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5 de Março de 2021
2º Grau
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Superior Tribunal de Justiça STJ - AgInt no RECURSO ESPECIAL : AgInt no REsp 0001306-05.2008.4.04.7201 SC 2010/0030624-2

Superior Tribunal de Justiça
há 2 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DJ 08/10/2018
Relator
Ministro SÉRGIO KUKINA
Documentos anexos
Decisão MonocráticaSTJ_AGINT-RESP_1182060_67de3.pdf
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Decisão

AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.182.060 - SC (2010/0030624-2) RELATOR : MINISTRO SÉRGIO KUKINA AGRAVANTE : WEG EQUIPAMENTOS ELÉTRICOS S/A E OUTROS ADVOGADO : JOÃO JOAQUIM MARTINELLI E OUTRO (S) - RS045071A AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O DECISÃO A hipótese é de agravo interno manejado por Weg Equipamentos Elétricos S/A e Outros, desafiando decisão monocrática por mim proferida às fls. 414 a 418, que não conheceu do recurso especial, sob os seguintes fundamentos: (I) ausência de prequestionamento dos arts. 152 e 190 da Lei 6.404/76; 201, § 1º, do Decreto 3.048/99; e 69 da LC 109/2001 (Súmula 211/STJ); (II) o Tribunal de origem decidiu a controvérsia (incidência de contribuição previdenciária sobre a participação nos lucros) à luz de fundamentos eminentemente constitucionais, matéria insuscetível de ser examinada em sede de recurso especial; e (III) incidência da Súmula 7/STJ no tocante à ausência de comprovação de que o plano de previdência seria disponibilizado a todos os funcionários da empresa. A parte agravante, em suas razões, além de repisar, em parte, os mesmos argumentos já aduzidos na petição do recurso especial, salienta que o mandado de segurança impetrado objetiva a declaração de inexigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos à título de participação nos lucros e planos de previdência privada complementar (entidade aberta) aos administradores. Aduz que a Súmula 211/STJ não deve ser aplicada ao caso, pois os dispositivos legais aventados foram devidamente prequestionados em segunda instância, inclusive mediante oposição dos competentes embargos de declaração, acolhidos apenas para fins de prequestionamento. Defende, ainda, que a partir da entrada em vigor do CPC/2015, não se fala mais em necessidade de indicar violação ao art. 535 do CPC/73, posto que os dispositivos suscitados em sede de aclaratórios são considerados inseridos no acórdão. Discorda também com a aplicação da Súmula 7/STJ, haja vista que ficou expressamente registrado nos autos que são disponibilizados dois planos de previdência privada a todos os empregados e administradores das agravantes, no entanto, através de duas entidades, pessoas jurídicas de direito privado, quais sejam, Weg Seguridade Social, entidade fechada e, Bradesco Seguros, entidade aberta. Requer, por fim, o provimento do presente agravo interno. Aberta vista à agravada, Fazenda Nacional, transcorreu in albis o prazo para apresentação de impugnação (fl. 454). É o breve relato. Melhor compulsando os autos e exercendo o juízo de retratação facultado pelo arts. 1.021, § 2º, do CPC/2015 e 259, § 6º, do RISTJ, especialmente quando se verifica o caráter constitucional da controvérsia debatida, reconsidero a decisão de fls. 414/418, tornando-a sem efeito, passando novamente à analise do recurso: Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado por Weg Equipamentos Elétricos S/A e Outros, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 279): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DIRETORES. PLANO DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. 1- Inexiste base legal para a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos à título de participação nos lucros paga aos administradores não empregados. 2- Para que as contribuições pagas pela empresa a programa de previdência complementar não integrem o salário-de-contribuição, é imperativo que tal programa seja disponibilizado à totalidade de seus empregados e dirigentes. Opostos embargos declaratórios, foram acolhidos apenas para fins de prequestionamento (fls. 292/296). A parte recorrente aponta violação aos arts. 152 e 190 da Lei 6.404/76; 28, § 9º, j, da Lei 8.212/91; 201, § 1º, do Decreto 3.048/99; e 69 da LC 109/2001. Sustenta, em resumo, que: (I) "a participação nos lucros não constitui fato gerador da contribuição previdenciária, visto que não está abrangido pelo salário-de-contribuição"(fl. 315); (II)"O texto disposto no inciso I do art. 195 da CF/88 não contempla qualquer possibilidade de se conceituar participação em lucros como remuneração retributiva" (fl. 316); e (III) não incide contribuição previdenciária sobre o valor recolhido ao plano de previdência privada complementar. Contrarrazões apresentadas às fls. 356/364. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Maurício Vieira Bracks, opinou pelo desprovimento do recurso. É o relatório. Registre-se, de logo, que a decisão recorrida foi publicada na vigência do CPC/73; por isso, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso, será observada a diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de 9 de março de 2016 (Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 - relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016 - devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça). Nos termos do art. 543, § 2º, do CPC/73 (atual 1.031, § 2º, do CPC/2015), é possível que o relator, neste STJ, entenda que a apreciação do recurso extraordinário se revele prejudicial à análise do recurso especial e, nesse caso, por decisão irrecorrível, remeta os autos à Suprema Corte para que julgue primeiro o apelo extraordinário. Na lição de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, na sua obra Comentários ao Código de Processo Civil (2. ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.255), "A prejudicialidade do julgamento do recurso extraordinário em face do especial depende do fato de o julgamento do extraordinário ser condição para o útil julgamento do recurso especial". Tenho, salvo melhor juízo, que a hipótese dos autos subsume-se à norma em comento. Com efeito, a matéria aqui discutida possui nítido contorno constitucional, consoante se depreende da fundamentação do acórdão recorrido (fls. 273/275): É entendimento pacífico desta Corte de que as verbas recebidas pelo empregado a título de participação nos lucros da empresa não integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Todavia, o procedimento de participação deve observar os requisitos previstos na Lei nº 10.101/00, a qual exige um prévio ajuste entre patrão e empregados acerca da participação nos lucros. No presente caso, contudo, não se está a discutir sobre a incidência das contribuições sobre valores pagos aos empregados a título de participação nos lucros. A controvérsia reside na tributação de verbas pagas aos administradores da empresa. A teor do artigo , XI, da Constituição Federal, constitui direito dos trabalhadores urbanos e rurais a "participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei". A Lei nº 8.212/91, em seu artigo 28, § 9º, j, assim preceitua: "Art. 28: (...) § 9º: Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (...) j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica; Conforme disposto na CF/88, em seu art. 195, I, a, a seguridade social deve ser financiada por toda a sociedade, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício A Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99, assim dispõe sobre os segurados: Art. 11. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: I - como empregado: a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. (...) V - como contribuinte individual: (...) f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração. O benefício social instituído pela Constituição de participação nos resultados da empresa em favor do trabalhador visa a melhorar as condições salariais dos empregados, além de incentivar a produtividade. A impetrante entende que os seus administradores não empregados estão abrangidos pela não incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de participação nos lucros. Contudo, razão não lhe assiste. Conforme a legislação acima transcrita, o benefício legal da distribuição do lucro destina-se ao empregado e não ao administrador que não tenha vínculo empregatício com a empresa. Isso está claro na Lei 10.101/00, que regula a matéria. Art. 2º - A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos, escolhidos pelas partes de comum acordo: Ora, é óbvio que os diretores não empregados não podem ser tidos como empregados nem se equiparam a eles no âmbito da Previdência Social. No julgamento do RE 166.772/RS, tendo como Relator o Min. Marco Aurélio, o Pleno do STF ao analisar a constitucionalidade das expressões 'autônomos e administradores' contidas no inciso I do art. 3º da Lei nº 7.787/89, afirma que"a relação jurídica mantida com administradores e autônomos não resulta de contrato de trabalho e, portanto, de ajuste formalizado à luz da Consolidação das Leis do Trabalho. Daí a impossibilidade de se dizer que o tomador dos serviços qualifica-se como empregador e que a satisfação do que devido ocorra via folha de salários"(DJ 16.12.94, p. 34896). Assim, tratando-se de administrador não-empregado, considerado pela legislação previdenciária como contribuinte individual, a participação nos lucros compõe o seu salário-de-contribuição, pois todos os valores por ele recebidos devem ser considerados como remuneração. Além disso, a controvérsia acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre a parcela denominada participação nos lucros é matéria afetada ao rito da repercussão geral na Suprema Corte e que já foi inclusive julgada (Tema 344/STF). Confira-se a ementa da decisão de mérito: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. NATUREZA JURÍDICA PARA FINS TRIBUTÁRIOS. EFICÁCIA LIMITADA DO ART. , XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ESSA ESPÉCIE DE GANHO ATÉ A REGULAMENTAÇÃO DA NORMA CONSTITUCIONAL. 1. Segundo afirmado por precedentes de ambas as Turmas desse Supremo Tribunal Federal, a eficácia do preceito veiculado pelo art. , XI, da CF inclusive no que se refere à natureza jurídica dos valores pagos a trabalhadores sob a forma de participação nos lucros para fins tributários depende de regulamentação. 2. Na medida em que a disciplina do direito à participação nos lucros somente se operou com a edição da Medida Provisória 794/94 e que o fato gerador em causa concretizou-se antes da vigência desse ato normativo, deve incidir, sobre os valores em questão, a respectiva contribuição previdenciária. 3. Recurso extraordinário a que se dá provimento. (RE 569.441/RS, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Rel. p/ Acórdão: Ministro TEORI ZAVASCKI, TRIBUNAL PLENO, REPERCUSSÃO GERAL, DJE de 10/02/2015) Assim, mesmo que tenha havido um recorte temporal na análise da questão a encargo dessa repercussão geral, a saber, decidiu-se apenas acerca do período anterior à entrada em vigor da MP 794 (dezembro de 1994). O fato de a matéria discutida nos presentes autos ser em tudo semelhante àquela julgada pelo STF sinaliza que a discussão aqui trazida apresenta um viés constitucional a atrair a competência da Corte Constitucional Brasileira para seu julgamento. Ademais, a parte ora recorrente também interpôs recurso extraordinário às fls. 326/348, no qual aponta ofensa aos arts. 195, I, e 202, § 2º, da CF, aos argumentos de que: (I)"O texto disposto no inciso I do art. 195 da CF/88 não contempla qualquer possibilidade de se conceituar participação em lucros como remuneração retributiva [...]"(fl. 337); e (II)"Verifica-se de forma expressa que o texto constitucional sem qualquer exigência ou requisito, estabeleceu que"todas" as contribuições efetivadas pelo empregador não integram o contrato de trabalho e a remuneração dos participantes, concluindo que não estão sujeitas a incidência da contribuição previdenciária estabelecida pelo art. 195, I da CF/88"(fl. 346), colacionando inclusive julgados do STF que amparariam suas teses, o que reforça a natureza constitucional dessa controvérsia. Assim, tenho que o recurso especial deve ser sobrestado (art. 543, § 2º, CPC/73 - atual 1.031, § 2º, do CPC/2015), visto que a matéria objeto do extraordinário lhe é prejudicial. Em razão do exposto, (i) reconsidero a decisão de fls. 414/418; e (ii) com fundamento no art. 543, § 2º, do CPC/73 (atual 1.031, § 2º, do CPC/2015), determino a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal. Publique-se. Brasília (DF), 1º de outubro de 2018. MINISTRO SÉRGIO KUKINA Relator
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