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12 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça
há 4 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Publicação

Relator

Ministro FELIX FISCHER

Documentos anexos

Decisão MonocráticaSTJ_HC_467653_1235b.pdf
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Decisão Monocrática

Superior Tribunal de Justiça

HABEAS CORPUS Nº 467.653 - MA (2018/XXXXX-7)

RELATOR : MINISTRO FELIX FISCHER

IMPETRANTE : DANIEL SANTOS FERNANDES

ADVOGADOS : RODOLFO AUGUSTO FERNANDES - MA012660 DANIEL SANTOS FERNANDES - SP352447

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO

PACIENTE : HELITON MENDANHA MENDES (PRESO)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, sem pedido

liminar, impetrado em benefício de HELITON MENDANHA MENDES em face de v.

acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, nos autos da

Apelação Criminal n. 53416/2014.

Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado à pena definitiva de 24

(vinte e quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do

delito descrito no art. 121, §2º, incisos I e IV, do Código Penal (fls. 38-58).

Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de

origem, que deu parcial provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado:

" Ementa. Processual Penal. Apelação Criminal. Homicídio qualificado por motivo fútil e recurso que dificultou a defesa da vítima. Tribunal do Júri. Recurso da defesa. Alegação de veredicto contrário às provas dos autos. Inocorrência. Pleito de redução da pena. Acolhimento parcial. Circunstância judicial da conduta social indevidamente utilizada. Comportamento da vítima reconhecidamente favorável. Compensação. Confissão qualificada. Atenuante corretamente afastada. Recurso parcialmente provido.

1. A anulação de um veredicto, com fundamento no art. 593, III, d, do Código de Processo Penal, somente tem cabimento se a decisão dos jurados for totalmente dissociada do conjunto probatório encartado nos autos.

2. Não se pode valorar negativamente a conduta social por fatos relacionados à própria prática delitiva, pois se trata de vetorial pertinente à inserção do agente em seu meio, ante parentes e vizinhos, não se confundindo com seu modo de vida no crime. Precedentes do STJ.

3. Se o comportamento da vítima foi decisivo para o

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cometimento do crime, de rigor sua compensação com alguma outra moduladora do art. 59, do CPB.

4. A confissão, para atenuar a pena, deve ser efetivamente espontânea, afastando-se desse propósito quando alegada causa excludente de ilicitude do fato.

5. Recurso de apelação parcialmente provido." (fl. 93).

Daí o presente writ , no qual sustenta a impetrante, em síntese, a inidoneidade da fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para exasperar a pena-base imposta ao paciente, no que tange à valoração negativa dos vetores culpabilidade, maus antecedentes e circunstâncias do crime, bem como pela negativa de reconhecimento da confissão qualificada.

Para tanto, alega que "A culpabilidade no presente caso é a normal a espécie do crime praticado. Verifica-se que não houve uma correta apreciação da culpabilidade, na medida em que o Julgador deixou de apontar qualquer elemento que ultrapassasse a reprovação inerente à conduta típica." (fl. 10).

Argumenta, ademais, que "[...] No presente caso, o paciente não tinha, na data do crime, nenhuma condenação penal com trânsito em julgado em seu desfavor" , motivo pelo qual deve ser afastada a valoração negativa dessa circunstância judicial (fl. 12).

Sustenta que “O simples fato do local onde o crime fora cometido não é meio idôneo para exasperar a pena base devido às circunstâncias do crime”, e que, embora, “o crime fora cometido sim em via pública, mas nenhum outro elemento fora trazido pelo magistrado ao realizar a dosimetria da pena.” (fl. 16)

Salienta que “se a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador é imperativo que a pena seja atenuada devido à confissão, ainda que tenha o agente confessado o cometimento do crime em legítima defesa.' (fls. 18)

Por fim, registra que “[...] quando da segunda fase da dosimetria da pena, o reconhecimento da atenuante por confissão qualificada e o afastamento da agravante devido a recurso que dificultou a defesa da vítima é questão de justiça. Caso não seja este o entendimento de Vossas Excelências, a compensação da atenuante por confissão

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qualificada, nos termos da súmula 545 STJ com a agravante devido ao uso de recursos que dificultou a defesa da vítima carece de aplicação.” (fl. 22)

Requer, assim, a concessão da ordem que a pena-base seja reduzida ao mínimo legal, ante a ausência de fundamentação, bem como o afastamento da agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Informações prestadas às fls. 123-124 e 125-127.

O Ministério Público Federal, às fls. 129-131, manifestou-se pela denegação da ordem em parecer sem ementa.

É o relatório.

Decido.

A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus .

Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 1º/8/2017).

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que dispôs a r. sentença condenatória acerca da dosimetria da pena do paciente:

" Culpabilidade reprovável, o que à evidência, não favorece ao réu.

Essa mencionada circunstância judicial não se trata da culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena .

Segundo o magistério de Ricardo Augusto Schmitt, na sua consagrada obra "SENTENÇA PENAL CONDENATÓRJA -Aspectos Práticos c Teóricos à Elaboração”- editora PODIIJM, 4a. Edição”, a imputabilidade, potencial consciência da ilicitude c a exigibilidade de conduta diversa são elementos do crime em si, não podendo por isso mesmo ser confundidos com a culpabilidade prevista no artigo 59 do Código Penal, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta.

A circunstância judicial da culpabilidade deve hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem.

Com efeito, no caso sob apreciação, o acusado perpetrou o crime com excessiva e desnecessária violência, já que para abater a infeliz vítima, desferiu-lhe cerca de 09 (nove) disparos, acertando 07 (sete) no seu alvo, contrariando, desse modo, à evidência, a tese por ele mesmo sustentada em plenário, de que agira em legitima defesa própria, posto que se assim o fosse, no entender deste juízo, apenas um tiro seria o suficiente para colocá-la (a vitima) fora de combate, e verificar que a mesma não estava armada, na oportunidade, demonstrando, assim, um plus maior de reprovação social de sua conduta, daí porque merecedora de elevada censura:

Antecedentes Penais maculados, o que não o beneficia em hipótese alguma.

Com efeito, registra o banco de dados do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão – THEMIS-TJMA, que o acusado já foi processado c condenado pelo juízo da Ia Vara de Entorpecentes desta Comarca, nas penas de 04 anos e 02 meses, assim como em 05 anos de reclusão, referente aos processos n°s. 892-96-2013 e 24733-96-2008; além de responder a dois outros processos crimes, sendo um na 1" Vara de entorpecentes e outro na 3a Vara do Tribunal do Júri, ambos nesta Comarca (Processos n°s. 42720-09-2012 e 7096-93-2012).

O acusado possui Conduta Social desajustada com o meio em que vive, de vez que é temido por todos, haja vista as inúmeras notícias de violências por ele perpetradas no âmbito da comunidade em que vive, razão pela qual, dado o seu comportamento inadequado, violento e intimidador. se encontra preso, o que não o favorece de modo algum.

Poucas informações foram coletadas no que diz respeito sobre à Personalidade do acusado.

O motivo do crime - ou seja, o porquê da ação delituosa, nada mais é de que as razões que moveram o agente a cometer o crime e suas nuances.

No caso cm apreço, torpe foi o motivos do crime imputado ao acusado, e

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foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença e servirá para qualificar o delito, pelo que tenho como irrelevante nesse momento.

As circunstâncias do crime, ou seja, o modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõe o crime, mas que influenciam na sua gravidade, tais como o estado de animus do agente, o local da ação delituosa, as condições de tempo, e o modo de agir, o objeto utilizado, dentre outros.

No caso em questão, as circunstâncias em que ocorreu o crime são todas desfavoráveis ao acusado, pois demonstram uma maior ousadia em sua execução, uma vez que praticou o delito em plena via pública, nas proximidades da residência onde a vítima convivia com a sua companheira e na presença desta e diversas pessoas, inclusive um dos disparos por ele feito atingiram as paredes da referida moradia, trazendo perigo de vida aos que ali se encontravam, circunstância essa que, com toda certeza, em nada o beneficia.

As consequências extra penais do crime são normais à espécie., já que não houve qualquer repercussão na esfera extra penal.

No que tange ao comportamento da vítima, tenho que a mesma contribuiu para o evento criminoso, haja vista que. segundo o acervo probatório, a mesma teria lido uma discussão com o acusado, cm decorrência de um acidente de trânsito.

Desta forma, à vistas dessas circunstâncias analisadas de forma individualizadas, fixo a pena base do crime de homicídio perpetrado contra a vítima JOCIVALDO FERREIRA LIMA, o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, cm 21 (anos) anos de reclusão, ou seja, ou seja, a pena média prevista em abstrato. JÁ CONSIDERADA A SUA MODALIDADE QUALIFICADA para o tipo previsto, ressaltando-se que. devidamente foram analisadas as circunstâncias judiciais, dando destaque, para ao culpabilidade; os antecedentes criminais do acusado; à conduta social do acusado, assim como as circunstâncias do crime, sendo as demais favoráveis ao acusado, pelo que vejo a necessidade na exasperação da pena base, como determina a melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Deixo de reconhecer em favor do acusado a circunstância atenuante (confissão espontânea, prevista no artigo 65. inciso III. letra "d”, do Código Penal), posto que, muito embora tenha o citado réu confessado a sua participação nos fatos descritos nos autos, assim o fez, de maneira dissimulada, ou seja, admitindo que teria praticado o crime fazendo uso da excludente de ilicitude denominada legitima defesa putativa. tese que foi rechaçada pelo Conselho de Sentença, daí porque seria um contra censo o acolhimento de tal circunstância.

Nesse sentido é a jurisprudência:

[...]

Registro, por oportuno, que o Conselho de Sentença reconheceu em desfavor do acusado a qualificadora "motivo torpe". que foi utilizada para qualificar o delito, bem como "recurso que impossibilitou o defeso do vítima".

Neste caso, a posição jurisprudencial é no sentido de que havendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras previstas em situação concreta, apenas uma servirá para qualificar o delito - promovendo a alteração da pena em abstrato, enquanto as demais deverão ser apreciadas e valoradas nas circunstâncias legais (segunda fase), se

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como tal previstas ou judiciais (primeira fase) se não houver previsão como agravante.

Portanto, considerando que no presente caso, além da qualificadora "motivo torpe", o Conselho de Sentença reconheceu também, em desfavor do acusado a qualificadora "recurso que dificultou o defeso do vitimo", pelo que, havendo adequação legal, considero-a como a circunstância agravante, prevista no artigo 61, inciso II. "c“, do Código Penal.

Em sendo assim, concorrendo no caso em apreço a circunstância agravante em desfavor do acusado, prevista no artigo 61. inciso II. alínea “c”, do Código Penal (uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido), motivo pelo qual agravo a pena acima dosada em 1/6 (um sexto), para torná-la em definitiva em 24 (vinte e quatro) anos e (16 (seis) meses de reclusão, na falta de causas de diminuição e/ou aumento, devendo a pena privativa de liberdade ser inicialmente cumprida em regime fechado, na Penitenciária de Pedrinhas, com observação ao artigo 1º, inciso I, da lei n°. 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos ." (fls. 40-44, grifei).

O eg. Tribunal de origem, por sua vez, manteve a sentença condenatória nos

seus exatos termos, in verbis:

“2. Dosimetria da pena Subsidiariamente à pretensão anulatória, a defesa pugna pela redução da pena, sob o argumento de que o magistrado sentenciante a exacerbou de forma indevida, não procedendo à compensação das circunstâncias desfavoráveis ou neutras, assim como deixou de reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Para um melhor exame do pleito, trago à colação excerto da decisão impugnada (fls. 236/239):

[...] Culpabilidade reprovável, o que à evidência, não favorece ao réu.

Essa mencionada circunstância judicial não se trata da culpabilidade que se mostra como pressuposto à aplicação da pena.

[...] Com efeito, no caso sob apreciação, o acusado perpetrou o crime com excessiva e desnecessária violência, já que para abater a infeliz vítima, desferiu-lhe 09 (nove) disparos, acertando 07 (sete) no seu alvo, contrariando, desse modo, à evidência, a tese por ele mesmo sustentada em plenário, de que agiria em legítima defesa própria, posto que se assim o fosse, no entender deste juízo, apenas um tiro seria suficiente para colocá-la (a vítima) fora de combate, e verificar que a mesma não estava armada, na oportunidade, demonstrando, assim, um plus maior de reprovação social de sua conduta, daí porque merecedora de elevada censura;

Antecedentes Penais maculados, o que não o beneficia em hipótese alguma.

Com efeito, registra o banco de dados do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão - Themis-TJMA, que o acusado já foi processado e condenado pelo juízo da 1ª Vara de Entorpecentes desta Comarca, nas penas de 04 anos e 02 meses, assim como em

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05 anos de reclusão, referente aos processos nºs. 892-96-2013 e 24733-96-2008; além de responder a dois outros processos criminais, sendo um na 1ª Vara de entorpecentes e outro na 3ª Vara do Tribunal do Júri, ambos nesta Comarca (Processos nºs.42720-09-2012 e 7096-93-2012).

O acusado possui Conduta Social desajustada com o meio em que vive, de vez que é temido por todos, haja vista as inúmeras notícias de violências por ele perpetradas no âmbito da comunidade em que vive, razão pela qual, dado o seu comportamento inadequado, violento e intimidador, se encontra preso, o que não o favorece de modo algum.

Poucas informações foram coletadas no que diz respeito sobre a Personalidade do acusado.

O motivo do crime- ou seja, o porquê da ação delituosa, nada mais é de que as razões que moveram o agente a cometer o crime e suas nuances.

No caso em apreço, torpe foi o motivo do crime imputado imputado ao acusado, e foi objeto de apreciação pelo Conselho de Sentença e servirá para qualificar o delito, pelo que tenho como irrelevante nesse momento.

As circunstâncias do crime, ou seja, o modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõe o crime, mas que influenciam na sua gravidade [...] No caso em questão, as circunstâncias em que ocorreu o crime são todas desfavoráveis ao acusado, pois demonstram uma maior ousadia em sua execução, uma vez que praticou o delito em plena via pública, nas proximidades da residência onde a vítima convivia com a sua companheira e na presença desta e diversas pessoas, inclusive um dos disparos por ele feito atingiram as paredes da referida moradia, trazendo perigo de vida aos que ali se encontravam, circunstância essa que, com certeza, em nada o beneficia.

As consequências extra penais do crime são normais à espécie, já que não houve qualquer repercussão na esfera extra penal.

No que tange ao comportamento da vítima, tenho que a mesma contribuiu para o evento criminoso, haja vista que, segundo o acervo probatório, a mesma teria tido uma discussão com o acusado, em decorrência de um acidente de trânsito.

Desta forma, à vistas dessas circunstâncias analisadas de forma individualizadas, fixo a pena base do crime de homicídio perpetrado contra JOCIVALDO FERREIRA LIMA, o qual foi reconhecido pelo Conselho de Sentença, em 21 (anos) de reclusão, ou seja, a pena média prevista em abstrato, JÁ CONSIDERADA A SUA MODALIDADE QUALIFICADA para o tipo previsto, ressaltando-se que, devidamente foram analisadas as circunstâncias judiciais, dando destaque, para a culpabilidade; os antecedentes criminais do acusado; à conduta social do acusado; assim como as circunstâncias do crime, sendo as demais favoráveis ao acusado, pelo que vejo a necessidade na exasperação da pena base, como determina a melhor jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Deixo de reconhecer em favor do acusado a circunstância atenuante (confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal), posto que, muito embora tenha o citado réu confessado a sua participação nos fatos descritos nos autos, assim o fez de maneira dissimulada, ou seja, admitindo que teria

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praticado o crime fazendo uso da excludente de ilicitude denominada legítima defesa putativa, tese que foi rechaçada pelo Conselho de Sentença, daí porque seria um contra senso o acolhimento de tal circunstância.

Nesse sentido é a jurisprudência:

[...]

Registro, por oportuno, que o Conselho de Sentença reconheceu em desfavor do acusado a qualificadora "motivo torpe", que foi utilizada para qualificar o delito, bem como "recurso que impossibilitou a defesa da vítima".

Neste caso, a posição jurisprudencial é no sentido de que havendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras previstas em situação concreta, apenas uma servirá para qualificar o delito - promovendo a alteração da pena em abstrato, enquanto as demais deverão ser apreciadas e valoradas nas circunstâncias legais (segunda fase), se como tal previstas ou judiciais (primeira fase) se não houver previsão como agravante.

Portanto, considerando que no presente caso, além da qualificadora "motivo torpe", o Conselho de Sentença reconheceu também, em desfavor do acusado a qualificadora "recurso que dificultou a defesa da vítima", pelo que, havendo adequação legal, considero-o como circunstância agravante, prevista no artigo 61, inciso II, "c", do Código Penal.

Em sendo assim, concorrendo no caso em apreço a circunstância agravante em desfavor do acusado, prevista no artigo 61, inciso II, alínea "c", do Código Penal (uso de recurso que dificultou a defesa do ofendido), motivo pelo qual agravo a pena acima dosada em 1/6 (um sexto), para torná-la definitiva em 24 (vinte e quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, na falta de causas de diminuição e/ou aumento, devendo a pena privativa de liberdade ser inicialmente cumprida em regime fechado, na Penitenciária de Pedrinhas, com observação ao artigo 1º, inciso I, da lei nº 8.072/1990 - Lei dos Crimes Hediondos. [...] (destaques constam do original) É cediço que o julgador, ao individualizar a pena, deve examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para a reprovação do crime[8].

[...]

2.2 Confissão qualificada

Para a defesa, o magistrado sentenciante equivocou-se ao não aplicar a atenuante da confissão espontânea, uma vez que o apelante reconheceu, em ambas as fases da persecução criminal, que praticou o crime para defender sua integridade física .

Pois bem.

A confissão qualificada do recorrente é fato incontroverso nos autos, não havendo necessidade de revolvimento de provas a esse respeito, o que delimita análise ao aspecto puramente dogmático do instituto.

Com efeito, a confissão, para o fim de atenuar a pena, deve ser efetivamente espontânea. O réu, ao pretender retirar o caráter ilícito do fato com base em alguma justificante, deixa de fazê-lo voluntariamente, distanciando-se, pois, do delineamento legal regente da matéria.

Documento: XXXXX - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 08/10/2018 Página 8 de 15

Superior Tribunal de Justiça

Nesse sentido, conquanto o Superior Tribunal de Justiça[15] admita a possibilidade de a confissão qualificada atenuar a pena, o Supremo Tribunal Federal não coaduna com tal entendimento :

[...]

Em sua sentença, o juiz de primeiro grau consignou a razão pela qual não fez incidir a atenuante reclamada pela defesa com as seguintes palavras (fls. 243v):

Deixo de reconhecer em favor do acusado a circunstância atenuante (confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal), posto que, muito embora tenha o citado réu confessado a sua participação nos fatos descritos nos autos, assim o fez de maneira dissimulada, ou seja, admitindo que teria praticado o crime fazendo uso da excludente de ilicitude denominada legítima defesa putativa, tese que foi rechaçada pelo Conselho de Sentença, daí porque seria um contra senso o acolhimento de tal circunstância.

Nesse sentido é a jurisprudência:

[...]

De rigor, portanto, que se mantenha afastada a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, d, do CPB.

2.3 Da pena definitivamente estabelecida Finalmente, considerando a pena-base remodelada (16 anos e 6 meses de reclusão) e, mantido o acréscimo de 1/6 (um sexto) em razão da agravante reconhecida na sentença (art. 61, II, c, do CP[17]), fixo a pena final em 19 (dezenove) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, ex vi do art. 33, § 2º, a, do Código Penal[18].” (fls. 97-101, grifei)

Da leitura do excerto acima transcrito, verifica-se que a pena-base foi fixada

acima do mínimo legal em decorrência da valoração negativa dos vetores culpabilidade,

antecedentes e circunstâncias do crime.

Quando à culpabilidade , aqui compreendida como o juízo de reprovabilidade

da conduta (art. 59 do Código Penal), verifica-se que as instâncias ordinárias analisaram

concretamente as circunstâncias que cercaram a prática da delito e entenderam, de forma

fundamentada, pela maior censura da ação delituosa do paciente, que vitimou pessoa com

intenso violência, ultrapassando o necessário a execução do delito.

Quanto aos antecedentes , as instâncias ordinárias afirmaram ser o paciente

portador de registros criminais idôneos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais

referentes aos maus antecedentes. No ponto, registro que o impetrante não coligiu aos autos

as certidões das anotações utilizadas pelas instâncias ordinárias, o que, em razão da instrução

deficiente, impede o exame da questão, e, de efeito, obsta o conhecimento do mandamus.

Superior Tribunal de Justiça

Em relação as circunstância do crime , não se infere ilegalidade na primeira

fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito

revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídio, “pois demonstram uma

maior ousadia em sua execução, uma vez que praticou o delito em plena via pública,

nas proximidades da residência onde a vítima convivia com a sua companheira e na

presença desta e diversas pessoas, inclusive um dos disparos por ele feito atingiram as

paredes da referida moradia, trazendo perigo de vida aos que ali se encontravam.”

Assim, tendo a dosimetria, neste ponto, operado-se dentro do critério da

discricionariedade juridicamente vinculada, considerando o caso concreto e a maior

reprovabilidade da conduta praticada pelo ora paciente, não se revela, de plano , flagrante

ilegalidade capaz de ensejar a concessão da ordem de ofício.

Ademais, a reavaliação das circunstâncias judiciais do caso por este Superior Tribunal redundaria em revolvimento do acervo fático-probatório, inviável nesta instância extraordinária e na via estreita do writ .

Sobre o tema:

" HABEAS CORPUS . ART. 155, § 4º, III E IV, DO CÓDIGO PENAL. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. PENA APLICADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.

[...]

2. Inexiste ilegalidade na dosimetria da pena se instâncias de origem apontam motivos concretos para a fixação da pena no patamar estabelecido. Em sede de habeas corpus não se afere o quantum aplicado, desde que devidamente fundamentado, como ocorre na espécie, sob pena de revolvimento fático-probatório. Esclareça-se que, havendo duas qualificadoras, é possível que uma delas seja utilizada para qualificar o crime e a outra na primeira fase da dosimetria da pena.

[...]

4. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 349.525/DF, Sexta Turma , Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 3/5/2016, grifei).

Superior Tribunal de Justiça

No que diz respeito a confissão espontânea, ponto de insurgência do

impetrante, por uma breve leitura do trecho acima colacionado, denota-se que ela foi afastada

pelo Tribunal de origem, com base na fundamentação de que o paciente esquivou-se da culpa

durante o interrogatório judicial, circunstância que configuraria a confissão qualificada, de

modo que ficaria impedido o reconhecimento da atenuante genérica.

Ocorre que a jurisprudência deste Tribunal Superior é pacífica no sentido de

que a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal, independe se a

confissão foi integral, parcial, qualificada, meramente voluntária, condicionada, extrajudicial ou

posteriormente retratada, especialmente quando utilizada para fundamentar a condenação.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 65, III, D, E 67, AMBOS DO CP. ROUBO SIMPLES. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL. UTILIZAÇÃO COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. TEMA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE. VIA INADEQUADA.

1. Se o Tribunal, ao apreciar a apelação, utiliza a confissão como fundamento para manter a sentença condenatória, faz o acusado jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, ainda que a ela não tenha se reportado expressamente o Julgador de primeiro grau. Aplicação da Súmula 545/STJ.

2. É descabida a apreciação de matéria constitucional em recurso especial, ainda que para fins de prequestionamento.

3. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp n. 1.606.166/SP, Sexta Turma , Rel. Min. Sebastião Reis Júnior , DJe de 13/09/2016).

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ROUBO QUALIFICADO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. QUALIFICADORAS DO CONCURSO DE AGENTES E DE USO DE ARMA DE FOGO. AUMENTO DA PENA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. CRITÉRIO - QUANTIDADE DE INFRAÇÕES.

Superior Tribunal de Justiça

[...]

2. Segundo a jurisprudência desta Corte de Justiça, para haver a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal, mostra-se irrelevante a forma que tenha sido manifestada a confissão, se integral ou parcial, notadamente quando o juiz a utiliza para fundamentar a condenação, como no caso.

3. No julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, a Terceira Seção deste Tribunal firmou orientação de que "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência" (REsp n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).

[...]

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, mantidos os demais termos da condenação, reduzir a pena imposta ao paciente" (HC n. 291.237/SP, Quinta turma , Rel. Min. Gurgel de Faria , DJe de 2/2/2015 - grifei ).

Esse entendimento, inclusive, foi objeto de recente enunciado da Súmula n.

545/STJ: "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do

julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal."

Por fim, a jurisprudência deste Tribunal Superior admite, nos casos de

homicídio com pluralidade de qualificadoras, a utilização de uma delas para qualificar o delito e

as demais como agravantes, se assim previstas, ou então como circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal. Nesse sentido os seguintes julgados:

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 20 ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. INVIABILIDADE. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM FULCRO NA QUALIFICADORA SOBEJANTE E NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...]

- Consoante a jurisprudência desta Corte, em se tratando de crime de homicídio, com pluralidade de qualificadoras, uma poderá

Documento: XXXXX - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 08/10/2018 Página 12 de 15

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qualificar o delito, enquanto as demais poderão caracterizar circunstância agravante, se forem previstas como tal ou, residualmente, circunstância judicial.

- No caso, infere-se que a exasperação da pena-base operou-se com lastro não somente na qualificadora sobejante, mas, também, com fulcro na valoração desfavorável das circunstâncias do delito, praticado na presença da mãe, irmã e dos dois filhos da vítima, de tenra idade. Considerou-se, também, a personalidade agressiva do acusado, o qual diversas vezes agrediu a vítima - tendo em certa oportunidade destruído sua residência - e seus familiares, com ameaça concreta a vários deles, provocando temor e intranquilidade no lar.

- Assim, descabido o argumento de que a exasperação da pena-base estaria desprovida de fundamentação idônea, pois o afastamento do mínimo legal operou-se com lastro em elementos concretos existentes nos autos.

- Habeas corpus não conhecido" (HC n. 294.594/SP, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca , DJe de 22/6/2016).

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO QUE NÃO COMBATEU TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA 182/STJ. VIOLAÇÃO AOS artS. 387 DO CPP E 59 DO CP. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. VETORIAIS DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. (I) -FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ELEMENTOS CONCRETOS. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. (II) - INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. REEXAME FÁTICO E PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. UTILIZAÇÃO DE UMA QUALIFICADORA COMO AGRAVANTE GENÉRICA E OUTRA PARA QUALIFICAR O TIPO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

[...]

3. Mostra-se plenamente possível a valoração negativa das circunstâncias do crime, quando a fundamentação está calcada em elementos concretos, oriundos do caso em apreço, assim como na espécie, onde se observa o especial modo de cometimento do crime pelo acusado, que efetuou os disparos em via pública, arriscando também a vida de outra pessoa que encontrava-se presente no momento dos disparos realizados contra a vítima, elementos estes que refletem um alto grau de reprovabilidade na conduta do agente, e, portanto,

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autorizam o incremento da reprimenda corporal do acusado em sua primeira fase. Aplicação do enunciado n.º 83 da Súmula desta Corte.

4. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático probatório a fim de analisar a adequada pena-base a ser aplicada ao réu. Óbice do enunciado n.º 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.

5. "A jurisprudência desta Corte e do colendo STF admite que, reconhecidas duas ou mais qualificadoras, uma enseje o tipo qualificado e a outra circunstância negativa, seja como agravante (se como tal prevista), seja como circunstância judicial (REsp. 831.730/DF, Rel. Min. FÉLIX FISCHER, 5T, DJU 09.04.07 e HC 71.293/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJU 18.08.95)" (HC 70594/DF, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJ 19/11/2007). Incidência do enunciado n.º 83 da Súmula deste STJ.

6. Agravo Regimental não conhecido" (AgInt no AREsp n. 864.445/DF, Sexta Turma , Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura , DJe de 3/5/2016).

Cumpre destacar, por último, que, consoante decidiu as instâncias ordinárias, o

Conselho de Sentença reconheceu a presença de duas qualificadoras, portanto, não há se falar

em excesso ou ilegalidade na fixação da pena pelo d. Juízo sentenciante e sua manutenção pelo

eg. Tribunal de origem.

Desse modo, evidenciada flagrante ilegalidade, o reconhecimento da confissão

espontânea é medida que se impõe.

Passo ao redimensionamento da pena:

Na primeira fase, mantenho a pena-base em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis)

meses de reclusão.

Na etapa intermediária, reconhecida a presença da confissão espontânea e da

agravante do recurso que dificultou a defesa da vítima, entendo que aquela deve preponderar,

motivo pelo qual torno definitiva a pena em 17 (dezessete) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte

e dois) dias de reclusão , à mingua de causas de aumento e diminuição da pena.

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Ante o exposto, não conheço do writ.

Contudo, concedo a ordem de ofício para reconhecer a circunstância atenuante da confissão, reduzindo a sanção imposta para 17 (dezessete) anos, 7 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, no regime inicial fechado, mantidos os demais termos da condenação.

Brasília (DF), 27 de setembro de 2018.

Ministro Felix Fischer

Relator

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