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8 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - HABEAS CORPUS: HC XXXXX RJ 2018/XXXXX-1

Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_456060_bb8ac.pdf
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Decisão

HABEAS CORPUS Nº 456.060 - RJ (2018/0154938-1) RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO ADVOGADO : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO PACIENTE : CANTIDIO PEREIRA DA MOTA DECISÃO Trata-se de habeas corpus, impetrado em favor de CANTIDIO PEREIRA DA MOTA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro ( Apelação n. XXXXX-09.2015.8.19.0014). Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 159, § 1º, n/f do art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, c/c o art. 16 da Lei n. 10.826/2003, n/f do art. 69 do Código Penal, à pena de 10 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 19 dias-multa (fls. 70/83). Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso. Segue a ementa do acórdão (fls. 38/69): APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. PORTE DE ARMA DE USO RESTRITO. ARTS. 159, § 1º, C/C 14, II, DO CÓDIGO PENAL E 16 DA LEI N. 10.826/03. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO TENTADO. A VÍTIMA E AS TESTEMUNHAS AFIRMAM QUE OS RÉUS INVADIRAM A RESIDÊNCIA DA LESADA, ABORDARAM O COMPANHEIRO DELA E, APONTANDO UMA ARMA PARA A CINTURA DELE, DISSERAM QUE QUERIAM A "DONA ELMA". TRATA-SE DE CRIME FORMAL OU DE CONSUMAÇÃO ANTECIPADA. A CONSUMAÇÃO OCORRE COM A PRIVAÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA, INDEPENDENTEMENTE DA OBTENÇÃO DA VANTAGEM ECONÔMICA PELO AGENTE. SÚMULA N. 96 DO STI. NO CASO PRESENTE, A FIRMEZA DOS DEPOIMENTOS DA VÍTIMA E DAS TESTEMUNHAS - PROVA DIRETA DE DELITO - E A NOTORIEDADE DA ATIVIDADE DOS AGENTES SÃO SUFICIENTES PARA AFIRMAR QUE ELES, COM O INTUITO DE OBTER VANTAGEM ECONÔMICA ILÍCITA, TENTARAM SEQÜESTRAR A OFENDIDA. QUALIFICADORA DO ARTIGO 159, § 1º DO CP QUE SE MANTÉM, EIS QUE RESTOU COMPROVADO, NOS AUTOS, QUE O DELITO FOI COMETIDO POR QUATRO INDIVÍDUOS. ADEMAIS, O "MODUS OPERANDI" E A DIVISÃO DE TAREFAS INDICAM QUE OS RÉUS ORGANIZARAM-SE PREVIAMENTE PARA O COMETIMENTO DO DELITO. QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 16 DA LEI N. 10.826/2003, EXIGE, PARA SUA CARACTERIZAÇÃO, APENAS O DOLO GENÉRICO - CONSCIÊNCIA E VONTADE DE PORTAR ARMA DE FOGO DE USO PROIBIDO OU RESTRITO, SEM AUTORIZAÇÃO E EM DESACORDO COM DETERMINAÇÃO LEGAL OU REGULAMENTAR. ASSIM, A CONDUTA DOS AGENTES, QUE PORTAVAM AS ARMAS E AS MUNIÇÕES, JÁ É SUFICIENTE PARA AFRONTAR A SEGURANÇA PÚBLICA, NÃO HAVENDO QUE SE PERQUIRIR SE ESTA ERA SUA FINALIDADE. PROVA ORAL SEGURA, COERENTE E HARMÔNICA, A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 70 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA- BASE E DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO, EM RAZÃO DE OS RÉUS POSSUÍREM MAUS ANTECEDENTES, MÁ CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRATICA DE CRIMES. NEGA-SE PROVIMENTO AOS APELOS. Foram, ainda, opostos embargos de declaração, que acabaram rejeitados (fls. 17/21). No presente writ (fls. 1/16), a impetrante alega que o paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da exasperação das penas-base e do aumento decorrente da agravante da reincidência. Em relação às penas-base, afirma que houve o bis in idem, tendo em vista que o juiz valorou as mesmas anotações da FAC do ora paciente como maus antecedentes, como má conduta social e personalidade destorcida, configurando ilegalidade (fl. 4). Ainda, em relação aos maus antecedentes, argumenta que as condenações utilizadas são muito antigas, já tendo decorrido o lapso temporal muito superior a 5 anos. Aduz que, para fins de caracterização dos maus antecedentes, deve ser observado o período depurador previsto no artigo 64, inciso I, do Código Penal. Tal conclusão é lógica, eis que se o referido dispositivo legal estabelece o prazo máximo de 05 (cinco) anos para que a condenação anterior seja considerada para efeito de reincidência, o mesmo prazo também deve ser utilizado para fins de caracterização de maus antecedentes, sob pena de condenações muito antigas servirem ad eternum para agravar a pena de crimes posteriores (fl. 10). Quanto ao aumento em razão da agravante da reincidência, no delito do art. 159, § 1º, do Código Penal, sustenta que o juiz aplicou a fração superior a 1/6 sem fundamentação idônea, contrariando a jurisprudência deste Tribunal Superior que comumente aplica a fração em 1/6. Dessa forma, requer o reconhecimento das supostas ilegalidades apresentadas e o redimensionamento das penas. O Ministério Público Federal opinou, às fls. 148/154, pela denegação da ordem. É o relatório. Decido. Inicialmente, cumpre analisar a adequação da via eleita para a manifestação da irresignação contra o acórdão proferido pelo Tribunal a quo. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. No caso, a impetração insurge-se contra acórdão do Tribunal de origem que julgou o apelo defensivo, o que, de acordo com a nossa sistemática recursal, enseja a hipótese do recurso especial. Dessa forma, o habeas corpus em tela não merece conhecimento. Contudo, a coação ilegal apontada na inicial será analisada, a fim de verificar a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação, de ofício, por este Superior Tribunal de Justiça. Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento da ilegalidade na exasperação da pena-base e da pena na segunda fase da dosimetria, em razão da reincidência, em fração superior a 1/6 sem fundamentação. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. Em primeiro lugar, no que tange à exasperação das penas-base, confira-se como foi realizada a dosimetria (fls. 79/80): RÉU: CANTÍDIO PEREIRA DA MOTA DO CRIME DE EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO Em primeira fase, o acusado agiu com a culpabilidade normal do tipo, não sendo graves as conseqüências da infração. Os motivos do crime em exame e as suas conseqüências do crime não concorrem para o recrudescimento da sanção. Em análise de sua FAC às fls. 150/161, verifico que possui 5 anotações com trânsito em julgado, já tendo o réu sido condenado pelos delitos de roubo, receptação, tráfico de drogas e homicídio. Além da condenação que será considerada para fim de reincidência na segunda fase, utilizo as anotações 1 de fls.316 (processo 52155/1990 - trânsito em julgado 1990), anotação 3 de fls.137/v (processo 38395/1995 - trânsito em julgado 1996), anotação 4 de fls.318 (processo 4826/1999 - trânsito em julgado 2000), anotação 8 de fls.320 (processo XXXXX-89.2008.8.19.0078/2008 - trânsito em julgado 2013) para fins de caracterizar maus antecedentes. Assim, aumento a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão. As anotações na FAC, notadamente por estar freqüentemente envolvido com crimes contra o patrimônio, merecem maior reprovabilidade, uma vez que evidenciam má conduta social e personalidade distorcida, voltada à prática de crimes. Portanto, em razão da valoração negativa, elevo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão. Assim, fixo a pena-base em 16 (dezesseis) anos de reclusão. (...) DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA Em primeira fase, o acusado agiu com a culpabilidade normal do tipo, não sendo graves as conseqüências da infração. Os motivos do crime em exame e as suas conseqüências do crime não concorrem para o recrudescimento da sanção. Em análise de sua FAC às fls. 150/161, verifico que possui 5 anotações com trânsito em julgado, já tendo o réu sido condenado pelos delitos de roubo, receptação, tráfico de drogas e homicídio. Além da condenação que será considerada para fim de reincidência na segunda fase, utilizo as anotações 1 de fls.316 (processo 52155/1990 - trânsito em julgado 1990), anotação 3 de fls.137/v (processo 38395/1995 - trânsito em julgado 1996), anotação 4 de fls.318 (processo 4826/1999 - trânsito em julgado 2000), anotação 8 de fls.320 (processo XXXXX-89.2008.8.19.0078/2008 - trânsito em julgado 2013) para fins de caracterizar maus antecedentes. Assim, aumento a pena-base em 6 (seis) meses de reclusão e 3 dias multa. As anotações na FAC, notadamente por estar freqüentemente envolvido com crimes contra o patrimônio, merecem maior reprovabilidade, uma vez que evidenciam má conduta social e personalidade distorcida, voltada á prática de crimes. Portanto, em razão da valoração negativa, elevo a pena-base em 6 (seis) meses de reclusão e 3 dias multa. Assim, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 16 (dezesseis) dias-multa, à razão unitária mínima. Conforme se observa do trecho supracitado, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão dos maus antecedentes, conduta social e personalidade. No caso, verifico que foram utilizados diversos processos transitados em julgado para valorar negativamente não apenas os maus antecedentes, mas também a conduta social e a personalidade. Contudo, as condenações anteriores não podem ser utilizadas como mesmo fundamento para valorar negativamente os maus antecedentes, a conduta social e a personalidade, como mostra os seguintes precedentes desta Corte Superior: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CP. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE FLAGRADO NA POSSE DO BEM DE ORIGEM ILÍCITA. ÔNUS DA PROVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. EXASPERAÇÃO TANTO A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES QUANTO DE CONDUTA SOCIAL E DE PERSONALIDADE. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Não se constata nulidade do v. acórdão, ao argumento de ausência de fundamentação, uma vez que o eg. Tribunal a quo se manifestou acerca de todos os pontos necessários ao reconhecimento da materialidade, autoria e nexo causal, com amparo nas provas produzidas nos autos, concluindo pela condenação do acusado. III - Não há que se falar em indevida inversão do ônus da prova, considerando que esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que, tratando-se de crime de receptação, em que o acusado foi flagrado na posse do bem, a ele competiria demonstrar que desconhecia a sua origem ilícita, o que, no caso, não ocorreu (precedentes). IV - Impossibilidade de análise da tese acerca do alegado excesso de prazo, uma vez que, não tendo o eg. Tribunal a quo se manifestado acerca do tema, o exame da quaestio por esta Corte Superior de Justiça implicaria indevida supressão de instância. V - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria caso se trate de flagrante ilegalidade e não seja necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório. Vale dizer, "o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que, em sede de habeas corpus, não cabe qualquer análise mais acurada sobre a dosimetria da reprimenda imposta nas instâncias inferiores, se não evidenciada flagrante ilegalidade, tendo em vista a impropriedade da via eleita" ( HC n. 39.030/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJU de 11/4/2005). VI - "A circunstância judicial conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, compreende o comportamento do agente no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Vale dizer, os antecedentes sociais do réu não se confundem com os seus antecedentes criminais. São vetores diversos, com regramentos próprios. Doutrina e jurisprudência. 2. Assim, revela-se inidônea a invocação de condenações anteriores transitadas em julgado para considerar a conduta social desfavorável, sobretudo se verificado que as ocorrências criminais foram utilizadas para exasperar a sanção em outros momentos da dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus provido" ( RHC n. 130.132/MS, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 10/5/2016, grifei). VII - A existência de condenação definitiva também não é fundamento idôneo para desabonar a personalidade do paciente, sob pena de bis in idem. Ademais, não é possível que o magistrado extraia nenhum dado conclusivo, com base em tais elementos, sobre a personalidade do agente. Assim, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade, mostra-se incorreta a sua valoração negativa, a fim de supedanear o aumento da pena-base (precedentes). Habeas corpus não conhecido. Contudo, ordem concedida de ofício apenas para afastar a valoração negativa da conduta social e da personalidade, reduzindo-se a pena imposta para 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. ( HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 05/04/2017) HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE. ANOTAÇÕES CRIMINAIS DESMEMBRADAS. BIS IN IDEM. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A revisão da dosimetria da pena no habeas corpus somente é permitida nas hipóteses de falta de fundamentação concreta ou quando a sanção aplicada é notoriamente desproporcional e irrazoável diante do crime cometido. 2. Condenações definitivas anteriores, não sopesadas para fins de reincidência, não podem ser desmembradas para análise desfavorável de várias circunstâncias do art. 59 do CP, sob pena de incorrer-se no inadmissível bis in idem, exasperando-se a pena básica do réu, na mesma etapa da dosimetria e de forma cumulativa, apenas em virtude do histórico criminal do agente. 3. Tendo em vista que os registros criminais do réu foram divididos para valorar negativamente duas circunstâncias judiciais (conduta social e personalidade), ensejando a dupla exasperação da pena na mesma etapa da dosimetria, deve ser afastada uma das vetoriais. 4. O número de armas de fogo (2) e de munições (26) apreendidas constitui elemento acidental do tipo previsto no art. 16, parágrafo único, IV, do Estatuto do Desarmamento e é apto a justificar a exasperação da pena-base ante as circunstâncias desfavoráveis do crime, pois denota a maior gravidade da conduta quando comparada com aquela em que o agente porta uma única arma de fogo desmuniciada ou, ainda, reduzido número de munições. 5. Consoante o entendimento deste Superior Tribunal, pacificado no julgamento do REsp 1.341.370/MT, observadas as peculiaridades de cada caso, é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com a interpretação conferida ao art. 67 do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para redimensionar em 3 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa a pena definitiva do paciente. ( HC 265.100/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). Assim, necessário afastar a valoração negativa referente à conduta social e à personalidade. Quanto ao pleito de afastamento do desvalor dos maus antecedentes, sob o fundamento de que foram utilizadas condenações antigas, que alcançaram o prazo depurador de 5 anos, não assiste razão a defesa. Isso porque é assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes. A propósito: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. RES FURTIVA DE PEQUENO VALOR. MAUS ANTECEDENTES E ARROMBAMENTO. INAPLICABILIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE 5 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PRIVILÉGIO DO ART. 155, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. CABIMENTO. SÚMULA 511/STJ. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS LEGAIS NÃO ATENDIDOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) VII - A pacífica jurisprudência deste Tribunal estabelece que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo o aumento da pena-base acima do mínimo legal, o que ocorreu na espécie. (...) Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para determinar ao MM. Juiz das Execuções o redimensionamento da pena imposta, com a aplicação do privilégio do § 2º do art. 155 do Código Penal. ( HC 332.403/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 04/03/2016) (...) HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÕES ANTERIORES. DECURSO DO PRAZO PREVISTO NO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INCREMENTO JUSTIFICADO. MOTIVOS DO CRIME VALORADOS NEGATIVAMENTE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. À luz do art. 64, inciso I, do Código Penal, ultrapassado o lapso temporal superior a 5 anos entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, as condenações penais anteriores não prevalecem para fins de reincidência. Podem, contudo, ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal, razão pela qual não há falar em ilegalidade na exasperação da reprimenda no ponto, haja vista que o incremento foi devidamente justificado. (...) 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente pelo delito de tráfico de entorpecentes para 6 anos e 3 meses de reclusão e 630 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (HC 333.674/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 16/03/2016) Dessa forma, não há constrangimento ilegal a ser reparado nesse ponto. Por fim, quanto à fração de aumento em razão da agravante, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fixaram o aumento em 3 anos, no crime de extorsão mediante sequestro, em razão da reincidência, não motivando de forma concreta a exasperação nesse patamar. Ainda que inexistam critérios mínimo e máximo de exasperação, predomina nesta Corte o entendimento de que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6, na segunda fase, pela incidência de agravante demanda fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos (fls. 79), devendo, assim, a fração ser modificada. Nesse sentido: PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MULTIRREINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS E ANTERIORES. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE UM FATO COMO MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM PROPORCIONAL. UTILIZAÇÃO DE OUTROS 4 (QUATRO) FATOS COMO REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. PATAMAR ACIMA DE 1/6. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. I - "O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea." ( HC 413.396/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 16/02/2018) II - In casu, o aumento na segunda fase foi concretamente e idoneamente fundamentado na existência de várias condenações em crimes graves (4 outros fatos), o que afasta a tese de desproporcionalidade na fixação da reprimenda. Agravo desprovido. ( AgRg no AREsp 1261051/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe 30/05/2018) HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA (CRACK). MAUS ANTECEDENTES. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. Não se vislumbra ilegalidade no tocante à primeira fase da dosimetria, porquanto as instâncias ordinárias adotaram fundamentos concretos para justificar a exasperação da penas-base acima do mínimo legal, não parecendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a natureza da substância entorpecente apreendida - crack - (art. 42 da Lei n.º 11.343/2006), e a existência de maus antecedentes. 2. O Tribunal de origem não logrou motivar de maneira concreta a exasperação da pena em 2 anos na segunda fase da dosimetria, porquanto não declinou fundamentos idôneos a justificar o referido quantum de aumento, limitando-se a destacar o delito anteriormente cometido, o que não é razoável. Predomina nesta Corte o entendimento de que a majoração da sanção em patamar superior a 1/6, na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância agravante da reincidência, reclama fundamentação concreta, o que não correu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. 3. Sendo a reprimenda final superior a 8 anos de reclusão, inviável a fixação de regime inicial diverso do fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea a, do Código Penal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena do paciente para 8 anos e 2 meses de reclusão e 816 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. ( HC 360.391/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2016, DJe 01/08/2016) Assim, reconhecidas parcialmente as ilegalidades alegadas, passo a refazer a dosimetria do paciente. Quanto crime de extorsão mediante sequestro. Na primeira fase, tendo em vista o afastamento do desvalor da conduta social e da personalidade, mas mantidos os maus antecedentes, redimensiono a pena-base para 14 anos de reclusão. Na segunda fase, aumenta-se em 1/6, em razão da agravante da reincidência, ficando a pena em 16 anos e 4 meses de reclusão. Na terceira etapa, em razão do reconhecimento da tentativa, mantenho a fração fixada em 2/3, perfazendo a pena o total de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão. Quanto ao crime de porte ilegal de arma Na primeira fase, tendo em vista o afastamento do desvalor da conduta social e da personalidade, mas mantidos os maus antecedentes, redimensiono a pena-base para 3 anos e 6 meses de reclusão e 13 dias-multa. Na segunda fase, mantenho a fração de 1/8, em razão da agravante da reincidência, ficando a pena em 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão e 14 dias-multa. Na terceira etapa, não há causas de aumento ou diminuição da reprimenda, de forma que a pena se torna definitiva em 3 anos, 11 meses e 7 dias de reclusão e 14 dias-multa. Tendo em vista o reconhecimento do concurso material, as penas devem ser somadas, perfazendo o total de 9 anos, 4 meses e 17 dias de reclusão, e 14 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para redimensionar a pena para 9 anos, 4 meses e 17 dias de reclusão, e 14 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 28 de setembro de 2018. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA Relator
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