Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC 422531 MG 2017/0280461-2 - Rel. e Voto

Superior Tribunal de Justiça
Revista Eletrônica de Jurisprudência     HABEAS CORPUS Nº 422.531 - MG (2017⁄0280461-2) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS PACIENTE  : THIAGO CARVALHO DIAS   RELATÓRIO   O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS:   Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário impetrado em favor de THIAGO CARVALHO DIAS contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, mais o pagamento de 8 dias-multa, pela suposta prática do delito descrito no art. 155, §§ 1º e 4º, II, c⁄c o art. 14, II, ambos do Código Penal, tendo a reprimenda corporal sido substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal (e-STJ, 150-155). Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em aresto assim ementado:   "APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - DECOTE DA QUALIFICADORA DA ESCALADA - INVIABILIDADE - ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO REFERENTE À TENTATIVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. I - Restando suficientemente demonstrado que foi utilizado melo anormal para adentrar o lugar em que pretendia furtar coisa alheia, fica afastado o pedido de decote da qualificadora da escalada. II - Estando o iter criminis percorrido pelo réu perto da consumação do delito, mostra-se inviável a redução da pena pela tentativa no seu grau máximo de 2⁄3." (e-STJ, fl. 210).   Neste writ , a impetrante alega a ocorrência de constrangimento ilegal imposto pelo Tribunal de origem, pois "nos crimes que deixam vestígios é indispensável a realização do exame de corpo de delito (artigo 158 do CPP). Neste caso a prova testemunhal é admitida somente supletivamente, quando os vestígios tenham desaparecido, a teor do artigo 167, do CPP" (e-STJ, fl. 3). Requer, assim, o afastamento da qualificadora da escalada, com a readequação da pena imposta ao paciente. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento da ordem ou, caso conhecida, por sua denegação (e-STJ, fls. 238-243). É o relatório. HABEAS CORPUS Nº 422.531 - MG (2017⁄0280461-2) RELATOR : MINISTRO RIBEIRO DANTAS IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS PACIENTE  : THIAGO CARVALHO DIAS EMENTA   PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PERÍCIA. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS. ESCALADA NÃO CONFIRMADA. PROVA TESTEMUNHAL. INSUFICIÊNCIA. QUALIFICADORA AFASTADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Para o reconhecimento da qualificadora da escalada ou do rompimento de obstáculo é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, inciso I e II, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo ou da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. 4. Evidenciado que além de a qualificadora ter sido indevidamente reconhecida com base apenas na prova testemunhal, a perícia realizada no local dos fatos não constatou a existência de marcas que pudessem sugerir a escalada, deve ser afastada a qualificadora. 5. Writ não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de afastar a qualificadora da escalada e determinar que o Juízo da Execução realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente.   VOTO   O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (RELATOR):   Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. Na hipótese, para permitir a análise dos critérios utilizados na dosimetria da pena, faz-se necessário expor excertos da sentença condenatória e do acórdão da apelação, respectivamente:   "[...] A materialidade do crime de furto encontra-se demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (fls. 02⁄06); boletim de ocorrência (fls. 09⁄11) e laudo pericial de levantamento do local (fls. 93⁄97). (...) DA QUALIFICADORA Da escalada - art. 155, § 4°, II, CP: Quanto à escalada, as provas contidas nos autos são uníssonas no sentido de que o acusado calou o muro do imóvel da vítima para adentrar no interior da residência. Em que pese o acusado ter negado a escalada e sustentado que o portão da casa da vítima estava aberto, a prova testemunhai colhida nos autos constitui fonte de convicção idônea o suficiente à demonstração da referida qualificadora. E isto porque a testemunha Alaor Pereira Barbosa Vieira, marido da vítima Fábia Adelisia, foi categórico ao afirmar em juízo que ele mesmo havia trancado o portão de sua casa e conferido o cadeado antes de se recolher para dormir. Tendo em vista que o furto ocorreu por volta da meia-noite, horário em que os moradores desta cidade normalmente já estão dormindo, não há motivos para duvidar da alegação da testemunha e acreditar que esta tenha deixado o portão de sua residência destrancado. Diante do exposto, deve incidir a qualificadora prevista no inciso II do §4° do artigo 155 do Código Penal." (e-STJ, fls. 151-152).   "[...] Como se sabe, para a configuração da qualificadora da escalada é necessária a demonstração de que o agente utilizou-se de meio anormal para adentrar o lugar em que pretendia furtar coisa alheia. No caso, entendo que restou suficientemente demonstrado, através do depoimento do policial conduto em juízo (f. 72) da testemunha (fls. 04 e 73) e da vítima (fls. 05 e 71), que foi utilizada via anormal, qual seja, escalada do portão, para adentrar na residência da qual tentou subtrair a res furtiva . Ressalte-se que compartilho do entendimento de que, por não deixar vestígios, a escalada prescinde de laudo pericial, podendo ser perfeitamente comprovada por outros meios de prova, como ocorreu no caso dos autos. Nesse sentido: (...) Assim sendo, tenho que, no caso, deve ser mantida a aplicação da qualificadora da escalada." (e-STJ, fl. 212).   Inicialmente, cumpre destacar que para o reconhecimento da qualificadora da escalada ou do rompimento de obstáculo é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desapareceram; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência das qualificadoras previstas no art. 155, § 4º, I e II, do Código Penal' exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo ou da escalada, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.513.004⁄RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 1⁄10⁄2015, Dje 7⁄10⁄2015; AgRg no HC 300.808⁄TO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17⁄3⁄2015, DJe 26⁄3⁄2015. Na hipótese, além do depoimento das testemunhas, o magistrado singular apontou a realização de laudo pericial de levantamento do local, do qual se extrai que "não foram visualizadas pegadas ou marcas que possam sugerir escalada". Restou explicitado, ainda, que, "devido à ausência de vestígios, não foi possível estabelecer uma dinâmica para o fato. Conclusão. Como não foram observados vestígios que pudessem ter relação objetiva e direta com o crime, não se pode afirmar que houve escalada" (e-STJ, fl. 131). Cumpre, portanto, ressaltar que além de qualificadora ter sido indevidamente reconhecida com base apenas na prova testemunhal, a perícia realizada no local dos fatos não constatou a existência de marcas que pudessem sugerir a escalada, razão pela qual deve ser afastada a qualificadora e reconhecida a prática de tentativa de furto simples com a causa de aumento de pena relativa à prática do delito durante o repouso noturno. Ante o exposto, não conheço do writ , mas concedo habeas corpus , de ofício, a fim de afastar a qualificadora da escalada e determinar que o Juízo da Execução realize nova dosimetria da pena imposta ao paciente. É o voto.
Documento: 86293774 RELATÓRIO, EMENTA E VOTO