauriente, os seguintes excertos (fls. 285/289):

(...) À ocasião de seu interrogatório, EDMAR, em sua defesa, explicou que a SPECIAL participou de licitação cujo objeto era firmar contrato de prestação de serviços e terceirização de equipe médica em hospital localizado em Paulo Afonso, na Bahia,e que antes era executado por outra empresa, cujo contrato estava chegando ao termo final.

Acontece que, quando foi elaborar a proposta de licitação para a concorrência, EDMAR teria percebido que no orçamento base da Chesf, no qual pretendia pautar os valores da proposta da SPECIAL para o certame, constavam salários dos médico abaixo do piso da categoria.

Alegou que, estranhando o fato, recorreu ao diretor do hospital para confirmar o salário recebido pelos médicos, e este lhe indicou ser de cerca de R$ 2.400,00. Incluindo este valor na proposta, a empresa SPECIAL venceu a concorrência.

Logo depois, no entanto, EDMAR teria percebido que, na realidade, os médicos já eram remunerados de acordo com o piso da categoria pela empresa anteriormente responsável pelo contrato, no valor de cerca de R$ 3.200,00.

Diante do desequilíbrio que visualizou no contrato, o réu alegou ter conseguido, junto à Chesf, que essa dissonância fosse compensada através do repasse de 60% do recebido do SUS pelo hospital e assim foi feito durante cerca de seis meses seguintes. Porém, não sendo o valor ainda suficiente para cobrir a despesa dos salários dos médicos integralmente, EDMAR alega que sustentou o ônus, a diferença, do contrato durante esse tempo com o fito de garantir que a prestação do serviço não fosse paralisada, pois os médicos não trabalhariam por valor inferior ao que era pago pela empresa precedente.

Diz, ainda, ter se reunido algumas vezes com os encarregados do contrato na Chesf, tendo obtido duas negativas para a proposta de reequilíbrio contratual. Por fim, a própria diretoria da Chesf não apenas lhe negou a compensação integral, como também teria suspendido o repasse de 60% provenientes do SUS, tornando a situação de dissonância contratual ainda mais aguda.

Em suma, a linha de defesa de EDMAR apontou que, a partir das informações deturpadas no orçamento base da Chesf, ele foi induzido ao erro à ocasião da elaboração da proposta licitatória. Acrescentou que, apesar de a lei prever que os órgãos públicos não podem fazer repasses financeiros a empresas que não estejam adimplentes com os tributos, a

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Chesf continuou, por alguns meses, cumprindo o pagamento do contrato, apenas do ônus que teve que ser suportado, por decisão do réu, "na esperança de que fosse haver, em breve, seu reequilíbrio" e com o intuito de não interromper o serviço prestado.

Especificamente sobre o IRRF, EDMAR alegou ter plena consciência de que o recolhimento estava pendente, mas que teve, em determinado momento, que optar por realizar o pagamento do salário dos médicos ou adimplir a dívida tributária, tendo escolhido a primeira alternativa.

Alega, ainda, que, apesar da escolha, recolheu o que pôde, mensalmente, do tributo, nunca tendo deixado de pagá-lo integralmente.

No entanto, apesar de ter reiteradamente indicado que foi induzido ao erro pela Chesf, EDMAR, em momento algum, ingressou judicialmente contra a companhia para atender à necessidade de reequilíbrio contratual. Ou seja, ele, mesmo entendendo que a Chesf tinha responsabilidade sobre a necessidade de não recolhimento do tributo por parte da SPECIAL, o réu optou por não tomar todas as providências cabíveis, tendo escolhido, ao invés disso, não recolher o tributo.

Diante do exposto, conforme o depoimento do réu, podemos traçar algumas observações importantes.

A primeira delas é que a Chesf, em momento algum, deixou de cumprir o contrato de licitação de acordo com a proposta apresentada para a concorrência. O réu, por sua vez, tinha ciência de todos os termos e valores elaborados na proposta, os quais foram plenamente adimplidos pela companhia enquanto durou o contrato.

Ou seja, simplesmente não é razoável que um empresário habituado a participar de concorrências públicas inicie um contrato desfalcado, suportando seu ônus ou meramente buscando "soluções alternativas" para compensar tal situação. Dessa maneira, tem-se que o réu tinha total condição de perceber o iminente descumprimento daquele contrato, não sendo razoável que, diante de tais problemas, não tenha se dedicado a buscar os meios formais e legais para resolver a situação, tendo tido apenas "reuniões" e negociações junto à Chesf, enquanto sua empresa ia à falência.

EDMAR informou, ainda, que o contrato com a Chesf era o mais importante da SPECIAL, tendo levado, a partir dos fatos por ele sustentados, sua empresa à falência. No entanto, os testemunhos apontam que a empresa subsequente, que assumiu o contrato, terminou por cumpri-lo nos mesmos termos previstos na concorrência pela SPECIAL, até o prazo final.

Relatados os pontos mais importantes da audiência, podemos inferir das declarações do denunciado que ele tinha total consciência que estava deixando de recolher o IRRF, tendo, inclusive, escolhido comportar-se dessa maneira em detrimento de buscar os meios necessários ao reequilíbrio do contrato, mesmo que a situação estivesse claramente levando sua empresa à falência.

Portanto, é de surpreender que o administrador de uma empresa, que tinha contratos com vários outros órgãos públicos, conforme seu próprio testemunho, não tenha se revestido das garantias necessárias ao cumprimento de um contrato ganho através de licitação, especialmente sabendo que o valor inserido a menor para o salário dos médicos tem relevância para a concorrência no processo licitatório.

Ou seja, no momento em que este valor minorado poderia gerar

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benefícios à empresa do réu, no sentido de torná-la mais competitiva para concorrer no certame, o salário dos médicos poderia surpreendentemente estar abaixo do piso da categoria. No entanto, a posteriori, quando esse fato começa a prejudicar o andamento do contrato, por que as soluções "informais" ou "alternativas" encontradas junto à direção da Chesf não eram mais suportáveis, então o comportamento do réu se volta a justificar o não recolhimento do imposto por conta do desequilíbrio contratual, sobre o qual tinha plena condição de ter conhecimento.

Dessa maneira, é plenamente possível que se exigisse, da parte de EDMAR, conduta diversa, visto que o crime tributário, inclusive, se alastrou ao longo de seis meses, sem que medidas efetivas para a saúde da empresa e reequilíbrio do contrato fossem tomadas, apenas sob a "promessa", a "esperança", por parte da Chesf, de que isso ocorreria por vias alternativas à judicial.

Diante das considerações feitas, percebemos que no mínimo a desorganização empresarial do réu gerou o não recolhimento do tributo.

Como empresário, tem ele o dever de se comportar conforme o mercado e de garantir, após o vencimento de licitação, a idoneidade no cumprimento do contrato, conforme as condições estabelecidas, sendo dever seu, inclusive, recorrer ao judiciário caso os fatos atinentes ao contrato ofereçam qualquer risco à interrupção do serviço, como era o caso em tela.

Pela situação observada,o que em verdade se antevê é que o réu, com a finalidade de vencer o certame, não tomou as corretas precauções para o enquadramento dos preços dos salários dos médicos, não parecendo crível a ninguém, muito menos a um empresário acostumado à prestação do tipo de serviço objeto do contrato, que numa prestação de serviços junto a uma empresa pública seja pago salário abaixo do piso da categoria aos médicos.

Portanto, EDMAR, como administrador da empresa, tinha a prerrogativa de rescindir o contrato ou ingressar judicialmente com vistas ao seu reequilíbrio, sem ter, que, no contexto apresentado, deixar de recolher tributos pra sanar determinada situação.

Assim, a materialidade do delito é patente, bem como a autoria, não pairando dúvidas sobre o cometimento do crime tributário, nos moldes já explicitados, por parte do denunciado. Portanto, presente o primeiro elemento do fato típico: a conduta.

Na sequência, comprovou-se, ainda, que tal conduta gerou o resultado previsto na norma penal violada, qual seja, o recebimento de vantagem ilícita em detrimento do erário, como já dito. Logo, presentes, também os outros dois elementos do fato típico: o resultado e o nexo de causalidade.

Conclui-se, portanto, que restou certo o fenômeno da tipicidade, já que, diante das considerações tecidas sobre a presença dos demais elementos constitutivos do fato típico, claramente se pode concluir que ocorreu a subsunção entre a conduta praticada pelo agente e a norma, qual seja, o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/12 [sic], c/c art. 71 do Código Penal Brasileiro, ou seja, em continuidade delitiva.

(...)

2.2.3.2. Potencial consciência da ilicitude:

Da mesma forma e recebendo o reforço oriundo da conclusão pela imputabilidade, pode-se concluir também pela existência de potencial consciência da ilicitude ostentada, pelos motivos já expostos e diante das características pessoas do denunciado, máxime sua capacidade intelectual e de cognição, ambas devidamente observadas nos autos.

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Em outras palavras, restou indubitável que o denunciado possuía esclarecimentos suficientes para saber da ilicitude inerente à conduta perpetrada e, pelas razões já aduzidas, admitir o contrário seria atentar contra a lógica e inteligência intrínseca a qualquer pessoa em condições normais.

2.2.3.3. Exigibilidade de conduta diversa

Na sequência, concluo que também se poderia exigir do denunciado conduta diversa, pois, não se vislumbra dos autos a existência de motivo legal ou legítimo que o conduzisse de forma inevitável a praticar o delito, ou seja, que o impedisse de agir segundo sua vontade e de forma condizente com o direito. Portanto, se o agente de maneira contrária à lei atuou, o fez por sua livre e consciente vontade (...) .

A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas no caderno processual quando verificada a existência do não recolhimento, no prazo legal, do IRRF - Imposto de Renda Retido na Fonte, dos empregados da empresa.

Não há que se falar em ausência do dolo quando, em seu próprio interrogatório, como apontado na sentença, "especificamente sobre o IRRF, EDMAR alegou ter plena consciência de que o recolhimento estava pendente, mas que teve, em determinado momento, que optar por realizar o pagamento do salário dos médicos ou adimplir a dívida tributária, tendo escolhido a primeira alternativa (...) e, ele, mesmo entendendo que a Chesf tinha responsabilidade sobre a necessidade de não recolhimento do tributo por parte da SPECIAL, o réu optou por não tomar todas as providências cabíveis, tendo escolhido, ao invés disso, não recolher o tributo", sendo de acrescentar, ainda das suas próprias declarações, ter consciência da necessidade da adimplência quanto aos tributos diante da previsão legal de que órgãos públicos não podem fazer repasses financeiros a empresas que assim não se encontrem em relação ao erário.

É de se afastar, igualmente, a alegada existência de causa supra legal de exclusão da culpabilidade, referente à inexigibilidade de conduta diversa por supostas dificuldades financeiras suportadas pela empresa, tendo em vista que, para tal ponderação, é exigível se comprovar haver suportado, à época, dificuldades financeiras, com o registro de todos os débitos em sua contabilidade, efetuar alguns pagamentos no período ou fazer acordo de parcelamento, mesmo que posteriormente excluído porque não dispunha de recursos financeiros suficientes para a quitação, situação essa que o conjunto probatório carreado aos autos não ratifica.

Acrescente-se, ainda, que o apontado desequilíbrio contratual não decorreu de causa superveniente, mas sim de opção da empresa, no caso do ora apelante na qualidade de seu administrador, tendo em vista que tinha consciência do piso salarial da categoria já vigente à época e não o lançou quando da proposta licitatória, situação essa que supostamente pode ter levado a ser ela a vencedora do certame e, assim, tal ônus decorreu unicamente do seu agir anterior à contratação.

Por fim, igualmente não há que se vislumbrar em seu favor a hipótese de ausência de lesividade na conduta, diante do valor nominal do tributo não recolhido, nos meses de julho a dezembro/2008, de R$ 288.116,67 (duzentos e oitenta e oito mil, cento e dezesseis reais e sessenta e sete

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centavos), que, consoante informações da Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 373, corresponderia a um valor total consolidado atualizado de R$ 503.258,94 (quinhentos e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais e noventa e quatro centavos).

Superadas as apontadas causas excludentes, e assim mantida a condenação, passo ao pedido subsidiário, mostrar-se o valor do dia-multa dissociado da sua situação econômica.

[...]

Da análise dos trechos acima transcritos, observo que o Tribunal de

origem se pronunciou sobre todas as questões necessárias para o deslinde da

controvérsia, apresentando motivação idônea e adequada, apta a revelar a

convicção do órgão julgador, motivo pelo qual não há falar em nulidade do

decisum por negativa de prestação jurisdicional apenas por não ter o Tribunal

local acatado a pretensão deduzida pela parte (AgRg no REsp n. 1.220.895/SP,

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 10/9/2013).

Veja-se ainda: AgInt no REsp n. 1.416.221/SC, Ministro Ribeiro Dantas,

Quinta Turma, DJe 1º/8/2018; AgRg no AREsp n. 765.216/RS, Ministro Joel Ilan

Paciornik, Quinta Turma, DJe 11/5/2018 e EDcl no AgRg no REsp n. 928.079/SP,

Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 1º/8/2016.

No que se refere à alegada omissão da Corte Regional quanto aos

fatos concernentes à extinção da punibilidade, verifica-se que tal questão foi

apresentada somente nos embargos declaratórios opostos contra o acórdão da

apelação (fl. 496), o que é inviável e afasta a alegação de afronta ao art. 619 do

Código de Processo Penal. A propósito:

[...] VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA INEXISTENTE. ACÓRDÃO ESTADUAL QUE DECIDIU A QUESTÃO DE FORMA FUNDAMENTADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.

1. No Recurso Especial, a parte pretende a declaração de nulidade do acórdão recorrido por ofensa ao art. 619 do CPP, ao argumento de que o Tribunal a quo não teria se manifestado em relação às omissões apontadas pela agravante.

2. Nos termos do entendimento consolidado nesta Corte, não é admissível a inovação de tese recursal nos embargos declaratórios opostos contra decisão proferida na apelação, o que afasta a alegação de afronta ao art. 619 do Código de Processo Penal .

Documento: 87242166 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 06/09/2018 Página 9 de 16

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[...]

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 696.540/RS, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 24/8/2018 - grifo nosso)

Inexistentes, assim, as hipóteses de cabimento dos aclaratórios, cabia

apenas ao Tribunal local rejeitar os embargos, não havendo falar em ofensa ao art.

619 do Código de Processo Penal.

Descabida a alegação de negativa de vigência aos arts. 9º, § 2º, da Lei

n. 10.684/2003 e 61 do Código de Processo Penal.

Isso porque a referida tese foi levada à apreciação do Tribunal a quo,

pela primeira vez, tão somente em sede de aclaratórios, o que é totalmente

inadmissível à luz da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça

Nesse sentido: REsp n. 1.705.609/PR, de minha relatoria, Sexta Turma,

DJe 16/4/2018; AgInt no AREsp n. 1.145.472/MS, Ministro Jorge Mussi, Quinta

Turma, DJe 25/4/2018; AgRg no AREsp n. 347.496/PE, Ministro Nefi Cordeiro,

Sexta Turma, DJe 14/11/2017 e AgRg no REsp n. 1.640.268/PR, Ministro Felix

Fischer, Quinta Turma, DJe 21/6/2017.

No tocante à alegação de inexigibilidade de conduta diversa, consta do

acórdão recorrido (fls. 471/476 - grifo nosso):

[...] Em relação às alegadas ausência de dolo e inexigibilidade de conduta diversa, colho da sentença, por exauriente, os seguintes excertos (fls. 285/289):

(...) À ocasião de seu interrogatório, EDMAR, em sua defesa, explicou que a SPECIAL participou de licitação cujo objeto era firmar contrato de prestação de serviços e terceirização de equipe médica em hospital localizado em Paulo Afonso, na Bahia,e que antes era executado por outra empresa, cujo contrato estava chegando ao termo final.

Acontece que, quando foi elaborar a proposta de licitação para a concorrência, EDMAR teria percebido que no orçamento base da Chesf, no qual pretendia pautar os valores dá proposta da SPECIAL para o certame, constavam salários dos médico abaixo do piso da categoria.

Alegou que, estranhando o fato, recorreu ao diretor do hospital para confirmar o salário recebido pelos médicos e este lhe indicou ser de cerca de RS 2.400.00. Incluindo este valor na proposta, a empresa SPECIAL venceu a concorrência.

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Logo depois, no entanto, EDMAR feria percebido que, na realidade, os médicos já eram remunerados de acordo com o piso da categoria pela empresa anteriormente responsável pelo contrato, no valor de cerca de RS 3.200,00.

Diante do desequilíbrio que visualizou no contrato, réu alegou ter conseguido, junto à Chesf, que essa dissonância fosse compensada através do repasse de 60% do recebido do SUS pelo hospital e assim foi feito durante cerca de seis meses seguintes. Porém, não sendo o valor ainda suficiente para cobrir a despesa dos salários dos médicos integralmente;

EDMAR alega que sustentou o ônus, a diferença, do contrato durante esse tempo com o fito de garantir que a prestação do serviço não fosse paralisada, pois as médicos não trabalhariam por valor inferior ao que era pago pela empresa precedente.

Diz, ainda, ter se reunido algumas vezes com os encarregados do contrato na Chesf, tendo obtido duas negativas para a proposta de reequilíbrio contratual. Por fim, a própria diretoria da Chesf não apenas lhe negou a compensação integral, como também teria suspendido o repasse de 60% provenientes do SUS, tornando a situação de dissonância contratual ainda mais aguda.

Em suma, a linha de defesa de EDMAR apontou que, a partir das informações deturpadas no orçamento base da Chesf, ele foi induzido a erro à ocasião da elaboração da proposta licitatória. Acrescentou que, apesar de a lei prever que os órgãos públicos não podem fazer repasses financeiros a empresas que não estejam adimplentes com os tributos, a Chesf continuou, por alguns meses, cumprindo o pagamento do contrato, apenas do ônus que teve que ser suportado, por decisão do réu, "na esperança de que fosse haver, em breve, seu reequilíbrio" e com o intuito de não interromper o serviço prestado.

Especificamente sobre o IRRF, EDMAR alegou ter plena consciência de que o recolhimento estava pendente, mas que teve, em determinado momento, que optar por realizar o pagamento do salário dos médicos ou adimplir a dívida tributária, tendo escolhido a primeira alternativa. Alega, ainda, que, apesar da escolha, recolheu o que pode, mensalmente, do tributo, nunca tendo deixado de pagá-lo integralmente.

No entanto, apesar de ter reiteradamente indicado que foi induzido ao erro pela Chesf, EDMAR, em momento algum, ingressou judicialmente contra a companhia para atender à necessidade de reequilíbrio contratual. Ou seja. ele, mesmo entendendo que a Chesf tinha responsabilidade sobre a necessidade de não recolhimento do tributo por parte da SPECIAL, o réu optou por não tomar todas as providências cabíveis, tendo escolhido, ao invés disso, não recolher o tributo.

Diante do exposto, conforme o depoimento do réu, podemos traçar algumas observações importantes.

A primeira delas é que a Chesf, em momento algum, deixou de cumprir o contrato de licitação de acordo com a proposta apresentada para a concorrência. O réu, por sua vez, tinha ciência de todos os termos e valores elaborados na proposta, os quais foram plenamente adimplidos pela companhia enquanto durou o contrato.

Ou seja, simplesmente não é razoável que um empresário habituado a participar de concorrências públicas inicie um contrato desfalcado, suportando seu ônus ou meramente buscando "soluções alternativas" para

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compensar tal situação.

Dessa maneira, tem-se que o réu tinha total condição de perceber o iminente descumprimento daquele contrato, não sendo razoável que, diante de tais problemas, não tenha se dedicado a buscar os meios formais e legais para resolver a situação, tendo tido apenas "reuniões" e negociações junto à Chesf, enquanto sua empresa ia à falência.

EDMAR informou, ainda, que o contrato com a Chesf era o mais importante da SPECIAL, tendo levado, a partir dos fatos por ele sustentados, sua empresa à falência. No entanto, os testemunhos apontam que a empresa subsequente, que assumiu o contrato, terminou por cumpri-lo nos mesmos termos previstos na concorrência pela SPECIAL, até o prazo final.

Relatados os pontos mais importantes da audiência, podemos inferir das declarações do denunciado que ele tinha total consciência que estava deixando de recolher o IRRF, tendo, inclusive, escolhido comportar-se dessa maneira em detrimento de buscar os meios necessários ao reequilíbrio do contrato, mesmo que a situação estivesse claramente levando sua empresa à falência.

Portanto, é de surpreender que o administrador de uma empresa, que tinha contratos com vários outros órgãos públicos, conforme seu próprio testemunho, não tenha se revestido das garantias necessárias ao cumprimento de um contrato ganho através de licitação, especialmente sabendo que o valor inserido a menor para o salário dos médicos tem relevância para a concorrência no processo licitatório.

Ou seja, no momento em que este valor minorado poderia gerar benefícios à empresa do réu, no sentido de torná-la mais competitiva para concorrer no certame, o salário dos médicos poderia surpreendentemente estar abaixo do piso da categoria. No entanto, a posteriori, quando esse fato começa a prejudicar o andamento do contrato, por que as soluções "informais" ou "alternativas" encontradas junto à direção da Chesf não eram mais suportáveis, então o comportamento do réu se volta a justificar o não recolhimento do imposto por conta do desequilíbrio contratual, sobre o qual tinha plena condição de ter conhecimento.

Dessa maneira, é plenamente possível que se exigisse, da parte de EDMAR, conduta diversa, visto que o crime tributário, inclusive, se alastrou ao longo de seis meses, sem que medidas efetivas para a saúde da empresa e reequilíbrio do contrato fossem tomadas, apenas sob a "promessa", a "esperança", por parte da Chesf, de que isso ocorreria por vias alternativas à judicial.

Diante das considerações feitas, percebemos que no mínimo a desorganização empresarial do réu gerou o não recolhimento do tributo.

Como empresário, tem ele o dever de se comportar conforme o mercado e de garantir, após o vencimento de licitação, a idoneidade no cumprimento do contrato, conforme as condições estabelecidas, sendo dever seu, inclusive, recorrer ao judiciário caso os fatos atinentes ao contrato ofereçam qualquer risco à interrupção do serviço, como era o caso em tela.

Pela situação observada,o que em verdade se antevê é que o réu, com a finalidade de vencer o certame, não tomou as corretas precauções para o enquadramento dos preços dos salários dos médicos, não parecendo crível a ninguém, muito menos a um empresário acostumado à prestação do tipo de serviço objeto do contrato, que numa prestação de serviços junto a uma empresa pública seja pago salário abaixo do piso da categoria aos médicos.

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Portanto, EDMAR, como administrador da empresa, tinha a prerrogativa de rescindir o contrato ou ingressar judicialmente com vistas ao seu reequilíbrio, sem ter, que, no contexto apresentado, deixar de recolher tributos pra sanar determinada situação.

Assim, a materialidade do delito é patente, bem como a autoria, não pairando dúvidas sobre o cometimento do crime tributário, nos moldes já explicitados, por parte do denunciado. Portanto, presente o primeiro elemento do fato típico: a conduta.

Na sequência, comprovou-se, ainda, que tal conduta gerou o resultado previsto na norma penal violada, qual seja, o recebimento de vantagem ilícita em detrimento do erário, como já dito. Logo, presentes, também os outros dois elementos do fato típico: o resultado e o nexo de causalidade.

Conclui-se, portanto, que restou certo o fenômeno da tipicidade, já que, diante das considerações tecidas sobre a presença dos demais elementos constitutivos do fato típico, claramente se pode concluir que ocorreu a subsunção entre a conduta praticada pelo agente e a norma, qual seja, o art. 2º, II, da Lei nº 8.137/12 [sic], c/c art. 71 do Código Penal Brasileiro, ou seja, em continuidade delitiva.

(...)

2.2.3.2. Potencial consciência da ilicitude:

Da mesma forma e recebendo o reforço oriundo da conclusão pela imputabilidade, pode-se concluir também pela existência de potencial consciência da ilicitude ostentada, pelos motivos já expostos e diante das características pessoas do denunciado, máxime sua capacidade intelectual e de cognição, ambas devidamente observadas nos autos.

Em outras palavras, restou indubitável que o denunciado possuía esclarecimentos suficientes para saber da ilicitude inerente à conduta perpetrada e, pelas razões já aduzidas, admitir o contrário seria atentar contra a lógica e inteligência intrínseca a qualquer pessoa em condições normais.

2.2.3.3. Exigibilidade de conduta diversa

Na sequência, concluo que também se poderia exigir do denunciado

conduta diversa, pois, não se vislumbra dos autos a existência de motivo legal ou legítimo que o conduzisse de forma inevitável a praticar o delito, ou seja, que o impedisse de agir segundo sua vontade e de forma

condizente com o direito. Portanto, se o agente de maneira contrária à lei atuou, o fez por sua livre e consciente vontade (...).

A materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas no caderno processual quando verificada a existência do não recolhimento, no prazo legal, do IRRF - Imposto de Renda Retido na Fonte, dos empregados da empresa.

Não há que se falar em ausência do dolo quando, em seu próprio interrogatório, como apontado na sentença, "especificamente sobre o IRRF, EDMAR alegou ter plena consciência de que o recolhimento estava pendente, mas que teve, em determinado momento, que optar por realizar o pagamento do salário dos médicos ou adimplir a dívida tributária, tendo escolhido a primeira alternativa (...) e, ele, mesmo entendendo que a Chesf tinha responsabilidade sobre a necessidade de não recolhimento do tributo por parte da SPECIAL, o réu optou por não tomar todas as providências cabíveis, tendo escolhido, ao invés disso, não recolher o tributo", sendo de

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acrescentar, ainda das suas próprias declarações, ter consciência da necessidade da adimplência quanto aos tributos diante da previsão legal de que órgãos públicos não podem fazer repasses financeiros a empresas que assim não se encontrem em relação ao erário.

É de se afastar, igualmente, a alegada existência de causa supra legal de exclusão da culpabilidade, referente à inexigibilidade de conduta diversa por supostas dificuldades financeiras suportadas pela empresa, tendo em vista que, para tal ponderação, é exigível se comprovar haver suportado, à época, dificuldades financeiras, com o registro de todos os débitos em sua contabilidade, efetuar alguns pagamentos no período ou fazer acordo de parcelamento, mesmo que posteriormente excluído porque não dispunha de recursos financeiros suficientes para a quitação, situação essa que o conjunto probatório carreado aos autos não ratifica .

Acrescente-se, ainda, que o apontado desequilíbrio contratual não decorreu de causa superveniente, mas sim de opção da empresa, no caso do ora apelante na qualidade de seu administrador, tendo em vista que tinha consciência do piso salarial da categoria já vigente à época e não o lançou quando da proposta licitatória, situação essa que supostamente pode ter levado a ser ela a vencedora do certame e, assim, tal ônus decorreu unicamente do seu agir anterior à contratação .

Por fim, igualmente não há que se vislumbrar em seu favor a hipótese de ausência de lesividade na conduta, diante do valor nominal do tributo não recolhido, nos meses de julho a dezembro/2008, de R$ 288.116,67 (duzentos e oitenta e oito mil, cento e dezesseis reais e sessenta e sete centavos), que, consoante informações da Procuradoria da Fazenda Nacional, às fls. 373, corresponderia a um valor total consolidado atualizado de R$ 503.258,94 (quinhentos e três mil, duzentos e cinquenta e oito reais e noventa e quatro centavos).

[...]

Infere-se da transcrição acima que as instâncias ordinárias concluíram

que, no caso, não houve comprovação da suposta dificuldade financeira

suportada pela empresa, e que o conjunto probatório dos autos não é capaz de

ratificar a alegação da defesa.

Evidentemente que, para se chegar a conclusão diversa da

apresentada pelas instâncias ordinárias, com o fim de absolver o recorrente, seria

inevitável o reexame do acervo fático-probatório dos autos, providência vedada

em recurso especial pela Súmula 7/STJ. Veja-se: AgRg no REsp n. 1.712.038/SC,

Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/8/2018 e AgRg no AREsp n.

701.790/SP, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 19/10/2016.

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De mais a mais, a teor da jurisprudência desta Corte, para o reconhecimento do delito em apreço, é suficiente a omissão livre e consciente do réu de não recolher valor de tributo descontado ou cobrado de terceiro, sem necessidade de especial fim de se apropriar de tal numerário ou de obter proveito particular com o crime (AgRg no REsp n. 1.712.038/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 21/8/2018).

Em relação ao pedido de incidência da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, verifico que o Tribunal de origem não emitiu nenhum juízo de valor acerca da tese levantada apenas no recurso especial. Inevitável, com isso, o reconhecimento da ausência de prequestionamento, com incidência da Súmula 211/STJ. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 982.366/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 12/3/2018 e AgRg no REsp n. 1.640.268/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 21/6/2017.

Quanto à alegação de negativa de vigência ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de que não foi devidamente valorado, no caso, o princípio da irrelevância do fato (fl. 554), patente a deficiência de fundamentação do recurso, ante a falta de correlação entre a norma apontada como violada e a discussão efetivamente travada nos autos. Quer dizer, o mencionado dispositivo não ampara a pretensão recursal nem guarda relação com a tese defendida no apelo. Inviável, com isso, o conhecimento do recurso, por força da Súmula 284/STF.

Nessa linha: AgRg no REsp n. 1.730.574/PB, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 10/8/2018 e AgRg no REsp n. 1.717.214/PE, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 29/6/2018.

Por derradeiro, incabível a absolvição do recorrente, com base na aplicação do princípio da bagatela imprópria ou irrelevância penal do fato (fl. 557).

Esta Corte Superior de Justiça, em recente julgamento proferido no âmbito da Terceira Seção, no bojo dos Recursos Especiais n. 1.709.029/MG e 1.688.878/SP, de minha relatoria, sob a sistemática dos recursos repetitivos,

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firmou o entendimento de que incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/02, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda.

Na hipótese dos autos, considerando-se as circunstâncias fáticas trazidas pelo acórdão recorrido, o valor nominal do tributo não recolhido, nos meses de julho a dezembro/2008, correspondia a R$ 288.116,67 (fl. 475), valor que evidentemente ultrapassa o limite previsto nas Portarias Ministeriais mencionadas, não havendo falar, pois, em irrelevância penal ou mesmo em inexpressividade da lesão.

Afora isso, evidenciada a reiteração delitiva, inaplicável o princípio da insignificância. Confiram-se: AgRg no REsp n. 1.688.061/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 1º/6/2018 e AgRg no REsp n. 1.675.702/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 20/6/2018.

Por todo o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, c/c o art. 932, IV, do Código de Processo Civil, nego provimento ao recurso especial.

Publique-se.

Brasília, 04 de setembro de 2018.

Ministro Sebastião Reis Júnior

Relator

Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/622730711/recurso-especial-resp-1736952-pe-2018-0095430-3/decisao-monocratica-622730731

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